Análisis de las diferentes modalidades contractuales presentes en el funcionamiento de las AA.VV. cubanas.

Las AA.VV. cubanas desarrollan la actividad turística que ofertan a sus clientes a través de las relaciones económicas que establecen con los prestatarios de los servicios turísticos. Para ello, como cualquier empresa, unidad presupuestada o forma de gestión no estatal legalizan sus relaciones entre sí, mediante contratos de acurdo con las disposiciones y los tipos de contratos regulados en el Decreto Ley 304 de 2012 de la contratación económica, el Decreto 310 de los tipos de contratos económicos y las disposiciones de Código Civil cubano (^{Decreto, 2012}).

En la cadena contractual que se produce la A.V. se obliga, en su propio nombre, a prestar un conjunto combinado de servicios, por lo menos dos: transporte y hospedaje u otro servicio turístico que constituya una parte significativa del viaje¹. Estos contratos, si bien aparecen como independientes, presentan una estrecha vinculación entre sí, pues todos responden a un mismo resultado económico: la realización de un viaje a cambio de un precio global.

La regulación del contrato de transporte se establece a partir del artículo 116 al 149 del Decreto 310 de 2012, en que se estipulan las clasificaciones del mismo de acuerdo a la vía utilizada para efectuar la transportación, por vía terrestre que incluye el transporte ferroviario; por vías marítimas, fluviales, o lacustres y por vías aéreas; además a los contratos de transporte también les son aplicables las normas de carácter supletorio establecidas en la legislación especial vigente y los tratados o convenios internacionales en los que la República de Cuba es parte según el apartado 117. Las disposiciones generales, el contenido y las obligaciones de cada una de sus modalidades son abordados en las disposiciones del citado Decreto (Decreto, 2012).

En relación con hospedaje, su regulación se halla a partir del artículo 438 al 443 del Código Civil cubano y las normas de carácter supletorio establecidas en la legislación especial vigente y los tratados o convenios internacionales en los que la República de Cuba es parte (Ley, 1987).

De tal forma, las AA.VV. y los prestatarios, basan sus relaciones contractuales de carácter económico en dos figuras en específico: el contrato de transportación y el de hospedaje. También en algunos casos pueden concertar otros servicios turísticos que se constituyen como parte no accesoria de ambos contratos.

En conjunto con los esfuerzos desde el punto de vista legal, cuestiones económicas y de opciones en la oferta de los prestatarios de servicios turísticos, trascienden las posibilidades para lograr impedir un cumplimiento defectuoso de las obligaciones del contrato entre la empresa receptiva y los turistas².

En la actualidad, no existe una diversificación en los servicios y las ofertas complementarias al alojamiento que distingan al país en el sector del turismo, y menos aún que priorice el desarrollo de las modalidades del turismo nacional: turismo de salud, marinas y náutica, golf e inmobiliaria, turismo de aventura y naturaleza, parques temáticos, crucerismo, historia, cultura y patrimonio, convenciones, congresos y ferias, entre otras; para que contribuyan al mejoramiento de la oferta con respecto al precio en el proceso de comercialización. De este modo existen carencias en la calidad y variedad de los servicios que provocan inconformidades, quejas y reclamaciones de los clientes, las que se asumen por costos de no calidad. Estos costos no son compensados por los prestatarios, por ausencias de cláusulas en los contratos que regulen este tipo de situaciones en una reclamación del derecho de regreso de la A.V. afectada³.

Todo ello conlleva a la imposibilidad de contratar con los proveedores con la anticipación suficiente que permita ofrecer los productos turísticos con los precios vigentes para las temporadas que se contratan y con una mayor eficiencia. Simultáneamente, todas las AA.VV. comercializan los mismos servicios que ofertan, aunque cada una con estrategias de mercado diferentes y por separado, sin embargo, en todas se valen de proformas contractuales preestablecidas donde anexan los productos que brindan, y también, los paquetes turísticos de las que integran su entorno competitivo a partir de la concertación de contratos entre las diferentes AA.VV.

