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INTRODUCCIÓN
En la actualidad, el trabajo tiene como finalidad el análisis de la figura del testaferrato -visto como una figura autónoma de carácter penal- a la vez que se incorpora un tipo penal que al culpable de la conducta de transmitir la propia nombre para la adquisición de bienes con dinero proveniente del delito o mediante el producto del delito-acabe ostentando la propiedad de esos bienes de carácter delictivo como un hecho delictivo concreto en relación a la figura de tipo penal del Lavado de Activos. Se trata de una figura proveniente del derecho internacional a tenor de que está tipificada como delito en otros países como puede ser Colombia, Ecuador, Guatemala, entre otros los que, en todo caso, tiene por objetivo luchar frente a fenómenos delictivos como puede ser el narcotráfico el crimen organizado la corrupción.
El ordenamiento penal peruano contempla en su catálogo penal la figura del Lavado de Activos, previsto por el artículo 401 y por el Decreto Legislativo N.1106, siendo el bien jurídico protegido por el mismo los bienes del orden socioeconómico en sus diversas manifestaciones. Pues bien, la Ley de Lavado de Activos, a través de sus incisos 1 y 2, sanciona el proceder de toda persona que efectúe los actos de conversión o de transferencia, o sea, las de ocultamiento y tenencia de dinero, bienes, efectos o ganancias, que él sabe o puede presumir que tienen su origen en una actividad ilícita, con la idea de evitar que pueda ser posible su identificación, su incautación o decomiso. Sin embargo, del verbo rector ocultar puede deducirse que el tipo sanciona la conducta de la persona que realiza la conducta llamada ocultar bienes de proveniencia ilícita, es decir, no penando a quienes consideran prestar su nombre como titular de todo lo relacionado con bienes que provengan de una actividad delictiva, lo que genera a la larga una laguna de tipicidad.
Existen posiciones doctrinarias que minimizan la relevancia del delito precedente en la estructuración típica del Lavado de Activos. Prado Saldarriaga (2016), en su obra sobre criminalidad organizada, sostiene que no es exigencia para la realización de la tipicidad subjetiva del lavado de activos que el agente conozca en qué delito precedente concreto se originaron los productos o ganancias, ni cuando fue cometido dicho ilícito. En la misma línea, Gálvez Villegas (2014) ha señalado que no se requiere la acreditación de un delito previo, puesto que este no es un elemento del tipo penal de lavado de activos. En línea con Mendoza Llamacponcca (2017), el motivo de la referencia que se realiza en el tipo base del origen ilegal de los bienes consiste en evitar un casuismo desmesurado, es decir, procurando evitar la fijación de un catálogo de otras posibles formas de tipicidad; sin embargo, partiendo de tal visión autonomista del delito de lavado de activos, la específica conducta del testaferro —esto es, aprovecharse del nombre de otra persona para aparecer como el titular— no se encuentra incluida en su tipicidad, lo que queda evidenciado en el análisis de casos de esta investigación.
El problema cobra singular importancia en cuanto a los particulares. El delito de enriquecimiento ilícito (art. 401 del CP) sólo tiene en cuenta a los funcionarios y/o servidores públicos, por lo que el incremento patrimonial a partir de actividades ilícitas de los particulares no está considerado en un propio tipo delictivo. García Cavero (2015) y Pariona Pastrana (2017), en su análisis del delito precedente en el lavado de activos, dan cuenta de las dificultades de imputación cuando la conducta presenta ropajes jurídicos convalidantes. Por lo tanto, el objetivo general de la investigación es analizar en qué medida es necesaria la tipificación del testaferrato como delito independiente en el ordenamiento jurídico penal peruano.
METODOLOGÍA
La investigación adoptó un enfoque cualitativo. El tipo de estudio fue, sucesivamente, exploratorio (por tratarse de un tema poco estudiado y no abordado previamente en la bibliografía nacional), descriptivo (por caracterizar el fenómeno en una población y tiempo determinados) y explicativo (por buscar la causa del problema). Se aplicaron tres métodos de investigación: observación, análisis y síntesis. El diseño de contrastación combinó el análisis de casos reales de archivo fiscal con el estudio de la legislación penal comparada.
