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1. INTRODUCCIÓN
El estado de situación del transporte marítimo en los Estados Parte del Mercado Común del Sur (MERCOSUR) exterioriza la ausencia de un acuerdo multilateral aplicable a este sector en concreto, cuyas razones pueden explicarse en causales económicas, políticas y jurídicas que impiden la adopción de un compromiso estable en la agenda del bloque.
La necesidad de un debate específico para lograr una mayor articulación, competitividad y eficiencia del transporte marítimo-fluvial -en y desde- los Estados del MERCOSUR constituye una ventana de oportunidad para la reflexión y la oportunidad de debatir, seriamente, la eventual inclusión de un capítulo dedicado a promover el transporte por agua que contenga, entre sus disposiciones, un esquema de solución de controversias compatible con el actual Protocolo de Olivos.
En ese sentido, la proyección de un diseño específico para este tipo de servicios requiere considerar los progresos del bloque en materia de transporte marítimo-fluvial desde 1991 y comprar la experiencia de distintos esquemas arbitrales que, con adaptaciones puntuales, podrían ser aceptables en cuanto a su funcionamiento y aplicación ulterior. Con esta idea en mente, nos dedicaremos a reconocer aquellos acontecimientos relevantes para la agenda específica en el Mercosur e identificar, en puntos coincidentes, instrumentos internacionales aptos como modelo de comparable para la Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay.
2. LOS ANTECEDENTES DEL TRANSPORTE MARÍTIMO EN EL MERCOSUR: DEL TRATADO DE ASUNCIÓN A LA LABOR DE LA COMISIÓN DE ESPECIALISTAS EN TRANSPORTE MARÍTIMO
Las políticas y regulaciones aplicables, específicamente, al transporte marítimo-fluvial del MERCOSUR provienen de una pluralidad que se explica en la coexistencia de regulaciones de carácter interno, acuerdos bilaterales, regionales y multilaterales, ocasionando dificultades prácticas y un horizonte incierto para avanzar en el desarrollo de una agenda regional dedicada al transporte por agua.
Una síntesis cronológica se inicia, como no podía ser de otra manera, con el Tratado de Asunción que crea el MERCOSUR (1991) que contempla la integración -a través de la libre circulación- de bienes, factores productivos y servicios. Sin embargo, en el área del transporte marítimo-fluvial aún no se ha logrado armonizar las legislaciones de los Estados Parte del bloque y, en consecuencia, no es posible afirmar que se ha logrado este objetivo dentro del sector puntual.
Inicialmente, las reuniones concernientes a los temas portuarios y el transporte fluvial-marítimo se iniciaron en 1992 dentro del Subgrupo de Trabajo N° 6 (SGT6), con el objetivo prioritario de analizar y revisar los regímenes o acuerdos vigentes del sector, a fin de facilitar el intercambio comercial. En simultáneo, el Subgrupo de Trabajo N° 5 (SGT5) sólo se dedicó al examen de los temas referentes al transporte terrestre, aunque a mediados de 1995 se decidió que el SGT6 pase a formar parte del SGT5; y precisamente, dentro del último grupo se encuentra la Comisión de Especialistas de Transporte Marítimo, constituida con el propósito de contribuir a lograr la integración regional y el desarrollo de las marinas mercantes.
Es en esta arquitectura que se han desarrollado algunos avances en materia de transporte, destacándose entre ellos el Protocolo sobre el Comercio de Servicios del Mercosur (1997), también denominado “Protocolo de Montevideo”, que reconoce el compromiso de integrar, progresivamente, sus mercados de servicios y establecer, a partir de los anexos sectoriales específicos, las pautas para orientar el objetivo de lograr una armonización y liberalización progresiva del transporte terrestre y por agua.
En 2005 se trató un proyecto de acuerdo elaborado y consensuado en la Comisión de Especialistas de Transporte Marítimo del SGT5 por parte de las delegaciones de Argentina, Brasil y Paraguay, pero no tuvo posterior aceptación de Uruguay y no luego no hubo otros progresos. Ulteriormente, un sector de operadores privados con presencia en los Estados del MERCOSUR presentó su propia propuesta en 2016 pero no llegó a tratarse y fue eliminada de la agenda en 2018.