Aspectos relevantes de derecho comparado en el contrato de viajes

En cuanto a la regulación del contrato de viaje en los países europeos, existe la Directiva núm.90-314 de 1990 que adecua el Convenio de Bruselas del 23 de abril de 1970 relativo al contrato internacional de viajes. En la normativa por su parte, se concibe una definición que para los países de la comunidad se fundamenta en el elemento subjetivo⁴ y el contenido se centra en la regulación del contrato mercantil de viaje combinado, en el programa y la oferta de viajes combinados, la forma y contenido que ha de tener el contrato, la información que habrá de ofrecerse al usuario sobre el viaje combinado, la revisión de precios, modificación del contrato y su resolución, consecuencias de la no prestación de los servicios contratados y el régimen de responsabilidad de los organizadores y detallistas.

Dos supuestos particulares en la regulación del contrato de viajes en Europa, lo constituyen España y Alemania. En el caso de España se promulgó la Ley 21 de 1995 reguladora de los viajes combinados con el objetivo de ordenar esta modalidad del contrato mercantil y de modo especial el régimen de responsabilidad de los organizadores y detallistas.

Por otra parte, la normativa alemana cuenta con una regulación de contrato de viaje en el Código Civil de 1979 que obedece a la necesidad de ofrecer una mayor protección al consumidor de viajes combinados⁵. Contempla distintas medidas específicas que favorecen a los usuarios en la reclamación de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento del contrato por parte de los prestatarios del servicio, tales como de la prohibición de la llamada cláusula de intermediación, el reconocimiento de la acumulación del derecho a la indemnización de daños y perjuicios, junto a otras medidas de defensas del consumidor frente a dicho incumplimiento contractual y al derecho de obtener indemnización por la pérdida de vacaciones programadas.

Por su parte, en Argentina se ratificó la Convención Internacional del Contrato de Viajes de 1972, que en su artículo 2⁶ se establece el campo de aplicación que comprende todo contrato de viaje concluido por un organizador de viajes o por un intermediario de viajes cuando su establecimiento principal o a falta del establecimiento, su residencia habitual, o el establecimiento por intermedio del cual el contrato de viaje sea concluido o se encuentre en un Estado contratante. Con respecto a la consideración del contrato de viaje, la Convención Internacional de Bruselas dispone que es aquel por el cual una parte que es la organizadora, se obliga en su propio nombre, mediante un precio global, a prestar un conjunto de servicios combinados de transporte, alojamientos independientes del transporte u otros servicios u operaciones similares entre transportistas. En la normativa se regulan las modalidades del contrato de viaje, el contenido del contrato mercantil, la forma, el precio, régimen de responsabilidad del organizador del viaje, modificación del contrato y su resolución.

En Chile según ^{Contardo González (2013}) se equipara el contrato de viaje al mandato con representación, por el cual el agente se obliga a nombre, riesgo y en favor del usuario, a contratar determinados servicios finales con los prestadores efectivos de estos. De cierta manera esta concepción del contrato de viaje combinado resulta confusa según lo establecido en el artículo 2158 del Código Civil chileno porque la obligación del mandatario consiste en una obligación de medios y de este modo el agente no estaría obligado a que el viaje se realice, sino a emplear todo lo que esté a su alcance para que este se realice. De modo que no podrá sostenerse al mandante de dispensarse de cumplir estas obligaciones a causa de la alegación de que el negocio encomendado al mandatario no fue efectivo, o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa.

En Ecuador, el citado Reglamento de Actividades Turísticas considera al contrato de viaje un contrato de turismo⁷, de hecho, se reconoce la modalidad de viajes combinado al incluir un conjunto de servicios previamente programados y ofertados al público por un precio global, o proyectados a solicitud del cliente. Además se hace referencia al momento del perfeccionamiento del contrato, a la necesidad de que el precio, las condiciones y los servicios por escrito y a la posibilidad de la variación del precio previamente justificado.

Manifestación del contrato de viajes en la actividad de intermediación turística cubana

El contrato típico y en el cual se basa la actividad de intermediación de la A.V. es el contrato de viajes, a través del mismo, el agente se convierte en un proveedor de servicios en una relación de consumo. En correspondencia la A.V. cumple su función principal de mediar entre los prestatarios del servicio turístico con los que anteriormente ha contratado una prestación y los turistas que se convierten en sus clientes.

Por otro lado se encuentran los derechos y obligaciones que se generan de la comercialización del producto turístico que tienen su fuente en el contrato de viajes que suele concertarse entre una A.V. y los consumidores del producto que estas comercializan (González Cabrera, 2012).