La población estuvo conformada por todos los casos de la sede fiscal en relación a la comisión del delito de Lavado de Activos investigados y sobre los cuales la fiscalía había dispuesto el trámite de archivo de lo actuado. La muestra; por su parte, fue de 10 casos en los que se dispuso el archivo de Lavado de Activos cometidos por particulares y en el que se verificaba la existencia de conductas de testaferrato o testaferraje. La muestra estuvo compuesta dos grupos de casos: 5 (50%) que corresponden al año 2016 y 5 (50%) al año 2017 y todos los casos que se encontraban archivados por la Fiscalía Anticorrupción de Lambayeque y confirmados por la Fiscalía Superior Especializada en Lavado de Activos. Este tipo de muestra fue seleccionada dado que, en la fecha a la que correspondía el estudio, no había sentencia condenatoria por el delito de Lavado de Activos, dado que solamente eran casos promovidos a partir del Decreto Legislativo N. 1106.
La recolección de datos fue el análisis documentario, la cual se concretó en una ficha de análisis de documentos aplicada a las disposiciones fiscales respectivamente, la unidad de análisis estuvo constituida por los cuadros estadísticos obtenidos mediante el sistema de indicadores del Ministerio Público y, sobre todo, por las disposiciones fiscales de archivo (de no formalizar ni de continuar la investigación preparatoria) expedidas por la Fiscalía Especializada en Corrupción de funcionarios de Lambayeque, institución a la cual se le asignó la investigación habilitada para el delito de Lavado de Activos cometida por funcionario público o particular. La ficha agrupó, para cada uno de los casos, el número de carpeta fiscal, el delito atribuido, la calidad del sujeto activo, la causa del archivo fiscal, la mención o no a la existencia de desbalance patrimonial y las observaciones analíticas relevantes. Además de la ficha aplicada, se utilizó la guía de análisis de la legislación penal comparada de Colombia, Ecuador y Guatemala como complemento.
La investigación se desarrolló respetando la integridad académica y la reserva de la información sensible de las carpetas fiscales analizadas, las cuales corresponden a casos archivados y, por tanto, sin sentencia condenatoria. Los nombres consignados en los casos provienen de fuentes documentales y públicas (disposiciones fiscales y notas de prensa) y se citan exclusivamente con finés académicos, respetando la presunción de inocencia de las personas mencionadas, todas ellas favorecidas por el archivo de las investigaciones. Las fuentes doctrinales fueron citadas conforme a las normas APA 7.a edición, respetando los derechos de propiedad intelectual.
RESULTADOS
1. Técnica de análisis documental: presentación de los 10 casos archivados
La Tabla 1 sistematiza los 10 casos de archivo fiscal por Lavado de Activos cometido por particulares que conforman la muestra, organizados en los dos grupos temporales (5 casos de 2016 y 5 casos de 2017). Para cada caso se presenta el número de carpeta fiscal, la causa del archivo fiscal según la disposición correspondiente y un análisis detallado de los hechos, la existencia o no de desbalance patrimonial y la posibilidad de subsumir la conducta de testaferrato en el tipo de Lavado de Activos.