El contexto actual se encuentra signado por las negociaciones de los acuerdos externos del bloque con la Unión Europea, la EFTA, Canadá y Singapur, entre otros, que ponen en relieve distintas fórmulas posibles para el desarrollo del transporte fluvial-marítimo del MERCOSUR; al cual se adiciona la promoción desde el Parlamento del Mercosur, que se ha dedicado a analizar la integración estructural de los sistemas fluvial-marítimo como parte de un vínculo logístico multimodal amplio y superador.
En suma, el desarrollo de una normativa jurídica regional para el transporte por agua debe formar parte de una construcción gradual -además de competitiva- para el sector específico sin que ello signifique omitir estos elementos endógenos y exógenos que caracterizan al MERCOSUR, sus circunstancias y su contexto en pos de una necesaria concertación de acuerdos comerciales que contengan capítulos sobre servicios de transporte marítimo-fluvial, la generación de infraestructuras y oportunidades -por ejemplo, en la intensificación de flujos en rutas y su eficiencia- que acompañen al proceso económico y el acceso a los mercados comerciales asociados a estos.
3. EL ARBITRAJE EN OTROS FOROS Y EL POSIBLE “RELANZAMIENTO” DESDE EL PROTOCOLO DE OLIVOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DEL MERCOSUR
La práctica arbitral en el sector marítimo-fluvial es muy clara y previsible en el sistema, pero este aspecto no ha sido aprovechado por los Estados del bloque para establecer un acuerdo específico del sector ni contar con un sistema de solución de controversias expeditivo, a pesar de regulaciones y experiencias consideradas aceptables para los Estados Parte del MERCOSUR.
En efecto, la actual regulación del Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias del MERCOSUR se caracteriza por una etapa inicial de negociaciones directas, posterior y eventual acceso al Grupo Mercado Común y el proceso arbitral ad hoc susceptible de revisión por el Tribunal Permanente de Revisión (en adelante, TPR).
Con este último instrumento -reglamentado por la Decisión CMC 37/03 y complementado por un Protocolo Modificatorio en 2007, en vigor desde 2018- se configura la actualidad procesal en materia de diferendos internacionales del bloque, aunque algunos autores han señalado que esta arquitectura resulta “deficiente” y que amerita la creación de una corte de justicia de regional.
La estructura contenciosa ordinaria del Protocolo de Olivos prevé, esencialmente, un proceso contradictorio y público para la intervención de los Estados Parte; mientras que los particulares afectados por las decisiones adoptadas estatales -y que resulten contrarias a la normativa mercosureña- deben iniciar un reclamo ante la Sección Nacional del GMC, razón por la cual su legitimación activa directa se encuentra obstaculizada y sólo puede alcanzar carácter de formal controversia una vez que el Estado Parte traslade el reclamo hacia el procedimiento formal, por ejemplo, a través del instituto de la protección diplomática.
Sin embargo, debe recordarse -sin prestarse a confusión- que el ámbito de aplicación del Protocolo de Olivos comprende, exclusivamente, a las controversias que surjan entre los Estados Parte y respecto de la interpretación, aplicación o incumplimiento del Tratado de Asunción y sus protocolos y acuerdos, las Decisiones del CMC, las Resoluciones del GMC y de las Directivas de la CCM. De este modo, el Protocolo de Olivos prevé una secuencia que, según la naturaleza de la disputa, presenta el siguiente orden: 1) pre-contenciosa, consistente en negociaciones diplomáticas directas y la posible intervención del GMC que activa la “solución institucional”; y 2) la jurisdiccional, representada por el eventual laudo del tribunal arbitral ad hoc, denominada “solución arbitral” y de corresponder, la ulterior revisión por parte del TPR, que opera:
(…) cuando cualquiera de las partes en la controversia plantea un recurso de revisión ante el TPR contra el laudo del tribunal arbitral ad hoc, en un plazo no superior a quince días a partir de la notificación… El recurso solo está limitado a las cuestiones de derecho tratadas en la controversia y a las interpretaciones jurídicas desarrolladas en el laudo del tribunal arbitral ad hoc.
Sin embargo, este diseño parece no satisfacer las prácticas y necesidades del transporte aplicado al sector marítimo-fluvial, al punto que ni siquiera luce considerado en la doctrina especializada. Desde una visión general del instituto arbitral en el MERCOSUR, Rey Caro observó que el procedimiento arbitral fue -en términos cuantitativos- escasamente utilizado y que los Estados Parte “(…) prefirieron mantener las discrepancias sobre algunas cuestiones de relevancia en el marco de las negociaciones políticas”.
