2.1. UNIÓN EUROPEA

Bajo un objetivo común, la industria del carbón y el acero, en 1951 seis naciones europeas firmaron el Tratado de París, hecho que representó el primer paso para la integración del continente europeo. Esos mismos países firmaron seis años más tarde los Tratados de Roma que instituyen la Comunidad Económica Europea (CEE) y la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA). De este modo, se reforzaron los pilares de esta integración, así como la idea de un futuro común.

Bajo ulteriores modificaciones en 1992 con el Tratado de Maastricht, en 1997 con el Tratado de Ámsterdam y finalmente en 2007 con el Tratado de Lisboa, esta unión devino en la institución que conocemos en la actualidad.

De forma consecutiva y, según lo dispuesto en el Tratado de la Unión Europea (TUE), Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y sus protocolos, se desarrolla la creación del orden jurídico comunitario.

2.1.1. Fuentes normativas

Las fuentes de derecho comunitario europeo se encuentran constituidas por el conjunto de normas jurídicas sobre las que reposa la propia Unión Europea.

Los principios del derecho de la UE encuentran sus orígenes en el desarrollo jurisprudencial por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

De hecho, algunos de ellos fueron deducidos de la naturaleza misma de las comunidades. A modo de ejemplo, podemos mencionar el equilibrio institucional, la libre circulación, la libertad de competencia, el principio de no discriminación debido a la nacionalidad, entre otros.

De manera paralela, otros principios enunciados por el juez comunitario son calificados como principios de derechos fundamentales, que se deducen de la Convención Europea de Derechos del Hombre (CEDH) de 1950 o mismo de tradiciones constitucionales comunes a los estados miembros. Entre estos podemos encontrar: los principios de contradicción, libertad de religión, derecho a la propiedad, respeto a los derechos de defensa, derecho a un juez, inviolabilidad del domicilio, legalidad, entre otros.

Dentro de este contexto, no podemos dejar de mencionar, el principio de subsidiariedad receptado en el artículo 5 del tratado de la unión europea, complementado a su vez, por el principio de proporcionalidad.

Estas incluyen los tratados o actos asimilables a éstos, también conocido como derecho originario; los actos adoptados por las instituciones o actos derivados de estas; los acuerdos externos firmados a título de la Comunidad y la jurisprudencia.

2.1.1.1. Derecho primario u originario de la UE

Todas las acciones que emprende la UE se basan en los Tratados. Estos acuerdos vinculantes entre los Estados miembros establecen los objetivos de la UE, las normas aplicables a sus instituciones, la manera en que se toman las decisiones y la relación entre la Unión y sus integrantes. Toda legislación de la UE que tiene su origen en los Tratados recibe la denominación de “Derecho primario”.

Dentro de esta podemos mencionar: el tratado CECA, el tratado CE y Euratom; el acta única europea, tratado de Maastricht, de Ámsterdam y Niz; los tratados presupuestarios de 1970 y 1975; la Decisión 2007/436/CE del Consejo en materia de recursos propios; los tratados de adhesión a la institución; y las declaraciones en conjunto con los protocolos y diversos anexos a tales tratados.

2.1.1.2. Derecho secundario o derivado de la UE

En lo que respecta el corpus legislativo que emana de los principios y objetivos de los Tratados se lo conoce como “Derecho derivado”.

Tal como se dispone en el artículo 288 del TFUE, los actos jurídicos por los cuales se pronuncia la institución son: el reglamento, la directiva, la decisión, la recomendación y el dictamen.

Sin embargo, bajo los términos del tratado anteriormente citado, toda producción normativa de tal naturaleza debe ser realizada bajo los términos de las competencias conferidas por este mismo.

De hecho, el reglamento, en un tipo de norma caracterizada por un alcance de carácter general y vinculatorio, con aplicación de efecto directo.

En cuanto a la directiva, esta cuenta con un carácter obligatorio en lo que respecta al resultado perseguido. A diferencia del acto precedentemente mencionado, este cuenta con la libertad, en manos de las autoridades nacionales, respecto a la elección de la forma y de los medios.

La decisión, de carácter obligatorio también, se ocupa de la regulación de situaciones concretas y dirigida a destinatarios específicos.

Por último, la recomendación y el dictamen se encargan de ofrecer orientaciones en relación con la interpretación y el contenido del Derecho de la Unión.

2.1.2. Solución de controversias

En lo que respecta al sistema de protección jurisdiccional de derechos dispuesto por la UE, el Tratado sobre la Unión Europea (TUE) dispone en sus artículos 251 a 281 y siguientes tres órganos jurisdiccionales principales: el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Tribunal de Primera Instancia o Tribunal General en conjunto con los tribunales especializados, y el Tribunal de la Función Pública. Entre tales instituciones, el Tribunal de Justicia ha demostrado ser uno de los principales motores en el proceso de integración europea. De hecho, esto puede ser evidenciado a lo largo de los años a través de sus diversos pronunciamientos.