En Cuba el contrato de viaje no se halla tipificado en el ordenamiento jurídico, por lo tanto se trata entonces de una figura atípica. Ni el Código de Comercio cubano derogado en materia de contratos, ni el Código Civil han regulado el contrato de viaje, ni su forma genérica de viajes combinados; asimismo no lo hace la más reciente regulación cubana de contratación económica el Decreto Ley 304 de 2012, ni el Decreto 310 de los tipos de contrato de igual año.

No obstante, se encuentra una referencia del contrato de viaje combinado en el capítulo primero de la citada Resolución Conjunta 1 de 1999 Reglamento de las AA.VV. cuando se alude al concepto de "paquete turístico". En este apartado el legislador hace mención a la figura contractual al definir el paquete turístico como el viaje en el que se vende por un precio global un conjunto de servicios, que comprenden generalmente el transporte, el alojamiento y otros servicios complementarios (Resolución, 1999).

Sin embargo, no existe en el país otras referencias en la legislación nacional a esta modalidad de contratos de consumo y se ha intentado, por parte de los operadores turísticos, cubrir este espacio con la aplicación de la Convención Internacional del Contrato de Viajes de 1970 y esto se debe a que la T.O. cubana es fundamentalmente realizada por empresas extranjeras con apego a dicha norma de carácter universal (^{Convención, 1970}).

El Convenio de Bruselas no define el contrato de viaje o turismo. Para este el contrato de viaje es una expresión genérica comprensiva de dos especies: a) contrato de organización de viaje, y b) contrato deintermediación de viaje. Asimismo lo diferencia del contrato de transporte y en la misma se distinguen los sujetos que consumen el producto de las AA.VV. en viajero y turista; al mismo tiempo, se define al intermediario de viaje como la persona que puede actuar como un agente de viajes o como un típico mandatario en caso de estar autorizado para actuar y concluir contratos en nombre del prestador del servicio⁸.

En Cuba, los contratos de viajes que celebran las AA.VV. corresponden a la segunda modalidad, aunque por lo general no existen limitaciones para que se centren en un servicio aislado. En correspondencia con el contrato de organización por el cual una persona (organizador de viaje) se obliga, en su propio nombre, mediante un precio global, a prestar un conjunto de servicios combinados de transporte, alojamientos independientes del transporte, u otros servicios u operaciones similares entre transportistas⁹.

De la misma forma, para los agentes cubanos se considera un contrato de consumo aquel en el que se acuerda la prestación de un servicio turístico; y en el mismo interviene la A.V. que intermedia entre el consumidor y quienes realizan la prestación del servicio turístico¹⁰. En correspondencia la modalidad combinada es la que reúne dos o más prestaciones, que entraña la combinación de dos elementos: el transporte y el alojamiento, y otros servicios no directamente reconocidos (^{Martínez Espín, 1999}).

En este contrato turístico las AA.VV. son intermediarias en la prestación a terceros de sus servicios de transporte, hostelería y otros, en ocasión de un viaje o estancia, y de organizadores de viajes resultados de la combinación de aquellos servicios. En ella están presentes dos modalidades básicas: servicios sueltos cuando se facilitan a comisión los elementos aislados de un viaje o estancia; y la de paquetes turísticos que incluye un conjunto de al menos dos prestaciones de servicios previamente programados por la A.V. (alojamiento, transporte y otros).

El perfeccionamiento del contrato de viajes está determinado por la entrega del documento que acredita el servicio contratado: boleto, bono, boucher, entre otros, y a la necesidad de que el precio, las condiciones y los servicios consten por escrito y que su variación dependa de sucesos que previamente se justifiquen y acuerden entre las partes contratantes. En el caso particular de la variación del precio del paquete turístico, es necesario que se establezca una fecha límite previa al viaje, porque sería nulo cualquier cambio en perjuicio del turista en cuanto a los cambios de los valores previamente acordados¹¹.

Sin lugar a dudas, el tratamiento de la responsabilidad de los organizadores y detallistas de viajes combinados en cuanto a los daños sufridos por el consumidor, como consecuencia de la no ejecución o ejecución deficiente del contrato, es lo que más debate genera por el nivel de participación de dichas AA.VV. En este caso, la agencia ofrecerá la posibilidad de optar por el reembolso total de lo abonado o su sustitución por otro servicio de características similares en cuanto a categoría y calidad, aunque si con esta sustitución el servicio resulta de inferior categoría o calidad, se debe en su caso, reembolsar la diferencia.