Tabla 1. Análisis documental de los 10 casos archivados de Lavado de Activos cometidos por particulares – Fiscalía Anticorrupción de Lambayeque (5 casos de 2016 y 5 casos de 2017): hechos, causa del archivo y subsunción del testaferrato
| N. | Carpeta fiscal | Causa del archivo fiscal | Hechos, desbalance patrimonial y subsunción del testaferrato |
|---|---|---|---|
| GRUPO 2016 (5 casos) | |||
| 1 | N.° 643-2015 | Falta de informe de la ONPE sobre el financiamiento de campaña; no se determinó si hubo ingreso irregular de dinero. | Denuncia en relación a un postulante para la alcaldía de Chiclayo en relación al Lavado de Activos: tiene capacidad adquisitiva para contar con varias empresas a su nombre, el de su pareja e hijos además de contar con un inmueble en alquiler. El archivo se apoya en que no se acreditó el delito procedente generador de los supuestos ingresos ilícitos ni la modalidad de lavado (transferencia, conversión, tenencia u ocultamiento), y simplemente gastarse sumar ingentes, no constituye delito. Testaferrato como tipo autónomo había permitido investigar la titularidad aparente del bien, sin que deba primero probar primero el delito generador. |
| 2 | N.° 2825-2014 | No concurren criterios lógicos, plurales, interrelacionados y concomitantes sobre la existencia del hecho delictivo previo. | El investigado Segundo Rubio Fustamante registra un proceso por Tráfico Ilícito de Drogas (instrucción N.° 51-2008) y otro por Falsificación de documentos (carpeta N.° 3385-2012). Pese a ese perfil, el archivo se fundamenta en la ausencia de indicios del delito previo conforme a la estructura típica del Lavado de Activos. Sí existe desbalance patrimonial pero no puede acreditarse el lavado. Es el caso paradigmático donde el testaferrato autónomo cubriría la laguna de punibilidad. |
| 3 | N.° 3172-2015 | No se da cuenta del informe motivado de la SUNAT que sustente la formalización y prolongación de la investigación preparatoria (requisito de procedibilidad). | El dinero ilícito que forma parte del cuantioso patrimonio de los denunciados provendría del delito de defraudación tributaria. El fiscal archiva por falta del requisito de procedibilidad (informe documentado de SUNAT, art. 7 del D. Leg. N.° 813). Sí existe desbalance patrimonial. En el supuesto de haberse contado con el informe y de existir el tipo de testaferrato, este habría operado subsidiariamente para sancionar el incremento patrimonial ostensible no justificable legalmente. |
| 4 | N.° 131-2016 | No existe un argumento de convicción que consienta probar un acto de conversión, transferencia, ocultamiento o tenencia de bienes de procedencia ilícita (art. 334 CPP). | Conforme al Informe Policial N.° 113-2016-REGPOL-LAMB-DIVICJ/DEPLAC-CH del Departamento de Lavado de Activos, no se advierten elementos de los verbos rectores del tipo. No hay desbalance patrimonial acreditado. Es uno de los casos donde el archivo es técnicamente correcto incluso bajo un eventual tipo de testaferrato, por ausencia de base fáctica de titularidad aparente. |
| 5 | N.° 2406075500-2015-182-0 | No se tiene un argumento de convicción que pruebe o haga concluir la existencia del ilícito penal materia de indagación. | Blanca Consuelo Aranguri Haro transfirió acciones y derechos de un inmueble en Chiclayo a Juanita Bernabita Arévalo Zarate por USD 60 000 sin exhibir medio de pago, pese a que la compradora no tenía recursos; luego aparece desembolsando USD 200 000 y revendiendo a su hermana por USD 220 200 mediante nueve depósitos en tres bancos. El levantamiento del secreto bancario no evidenció operación sospechosa. Sí existe desbalance patrimonial evidente pero no se acreditó el lavado: el testaferrato captaría la titularidad aparente. |