Esta institución compuesta por 27 jueces y 8 abogados generales nombrados de común acuerdo por los gobiernos de los países miembros se encarga en su función principal de garantizar el respeto del derecho en la interpretación y aplicación de los tratados y normas derivadas. En este sentido, el Tribunal cuenta con una competencia de atribución, en donde solo puede intervenir en aquellos casos, en los cuales se haya previsto expresamente por los tratados originarios. En este aspecto, sus competencias sólo se extienden al derecho de la UE, salvo que los tratados dispongan lo contrario.

Sin embargo, el TJUE adopta también una competencia de tipo prejudicial general en lo que respecta al espacio de libertad, seguridad y justicia. De hecho, en materia de orden público en el ámbito de los controles transfronterizos el tribunal ejerce una preponderante función al momento del planteo de cuestiones prejudiciales. Pero, por otra parte, sus pronunciamientos, en el ámbito prejudicial, cuentan con un carácter obligatorio en lo que respecta a la cooperación judicial y policial en el ámbito penal.

Como competencia excepcional, tal institución cuenta con competencia en materia de política exterior y seguridad común (PESC), para controlar la delimitación entre las competencias de la Unión y la PESC, siempre y cuando la ejecución de esta última no afecte el ejercicio de las competencias de la UE.

En términos generales podemos decir que los principales procedimientos y recursos que se desarrollan ante el TJUE son los siguientes: procedimiento de infracción de tratados (art. 258 TFUE), recurso de nulidad (art. 263), recurso por omisión (art. 265 TFUE), procedimiento de indemnización por perjuicios (art. 268 TFUE), recursos de los funcionarios (art. 270 TFUE), procedimiento prejudicial (art. 267 TFUE).

Tal como mencionamos anteriormente, la mayor actividad del tribunal se concentra en la función prejudicial. A través de este mecanismo, el ciudadano se encuentra dotado de un instrumento eficaz para lo que significa el control de la normativa de la UE y ante los casos de incompatibilidad entre el orden interno y las normas europeas, el acceso a la justicia presentando su petición ante un tribunal nacional. Usualmente, el juez nacional se dirigirá ante el TJUE, bajo la condición de que haya una petición en curso, con legitimación; y como consecuencia tal pronunciamiento con efecto vinculante.

2.2. COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES

A mediados de los años 60 se inicia en la región Andina de América Latina una serie de declaraciones entre algunos países de la región para la formación de distintos bloques que atendieran las peculiaridades regionales producto de los problemas económicos. Tomando las bases de la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC) para pensar en la incorporación a un Mercado Común Latinoamericano se emitió la Declaración de Bogotá en 1966.

Sin embargo, no fue hasta fines de los años sesenta, que se iniciaron rondas de negociaciones con el objetivo de la constitución de una unión aduanera, conocida como Comunidad Andina de Naciones (CAN). El instrumento que dio origen a la institución, se remonta al 26 de mayo de 1969, cuando un grupo de países sudamericanos de la región (Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Perú) suscribieron el Acuerdo de Cartagena, también conocido como “Pacto Andino”. Con los objetivos de promover el desarrollo equilibrado de los países miembros, acelerar su crecimiento y facilitar el proceso de integración de la región en miras de lograr una mejora de la vida de los habitantes, es que se construyó el orden jurídico del bloque. No debemos dejar de mencionar que tal bloque sufrió ulteriores modificaciones a raíz de su desarrollo y perfeccionamiento de sus finalidades; a modo de ejemplo podemos mencionar: El protocolo de Quito en 1987, el Protocolo de Trujillo y Cochabamba en 1996 y el Protocolo de Sucre en 1997.

2.2.1. Fuentes normativas

Tal como hemos mencionado con anterioridad los procesos de integración supranacional, como lo es el caso de la Comunidad Andina de Naciones, implican en la constitución del orden supranacional una bifurcación entre derecho originario y derecho derivado de las instituciones que suelen constituir tal bloque.

El impulso al desarrollo del mercado y del comercio andino, desarrollo de nuevas oportunidades de inclusión económica, avance hacia la reducción de las asimetrías al interior de los Países Miembros, son algunos de los objetivos por los cuales los Estados de la región andina tomaron la decisión de integrar tal espacio regional.

Sin embargo, para poder alcanzar tales fines, el orden jurídico de la Comunidad Andina de Naciones se desarrolló sobre las bases de ciertos pilares: autonomía, primacía y aplicación inmediata con efecto directo y completo del derecho comunitario andino. En gran parte, estos mismos, encuentran su fundamento, no solo en la literalidad del cuerpo normativo, sino también en numerosas sentencias e interpretaciones prejudiciales dictadas por el Tribunal Andino de Justicia.

En tal sentido, si tomamos, lo estipulado en el artículo 4 (cuatro) del Protocolo Modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena: “Los países miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación”^.