En nuestra opinión, la reflexión aún mantiene su vigencia y ello no debe restar importancia al rol del Protocolo de Olivos ni al procedimiento arbitral, ni aún al posible diseño de un sistema arbitral específico para el sector de transporte marítimo, sino que más bien invita a preguntarse si es útil un nuevo diseño del sistema.
La respuesta parece encontrarse en un análisis reciente de Londinsky, para quien es posible ensayar una reforma a la estructura del actual TPR hacia una mayor funcionalidad en beneficio de los Estados Parte y sus necesidades, tal como la posibilidad del acceso a los particulares (como podrían ser en nuestro análisis los armadores u operadores de los buques) sin necesidad de la intervención estatal.
Llegado a este punto, consideramos útil señalar algunas experiencias comparadas o comparables para un futuro debate.
3.1. El caso del Acuerdo de Transporte Fluvial por la Hidrovía Paraguay-Paraná:
También conocido como “Acuerdo de Santa Cruz de la Sierra”, se trata de un ámbito que no se corresponde estrictamente con el Mercosur -ya que, en sentido estricto, es preexistente a la constitución del bloque- aunque puede resultar en una herramienta de orientación, atento que se trata del convenio más importante de la región en materia de transporte fluvial-marítimo y que habilita, además, la navegación entre los puertos de Argentina, Brasil, Bolivia Paraguay y Uruguay en más de 3400 kilómetros de extensión, de vital importancia para los Estados Parte.
El marco regulatorio de nuestro interés podría situarse en el Capítulo VII, dedicado a la facilitación del transporte y el comercio y cuyo artículo 17 alienta, especialmente, a que los Estados signatarios del acuerdo celebren oportunamente protocolos adicionales en materia aduanera, navegación, seguridad, seguros, condiciones de competitividad, cese provisorio de bandera y contar, asimismo, con un protocolo específico de solución de controversias.
Puntualmente, el Protocolo Adicional sobre solución de controversias sugiere la utilización de consultas y negociaciones directas entre los Estados Parte, a través de sus organismos nacionales competentes, para luego habilitar su sometimiento a la consideración del Comité Intergubernamental de la Hidrovía, el órgano político encargado de la ejecución política del corredor fluvial. Fracasada esta instancia, aparece un procedimiento arbitral de tres árbitros, cuya conformación contendrá a una nominación por cada Estado parte, quienes luego designarán de común acuerdo al Presidente del Tribunal Arbitral ad hoc.
Los tiempos para la nominación de los árbitros y su presidente parecen razonables, a juzgar los 15 y 30 días para ello y también resulta aceptable el proceso de nominación en caso de ausencia de acuerdo entre los Estados Parte. El plazo para la emisión del laudo y su obligatoriedad es también muy acertado. Otro aspecto relevante es el reenvío que autoriza este acuerdo, en su artículo 9, a los principios y normas del derecho internacional aplicables a la materia. Asimismo, los particulares tienen un sistema de acceso en el supuesto de considerarse afectados por medidas de los Estados Parte -previsto de modo similar al Protocolo de Olivos de Solución de Controversias del MERCOSUR- quienes podrán trasladar sus reclamos también a la Comisión y el Comité, autorizándose a este último a convocar a una comisión de especialistas para que dictamine sobre la procedencia del reclamo.
Este acuerdo y su sistema de solución de disputas adquirieron una inédita relevancia durante el año 2023 en torno a la implementación unilateral de un peaje, por parte de la República Argentina, en el tramo Santa Fe - Confluencia (río Paraná) dentro del ámbito de aplicación del Acuerdo de Santa Cruz de la Sierra, el que ha activado los medios no adversariales de solución de controversias previstos en el convenio.
El debate sobre la procedencia del peaje (a través de las resoluciones N° 625/2022 y 1023/2022) y las discrepancias en torno a los artículos 5, 6, 9 y 34 del Acuerdo de Santa Cruz de la Sierra, ha protagonizado la portada de los principales medios de prensa dedicados al comercio exterior en Argentina y Paraguay. Incluso, han trascendido estrategias que involucran al Tratado de Asunción y al Protocolo de Olivos.