| GRUPO 2017 (5 casos) | |||
| 6 | N.° 133-2015 | No se verifica que la investigada haya llevado a cabo lavado de activos (conversión y/o transferencia) para adquirir los bienes; conducta dentro del comportamiento permitido. | La investigada Edita Coronel Mundaca habría realizado préstamos a favor de Moisés Tavara Heredia y registra bienes muebles e inmuebles a su nombre. La Fiscalía Especializada en Corrupción de Funcionarios archivó porque el investigado contó con disponibilidad económica suficiente. No hay desbalance patrimonial acreditado; el archivo sería correcto aun con tipo de testaferrato. |
| 7 | N.° 3894-2015 | No ha sido posible captar información que presente incremento patrimonial injustificado u operaciones anormales. | Maxs Deyvis Ayora Inonan, exgerente Legal de Agro Pucala, recibió S/ 218 435.08 por beneficios sociales y habría colocado dinero en el Banco Continental, Ripley, Falabella y de Crédito. La SUNAT solicitó levantamiento del secreto bancario por presunta evasión (Exp. N.° 2175-2013) por más de S/ 2 000 000 no declarados. El archivo se fundamenta en que la fiscalización tributaria estaba en trámite y no se acreditó origen ilícito. Sí existe alusión a desbalance; podría plantearse la inversión de la carga de la prueba como en el enriquecimiento ilícito de funcionarios. |
| 8 | N.° 840-2014 | Las conductas no coinciden con los verbos rectores de los arts. 1 y 2 del D. Leg. N.° 1106; la inscripción registral otorga una apariencia de legalidad (presunción iure et de iure). | Caso vinculado a una organización de Tráfico Ilícito de Drogas: el 06/03/2014 se hallaron 430 paquetes con 2 002.480 kg de Clorhidrato de Cocaína y 58.336 kg mezclados con almidón en Ucupe-Chiclayo. La investigación por lavado contra compradores de inmuebles de la Comunidad Campesina Virgen Purísima Concepción se archivó porque las compraventas se sustentaron en la publicidad registral (arts. 2012, 2013 y 2014 del Código Civil). El delito fuente (TID) está plenamente acreditado, pero el testaferrato no resulta subsumible en el tipo de lavado: el caso más grave de la muestra. |
| 9 | N.° 315-2015 | No se ha podido probar actas de transferencia, conversión o colocación de capitales ilícitos. | Investigación por Lavado de Activos contra particular en la que no se acreditaron los actos de colocación, tenencia, transferencia o conversión de capitales ilícitos. No hay desbalance patrimonial acreditado conforme al cuadro resumen de la tesis; el archivo sería correcto aún bajo un eventual tipo autónomo de testaferrato. |
| 10 | N.° 626-2015 | No se alega de qué delito u actividad ilícita previa podría proceder el patrimonio con el que se han adquirido los bienes. | Denuncia por Lavado de Activos contra particular donde el archivo se fundamenta en que no se identificó el delito o actividad ilícita previa de la que provendría el patrimonio empleado para adquirir los bienes. Sí existe desbalance patrimonial pero no se puede acreditar el lavado: nuevamente la laguna de punibilidad que el testaferrato autónomo permitiría cubrir al sancionar la titularidad aparente sin exigir la previa acreditación del delito fuente. |
Fuente: Elaboración propia (2025)
2. Síntesis analítica de los patrones de archivo fiscal
La Tabla 2 sistematiza los patrones identificados en el análisis documental de los 10 casos, organizados en cinco categorías analíticas con sus frecuencias y porcentajes correspondientes, acompañados de la interpretación analítica que vincula cada patrón con la doctrina especializada y con la propuesta de tipificación del testaferrato.