Además, se establece que no se prohíbe revisar el precio, pero se ve con carácter restrictivo esta modificación; lo que garantiza la responsabilidad del organizador del viaje respecto al incumplimiento que pueda producirse respecto de este.

En esta especie del contrato de viajes en el sector distributivo o comercial que lo regula se han desarrollado una serie de determinantes con relación al concepto de organizador en su modalidad no ocasional. Estos se expresan de forma exclusiva en el objeto propio del régimen de las AA.VV. como única empresa cubana de intermediación turística con vocación para realizar este empeño. (Martínez Montenegro, 2015).

A partir de estas particularidades, se deben tener en cuenta para efectuar una mejor contratación del servicio turístico los siguientes elementos:

Igualmente, se apuntan de la revisión del módulo de contratación de la A.V. CUBANACAN Varadero, algunos aspectos a tener en cuenta en la concertación del contrato de viajes, por sus propias características y a causa de la especial relación que presentan las AA.VV. y sus clientes:

Es irrelevante la finalidad del viaje.

b) Se pretende el mínimo de litigio posible.

c) Si se tiene en cuenta que hay un debilitamiento del turista, quizás emocional o espiritualmente porque se encuentra fuera de su domicilio, de su entorno, hay que suministrar con carácter previo las condiciones del viaje y ello debe aparecer en la oferta¹³.

d) No debe confundirse oferta precontractual con publicidad, porque de lo que se trata es que esta oferta esté vinculada a la parte que la realiza. Asimismo al turista le corresponde recibir información suficiente y veraz sobre las condiciones y características del servicio que desea contratar, a fin de que pueda dar su consentimiento¹⁴.

e) El contrato debe constar por escrito (forma escrita) y esta formalidad constituye garantía para el consumidor. En tal sentido, hay que entregar copia del contrato al consumidor y lo que no esté contenido expresamente remite a las normas generales de protección y defensa de los consumidores según lo dispuesto en los artículos 15 y 16 de la Convención, hoy en Cuba sin regulación.

f) Puede estipularse contractualmente la posibilidad de la modificación del precio por acuerdo expreso de las partes, y así posibilitar su variación, previa revisión, y en dependencia de esto ajustar los valores del transporte, las tasas de compras y de los servicios.

g) El contrato puede ser modificado por el organizador del viaje, siempre que la modificación introducida no afecte los elementos esenciales del negocio jurídico concertado.

h) Reconocimiento que debe hacerse al turista de su derecho a ser indemnizado económicamente por los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las prestaciones turísticas contratadas. Para ello no solo se deben establecer las alternativas de garantía que establecen en la citada reglamentación cubana, sino un procedimiento operativo que las haga efectivas oportunamente al momento en que el turista deba ser indemnizado¹⁵.

La mayoría de las condiciones generales se constituyen a razón de la especial relación que existe entre las AA.VV. que organizan los viajes o estadías a sus consumidores y para ello deben poner a disposición de estos últimos, un programa o folleto informativo que señale la oferta sobre el viaje a contratar donde se especifique los servicios y actividades incluidas y sus características. En definitiva este deber de informar es una obligación de la AA.VV., respecto al cliente, de informar los datos, antecedentes o indicaciones sobre el referido bien o servicio ofrecido, en este caso el paquete turístico o las características y condiciones del contrato de viaje combinado, con la finalidad de que el acto de consumo responda efectivamente a las expectativas del consumidor.

En los contratos de viajes se establecen cargas cuyo incumplimiento genera la pérdida de los derechos del viajero, como por ejemplo en los supuestos siguientes: si el usuario no comprueba el horario de salida e itinerario en su A.V. con una determinada antelación al día de la salida previsto, el intermediario queda exonerado de toda responsabilidad; el recibo del equipaje sin protesta escrita del usuario implica que este pierde todo derecho a reclamar; para no perder el derecho al viaje, el pasajero debe presentarse en las oficinas del transportista a la hora señalada con el billete, o en su defecto, con la antelación suficiente que le permita cumplimentar los trámites de salida, la presentación oportuna al embarque es la condición ineludible para solicitar las indemnizaciones en los casos de sobreventa de plazas.

En correspondencia deben existir cláusulas que exoneren la responsabilidad de la agencia por daños en el equipaje, por ser esta más una obligación del transportista y no de la A.V. y el transporte es una de las prestaciones que esta ofrece para el cumplimiento de su finalidad contractual.