Sin embargo, aún es temprano para adelantar un escenario de solución jurídica sobre este asunto, aunque la prudencia indica que es conveniente aguardar el resultado de las elecciones presidenciales argentinas y abordar una eventual solución política con una administración luego del 10 de diciembre de 2023.
3.2. El sistema previsto en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 y la experiencia favorable a un procedimiento breve y obligatorio
La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 (en adelante, “Convención de 1982”) contiene un diseño de solución de diferendos muy peculiar e inserto dentro de un acuerdo que va mucho más allá de la operatoria dedicada al transporte marítimo, ya que se refiere a supuestos de controversias originadas -ratione materiae- en los derechos y usos reconocidos por aplicación o interpretación de la Convención de 1982.
Asimismo, se trata de un sistema arbitral muy respetado que habilita -en supuestos puntuales- la actuación obligatoria del Tribunal Internacional del Derecho del Mar en dos procedimientos puntuales cuya competencia no puede ser evitada fácilmente y cuya duración jamás supera el plazo de un mes: son los casos de medidas provisionales, por un lado; y pronta liberación de buques y sus tripulaciones, por el otro.
La nota llamativa es que la inclusión del último procedimiento ante el Tribunal Internacional del Derecho del Mar -como parte necesaria del diseño de un sistema de solución de controversias dentro de un acuerdo multilateral sumamente complejo, negociado durante la Guerra Fría- fue una respuesta ante las demandas operativas del sector marítimo, aunque por el ámbito de aplicación material se excluyen a las actividades estrictamente fluviales.
En rigor, el proceso de pronta liberación de buques está previsto para supuestos de detención de embarcaciones -transcurridos diez días y a falta de acuerdo entre los Estados Parte involucrados respecto de la corte o tribunal que entienda en el caso o presentarse una controversia sobre el monto de la fianza exigida- faculta al Estado de pabellón extranjero a solicitar la pronta liberación del buque y su tripulación (o el establecimiento de una fianza “razonable”) ante el Tribunal Internacional del Derecho del Mar, con fundamento en el artículo 292 de la Convención de 1982.
Esta última norma se complementa con el artículo 73 de la Convención -referido a la ejecución de leyes y reglamentos del Estado ribereño- en la aplicación y observancia de sus derechos de soberanía, con arreglo a la propia Convención de 1982, que habilita a legislar las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las leyes y reglamentos dictados a este fin, entre las cuales se encuentran los derechos de visita, las inspecciones, el apresamiento y, llegado el caso, el inicio de procedimientos judiciales. Al respecto, Caminos aclara que:
La pronta liberación está prevista para casos de apresamiento por el Estado ribereño para garantizar el cumplimiento de sus leyes y reglamentos dictados en el ejercicio de sus derechos de soberanía… [como también respecto del supuesto] de las medidas de ejecución por los Estados ribereños de las reglas y estándares internacionales para la prevención, reducción y control de la contaminación causada por buques en su mar territorial o Zona Económica Exclusiva.
Por otra parte, la competencia de una corte o tribunal, en virtud del artículo 292 (3), es extremadamente restrictiva, toda vez que impone al Tribunal decidir “(…) sin demora acerca de la solicitud de liberación” e impide cualquier tipo de prejuzgamiento sobre el fondo de cualquier demanda interpuesta ante el tribunal nacional respecto el buque, su propietario o su tripulación en conexión a esta detención. No obstante, las autoridades del Estado que haya procedido a la retención seguirán siendo competentes para liberar en cualquier momento al buque o a su tripulación.
Asimismo, el agotamiento de las instancias internas de los Estados no es un requisito previsto en los casos del artículo 292 de la Convención de 1982, toda vez que dicho instituto se ha diseñado para liberar a un buque y su tripulación de una detención prolongada, mediante el establecimiento de una fianza razonable y, al mismo tiempo, evitar perjuicios para los armadores o los derechos de individuos involucrados en ese tipo de apresamiento. De este modo, la presentación de la solicitud de pronta liberación solo obliga al Tribunal a decidir -con fundamento y sin demora- su admisibilidad y procedencia para luego, en el supuesto de prosperar el reclamo, determinar o adecuar según corresponda, la fianza o garantía financiera.