Tabla 2. Síntesis analítica de los patrones de archivo fiscal identificados en la muestra (n=10): categorías, frecuencias e interpretación respecto de la laguna de punibilidad del testaferrato
| Categoría de análisis (ficha documental) | Frecuencia | % (n=10) | Interpretación analítica ampliada |
|---|---|---|---|
| Casos con desbalance patrimonial acreditado pero sin posibilidad de subsumir el testaferrato en el tipo de Lavado de Activos | 6 de 10 | 60% | Las carpetas N.° 643-2015, 2825-2014, 3172-2015, 182-2015, 3894-2015 y 626-2015 evidencian titularidad aparente y desbalance patrimonial, pero el archivo procede porque la estructura típica del Lavado de Activos exige acreditar actos de conversión, transferencia, ocultamiento o tenencia vinculados a un delito fuente. Esta es la laguna de punibilidad central que la investigación documenta: el verbo rector ocultar del tipo de lavado sanciona a quien oculta sus propios bienes de origen ilícito, mas no a quien presta su nombre para aparecer como titular. Ragues i Valles (2018) analizó precisamente la dificultad de imputación subjetiva del testaferro en delitos cometidos a través de sociedades mercantiles; la muestra confirma empíricamente esa dificultad en sede fiscal peruana. |
| Casos archivados por no acreditarse actos de colocación, conversión, transferencia o tenencia de capitales ilícitos | 3 de 10 | 30% | Los expedientes N.° 131-2016, 133-2015 y 315-2015 se archivaron por no contener los verbos rectores del tipo. En este tipo de hipótesis el archivo es técnicamente correcto incluso en el caso de que existiera un eventual tipo autónomo de testaferrato, porque no existe base fáctica de titularidad aparente. Su consideración en la muestra es metodológicamente productiva, pues permite demostrar que la propuesta de tipo no pretende incautar indiscriminadamente, sino cubrir únicamente aquellas hipótesis donde se da una realidad de desbalance patrimonial y titularidad aparente no alcanzadas por el tipo de lavado. |
| Casos donde el delito fuente está acreditado pero el testaferrato no es subsumible (TID con más de 2 000 kg de cocaína) | 1 de 10 | 10% | La carpeta N.° 840-2014 es el caso de mayor gravedad: el delito fuente (Tráfico Ilícito de Drogas) está plenamente acreditado con la incautación de 2 002.480 kg de Clorhidrato de Cocaína, pero las compraventas de inmuebles realizadas por los presuntos testaferros quedaron amparadas en la presunción de legalidad de la publicidad registral (arts. 2012-2014 del Código Civil). Peña Cabrera Freyre (2010) advirtió que la estructura del tipo de lavado deja zonas de impunidad cuando la conducta se reviste de formas jurídicas válidas; este caso es la expresión más grave de esa zona de impunidad: la máxima gravedad del delito fuente coexiste con la imposibilidad de sancionar la titularidad aparente. |
| Casos donde se alude expresamente al incremento patrimonial injustificado como base de la conducta | 1 de 10 | 10% | Solo en la carpeta N.° 3894-2015 se hace referencia expresa al incremento patrimonial injustificado como núcleo de la conducta. La tesis propone que esta modalidad sea precisamente la base del tipo autónomo de testaferrato. Ruiz Yepez (2001), al estudiar el delito de enriquecimiento ilícito de particulares en Colombia, planteó la pertinencia de invertir la carga de la prueba respecto del origen del patrimonio; este caso peruano muestra que, sin un tipo que capte el incremento patrimonial injustificado de particulares, la conducta queda fuera del alcance punitivo. |
| Calidad del sujeto activo en la totalidad de la muestra | 10 de 10 | 100% | En el 100% de los casos el sujeto activo es un particular (no funcionario público). Este dato es decisivo para la propuesta normativa: el delito de enriquecimiento ilícito (art. 401 del Código Penal peruano) solo alcanza a funcionarios y servidores públicos, de modo que el incremento patrimonial injustificado de particulares vinculado a actividades ilícitas carece de tipo penal específico. Gálvez Villegas (2001), en su estudio sobre el enriquecimiento ilícito, delimitó el ámbito subjetivo de ese tipo a los funcionarios; la muestra confirma que el particular testaferro queda en una zona de impunidad estructural que solo un tipo autónomo de testaferrato podría cerrar. |
Fuente: Elaboración propia (2025)
Análisis de derecho comparado
La Tabla 3 sistematiza el análisis comparado de los tres ordenamientos que tipifican el testaferrato (Colombia, Ecuador y Guatemala) frente a la situación vigente del Perú, identificando para cada uno la pena y multa, la estructura típica con el sujeto activo y la implicancia concreta para la propuesta normativa peruana.
Tabla 3. Análisis de derecho comparado del delito de testaferrato: Colombia (art. 326 CP), Ecuador (art. 289 COIP), Guatemala (art. 448 CP) y la situación vigente del Perú
| Ordenamiento / norma | Pena y multa | Estructura típica y sujeto activo | Implicancia para la propuesta normativa peruana |
|---|---|---|---|
| COLOMBIA – Art. 326 del Código Penal (testaferrato) | Prisión de 96 a 270 meses y multa de 666.66 a 50 000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio del decomiso de los bienes. | Sanciona a quien presta su nombre para adquirir bienes con dineros provenientes del delito de narcotráfico y conexos. Sujeto activo: persona natural. Vinculado originariamente a la lucha antinarcóticos. | Es el modelo más cercano a la propuesta peruana y el de redacción más similar a la conducta descrita en la presente investigación. Fernández Carrasquilla, en su estudio sobre el enriquecimiento ilícito, situó el testaferrato colombiano dentro de la estrategia de política criminal contra el narcotráfico. La redacción del art. 326 (prestar el nombre para adquirir bienes con dinero del delito) capta exactamente la conducta que los 6 casos peruanos con desbalance patrimonial no pudieron sancionar bajo el tipo de lavado. |
| ECUADOR – Art. 289 del COIP (testaferrismo) | Pena privativa de libertad de tres a cinco años. | Sanciona a quien consienta en aparentar como suyos bienes muebles, inmuebles, títulos, acciones, participaciones, dinero, valores o efectos producto del enriquecimiento ilícito de un servidor o exservidor público, o del enriquecimiento privado no justificado. Sujeto activo: persona natural. | El modelo ecuatoriano incorpora una nota decisiva: extiende la figura al enriquecimiento privado no justificado, no solo al de servidores públicos. Esta es exactamente la zona de impunidad que la muestra peruana evidencia (100% de sujetos activos particulares). Alban Gómez, en su Manual de Derecho Penal Ecuatoriano, explica que el testaferrismo del COIP nació para cerrar precisamente esa brecha. La amplitud objetiva del tipo (bienes, títulos, acciones, participaciones, valores) cubre el abanico de instrumentos descritos en los casos peruanos. |
| GUATEMALA – Art. 448 del Código Penal (testaferrato; adic. Decreto 31-2012, Ley contra la Corrupción) | Prisión de cinco a diez años y multa de cincuenta mil a quinientos mil Quetzales. | Comete el delito la persona individual o jurídica que prestare su nombre o razón social para colaborar en la comisión de cualquiera de los delitos del Título XIII (delitos contra la administración pública y corrupción). Sujeto activo: persona natural y jurídica. | Guatemala es el país que presenta la diferencia más relevante con respecto a Colombia y Ecuador ya que, a diferencia de dichos países, acepta como sujeto pasivo a las personas jurídicas, lo cual es de gran utilidad para la realidad del caso peruano expuesto en los casos, donde el escenario de la titularidad aparente es canalizado frecuentemente a través de empresas (caso 1, con distintas empresas titulares a nombre del candidato; caso 8, con el uso de empresas de fachada). La conexión del tipo con los delitos de corrupción lo articula con el fin de política criminal transnacional que la tesis apunta como objetivo global. |
| PERÚ – situación vigente: D. Leg. N.° 1106 y art. 401 CP (sin tipo de testaferrato) | Lavado de Activos: penas del D. Leg. N.° 1106. Enriquecimiento ilícito (art. 401 CP): solo para funcionarios. No existe tipo de testaferrato. | El D. Leg. N.° 1106 sanciona la conversión, transferencia, ocultamiento y tenencia de bienes de origen ilícito, pero no la conducta de prestar el nombre para aparecer como titular. El enriquecimiento ilícito (art. 401 CP) solo alcanza a funcionarios públicos. Resultado: vacío normativo para el particular testaferro. | La comparación confirma que Perú es el único de los cuatro ordenamientos analizados que carece de un tipo de testaferrato. Salinas Siccha (2014), al sistematizar los delitos contra la administración pública, delimitó el alcance del enriquecimiento ilícito a los funcionarios; Lizarnotegui Pinasco (2009) coincidió en esa delimitación subjetiva. La propuesta de la tesis recoge lo mejor de cada modelo: la redacción conductual de Colombia, la extensión al enriquecimiento privado no justificado de Ecuador y la inclusión de personas jurídicas de Guatemala. |
Fuente: Elaboración propia (2025)
DISCUSIÓN
Los resultados evidencian la confirmación de la hipótesis propuesta en la investigación: la estructura típica configurada del delito de Lavado de Activos en el Perú no permite abarcar las conductas de testaferrato, generando por ello una laguna de punibilidad que se pone de manifiesto empíricamente en los casos archivados. El hallazgo que se puede resaltar es que en 6 de los 10 casos analizados (60%) hay desbalance patrimonial acreditado, pero sin embargo el archivo tiene lugar por la inexistencia de una subsunción de la titularidad aparente en el tipo de lavado, que requiere acreditar actos de conversión, transferencia, ocultamiento o tenencia relacionados con el delito fuente.