Por último, a pesar del carácter restrictivo del instituto de la pronta liberación, constituye, estadísticamente, una de las más importantes vías de acceso al Tribunal, tal como lo evidencia el hecho que, hasta nuestros días, representa casi un tercio de los asuntos que llegaron a su conocimiento.
4. CONCLUSIÓN ¿ES POSIBLE UN CAPÍTULO ARBITRAL DEDICADO AL TRANSPORTE FLUVIAL-MARÍTIMO DEL MERCOSUR?
Desde la constitución del MERCOSUR han transcurrido más de tres décadas, aunque los progresos del sector dedicado al transporte marítimo-fluvial lucen, en nuestra opinión, modestos.
Es natural advertir, a partir de nuestro análisis, que la actividad transportista por agua requiere cristalizar la relación directa del proceso de integración regional con una logística armónica, que conecte y ensamble coordinadamente -en forma estable y coherente- el ámbito espacial de los Estados mercosureños, contemplando las características del sector y sus prácticas locales en el ámbito marítimo-fluvial, con un necesario diseño de solución de controversias que permita el acceso a una opción de herramientas jurídicas de inmediata aplicación y corta duración.
Sobre este último punto, un sub-sistema de solución de controversias específico para el transporte marítimo-fluvial del MERCOSUR puede ser una herramienta útil si se tienen en cuenta las distintas experiencias obtenidas desde otros foros compartidos por los Estados del bloque o bien, de convenios que han articulado opciones exitosas combinando posibilidades arbitrales judiciales, arbitrales no judiciales y jurisdicciones internacionales permanentes.
Precisamente, los esquemas previstos en el llamado “Acuerdo de Santa Cruz de la Sierra” y en el diseño de la Parte XV de la Convención de 1982 constituyen ejemplos alentadores de un sistema flexible que logre adaptarse a las necesidades específicas de un sector dinámico y crucial como lo es el marítimo-fluvial.
Lo anterior no implica alentar una superposición ni una reproducción innecesaria de sus disposiciones en el ámbito regional -de hecho Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay son Estado Parte de ambos acuerdos analizados- sino tan sólo un paradigma de trabajo para alcanzar una arquitectura jurídica específica que promueva el transporte por agua en el MERCOSUR y brinde todas las herramientas que garantice el desarrollo de esta actividad vital a través de garantías inmediatas y soluciones previsibles, en cuanto a seguridad jurídica, a largo plazo.
Precisamente, la controversia actual entre Paraguay y Argentina en torno al cobro del peaje en la Hidrovía se encuentra próxima a cumplir un año y es posible atribuir la ausencia de certezas para ambas partes por encontrarse en un diseño jurídico de solución de disputas que, por más ejemplar, flexibles y convenientes en lo político, aún podría ser objeto de una propuesta superadora, expeditiva y eficaz para el sector marítimo-fluvial.
A más, de adoptarse una posición ambiciosa y favorable a nuestra propuesta, creemos que podría ser muy provechoso diseñar un sistema arbitral obligatorio para el transporte por agua en el MERCOSUR que contenga un esquema de revisión de laudos dentro del TPR pero que, atento el criterio de especialidad del sector marítimo-fluvial, el examen de estos recursos de revisión deban limitarse a la compatibilidad del laudo arbitral ad hoc frente a la normativa mercosureña y su eventual confirmación o readecuación, según corresponda.
Asimismo, consideramos conveniente el análisis de eventuales procesos de peticiones directas al TPR en casos de urgencias o asuntos susceptibles de habilitar provisionalmente la operatoria marítimo-fluvial a cambio del establecimiento de una fianza o garantía razonable. Estos procesos, que no deberían afectar ni suprimir la competencia de la corte o tribunal competente -ya sea local o arbitral regional- podrían contener plazos que no excedan el mes de duración, diseño que ha resultado aceptable para la comunidad internacional.
En definitiva, el camino de solución propuesto inicialmente en estas líneas representa una solución ecléctica entre: la reafirmación de los instrumentos internacionales vigentes del MERCOSUR; una coordinación aceptable en la voluntad de los Estados del bloque en otros ámbitos; el reimpulso del Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias del MERCOSUR; y el pilar de una seguridad jurídica para la operatoria fluvial-marítima en el bloque. Todos estos elementos estarían presentes y depende, exclusivamente, de la voluntad de sus miembros para identificar la oportunidad, el mérito y la conveniencia de iniciar su negociación.