La dificultad ya había sido advertida en la doctrina comparada. Ragues i Valle (2018) analizó la responsabilidad penal del testaferro en los delitos cometidos a través de sociedades mercantiles, poniendo de manifiesto los problemas de imputación subjetiva que se generan cuando recae en una persona un uso de su nombre sin que pueda acreditarse su conocimiento del origen ilícito de los bienes. Herrera Velarde (2018), al explicar los rasgos que distinguen al testaferraje, afirmó que se trata de una conducta de identidad propia que no se confunde con las modalidades clásicas del lavado. Los casos peruanos analizados corroboran empíricamente ambas advertencias: la conducta del testaferrato existe fácticamente, pero el tipo de lavado de activos no la atrapa.
El de mayor gravedad de la muestra (carpeta N. 840-2014) es de sobras el más ilustrativo. Si bien el delito fuente —Tráfico Ilícito de Drogas— resultaba plenamente acreditado, ya que se había incautado más de 2 000 kilogramos de Clorhidrato de Cocaína, las compraventas realizadas por los presuntos testaferros quedaban cubiertas por la presunción de legalidad que emana de la publicidad registral (arts. 2012, 2013 y 2014 CC). Hernandez Moreno (2007), al estudiar la internacionalización del derecho penal, advirtió que las formas jurídicas válidas pueden ser instrumentalizadas para generar zonas de impunidad; este caso es la expresión más grave de esa instrumentalización en la muestra peruana, pues la máxima gravedad del delito fuente coexiste con la imposibilidad de sancionar la titularidad aparente.
El análisis comparado da lugar a tres modelos de posible solución. El art. 326 del Código Penal colombiano es el que más se asemeja a la propuesta del derecho peruano: formula el tipo penal en un sentido conductual que hace exacta referencia a la conducta de prestar el nombre para la adquisición de bienes comunes con dinero producto de la comisión de un delito. El art. 289 del COIP ecuatoriano otorga una sin duda trascendental referencia, pues hace referencia al enriquecimiento privado no justificado no sólo de los servidores públicos, sino también del resto de particulares y va, precisamente, en la dirección de la zona de impunidad para la figura del testaferro que la ley peruana pone de manifestación (100% de sujetos activos particulares). Por último, de entre los tipos que componen el catálogo del Código Penal guatemalteco, el art. 448 provee la nota más innovadora, ya que acepta a las personas jurídicas como sujetos activos, lo cual puede ser de ingente interés en la realidad peruana descrita y los casos referidos, pues la titularidad aparente canaliza muy a menudo a través de empresas. Mascareñas y Pellisé Prats (1956), en su enciclopedia jurídica, habían tratado de delimitar conceptualmente la figura del testaferro como una persona interpuesta, y los modelos de derecho comparado traducen ese concepto en tipos penales concurridos.
Por último, la propuesta de tipificación no implica un tipo penal más amplio sino una criminalización por supuesto de testaferrato. Los 3 casos archivados porque no se presentaron los verbos rectores del tipo Penal (carpetas N. 131-2016, 133-2015 y 315-2015) demuestran que hay supuestos donde el archivo es técnicamente correcto –incluso bajo un eventual tipo de testaferrato- por ausencia de base fáctica de titularidad aparente. La presente propuesta sólo pretende dar respuesta a aquellos supuestos donde haya desbalance patrimonial y titularidad aparente no abarcada por el tipo de lavado de activos y sin violentar, por lo tanto, los principios de lesividad y mínima intervención del Derecho Penal.
CONCLUSIÓN
La investigación ha llegado a la resolución de su objetivo general; esto es, diagnóstico en qué medida puede ser necesaria la tipificación del delito de testaferrato como un delito con tipo penal autónomo del ordenamiento jurídico penal peruano. La respuesta a esa pregunta es positiva y se fundamenta en evidencia empírica y comparada.
Primera conclusión: el análisis documental de los 10 casos de archivamiento confirma la existencia de la laguna de punibilidad. En el 60% de los casos existe desbalance patrimonial acreditado pero el delito de testaferrato no logra ser subsumido en el tipo penal de Lavado de Activos, puesto que el verbo rector ocultar categoriza a quien oculta sus propios bienes de origen ilícito, mas no a quien presta su nombre, para aparecer como titular de bienes de origen delictivo.
Segunda conclusión: en el 100% de los casos el sujeto activo es un particular. El delito de enriquecimiento ilícito (art. 401 del Código Penal) solo alcanza a funcionarios y servidores públicos, de modo que el incremento patrimonial injustificado de particulares vinculado a actividades ilícitas carece de un tipo penal específico. Esta es una zona de impunidad estructural que solo un tipo autónomo de testaferrato puede cerrar.
Tercera conclusión: el análisis de derecho comparado confirma que el Perú es el único de los cuatro ordenamientos analizados que carece de un tipo de testaferrato. Colombia (art. 326 CP), Ecuador (art. 289 COIP) y Guatemala (art. 448 CP) ofrecen modelos consolidados: la diferencia más relevante es que Guatemala admite a las personas jurídicas como sujeto activo, mientras que Colombia y Ecuador lo limitan a las personas naturales.
Se recomienda que: (1) Incorporación de un tipo penal autónomo de testaferrato: se recomienda al Poder Legislativo la incorporación en el Código Penal peruano de un tipo penal autónomo que sancione a quien preste su nombre, identidad, firma, cuenta bancaria, RUC, facturas o razón social para adquirir bienes —propiedades, vehículos, empresas, valores— o para recibir, enviar, importar o exportar dinero o bienes en beneficio de un tercero, con recursos obtenidos en actividades ilícitas. (2) Redacción conductual inspirada en el modelo colombiano: la redacción del tipo debe recoger la fórmula del art. 326 del Código Penal colombiano —prestar el nombre para adquirir bienes con dinero del delito— por ser la que mejor capta la conducta evidenciada en los casos peruanos analizados. (3) Extensión al enriquecimiento privado no justificado conforme al modelo ecuatoriano: el tipo debe abarcar el enriquecimiento privado no justificado, siguiendo el art. 289 del COIP ecuatoriano, para cerrar la zona de impunidad de los particulares evidenciada en el 100% de la muestra. (4) Inclusión de las personas jurídicas como sujeto activo conforme al modelo guatemalteco: se recomienda incorporar a las personas jurídicas como posibles sujetos activos del delito, siguiendo el art. 448 del Código Penal guatemalteco, dada la frecuencia con que la titularidad aparente se canaliza a través de empresas en la realidad descrita en los casos. (5) Relación subsidiaria con el tipo de Lavado de Activos: el tipo de testaferrato debe articularse de manera subsidiaria con el Lavado de Activos, de modo que opere cuando, existiendo desbalance patrimonial y titularidad aparente, no sea posible acreditar los verbos rectores del lavado ni el delito fuente, respetando los principios de lesividad y mínima intervención. (6) Capacitación fiscal especializada: se recomienda al Ministerio Público el desarrollo de programas de capacitación para los fiscales especializados en Lavado de Activos y Corrupción de Funcionarios sobre la aplicación del nuevo tipo penal, una vez incorporado, a fin de evitar los archivos por laguna de punibilidad documentados en esta investigación.