De tal articulado podemos deducir que a partir de los principios antes mencionados, los Estados Miembros cuentan con dos obligaciones cardinales: por un lado la obligación de hacer, consistente en adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento con las normas que conforman tal ordenamiento. Y, por otro lado, la obligación de no hacer la cual, en la misma línea, el estado miembro no debe adoptar medidas que pudiesen ser contrarias a dichas normas y obstaculicen la aplicación de las mismas^.

De forma complementaria, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en el proceso 34-AI-2001 Secretaría General c/ República del Ecuador, sostuvo que, dentro del proyecto integracionista, en donde las características principales son las de constituir una regulación autónoma, coercitiva, de efecto directo, el derecho andino constituye un derecho único para toda la subregión que ha de aplicarse de forma homogénea y que ha de prevalecer por sobre el derecho nacional.

Bajo tales términos y principios, cuando un estado miembro incumple con lo acordado en el tratado constitutivo o en algún otro de los instrumentos jurídicos andinos, cabe la puesta en marcha de lo normado respecto de la acción de incumplimiento.

A los efectos de continuar con nuestro análisis, procederemos en un primer término con el derecho originario de tal institución y seguidamente procedemos con el contenido del derecho conocido como derivado.

2.2.1.1. Derecho originario u primario de la Comunidad Andina de Naciones

De acuerdo con lo establecido en el artículo primero del Protocolo Modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, las normas que constituyen el orden jurídico originario son: el Acuerdo de Cartagena, con sus eventuales protocolos e instrumentos adicionales; el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y sus protocolos modificatorios.

2.2.1.2. Derecho derivado o secundario de la Comunidad Andina de Naciones

En lo que respecta el derecho derivado en el proceso de integración andino esta cuenta como protagonista a los actos jurídicos conocidos como decisiones. Se entiende por esta toda norma jurídica que emana de uno de los procesos de integración, la cual cuenta con carácter obligatorio para todos los Estados miembros.

En el mismo orden de ideas, otro acto jurídico integrante de tal categoría de normas son las directrices, las cuales en gran parte son emitidas por el Consejo Presidencial Andino y abarcan los diversos ámbitos de la integración subregional andina.

Por último, las resoluciones de la Secretaría General de la Comunidad Andina y los convenios de complementación industrial, forman parte del plexo normativo del bloque regional. De hecho, si observamos lo expresado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el proceso 200-AI- 2005 se indicó que según lo dispuesto de forma explícita en los términos del artículo I del tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina : “(...)las decisiones del consejo andino de ministro de relaciones exteriores y de la comisión de la comunidad andina, así como las resoluciones de la secretaría general, forman parte del ordenamiento jurídico de la comunidad (..)”.

2.2.3. Resolución de controversias

Desde el punto de vista institucional, los dos principales órganos que cumplen un rol fundamental en el sistema de resolución de controversias son: la Secretaría General y el Tribunal de Justicia. Uno cuenta con un carácter ejecutivo, mientras que el otro se trata de un órgano de tipo jurisdiccional.

En lo que respecta al rol empleado por la Secretaría General, esta cuenta con una intervención en el marco de la acción de incumplimiento en conjunto con una función de tipo arbitral. Tal órgano ejecutivo ejerce su jurisdicción a través del examen de reclamaciones relacionadas con incumplimientos, restricciones y gravámenes, salvaguardias, dumping, subvenciones y libre competencia.

La Secretaría General ejerce su poder jurisdiccional mediante el arbitraje administrativo, en donde los particulares afectados someten las controversias respecto a la aplicación e interpretación de asuntos de carácter privado regidos por derecho andino. Esta competencia, se desprende de lo estipulado en el Acuerdo de Cartagena en sus artículos 29, 30 y ss., complementados a su vez, por lo dispuesto dentro del Reglamento de la Secretaría General. Todo pronunciamiento realizado por tal órgano toma la forma de laudo arbitral con carácter obligatorio e inapelable, el cual es fundamentado en criterios de equidad.

Por su parte, el Tribunal de Justicia interviene en el ejercicio de su función jurisdiccional a través de las diversas acciones, tales como: la acción de nulidad, acción de incumplimiento, interpretaciones prejudiciales, recursos por omisión y así como para aquellas acciones de índole laboral.

En este orden de ideas, debemos poner en evidencia que el órgano en cuestión también cuenta con la posibilidad de desempeñar una función arbitral en determinado tipo de controversias suscitadas tanto entre los particulares afectados como los estados miembros.

Sin embargo, a título general, el Tribunal tendrá a su cargo, el control respecto al cumplimiento de las obligaciones asumidas en los tratados base, y la ulterior facultad de exigir al juez nacional la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por los incumplimientos a tales obligaciones. El rol ejercido por este órgano será de velar por el control de legalidad del sistema andino y la correcta interpretación y aplicación de las normas que constituyen el plexo normativo comunitario.

3.1. MERCOSUR

El 26 de marzo de 1991 en la ciudad de Asunción, los presidentes de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay firmaron el Tratado “para la Constitución de un Mercado Común entre las Repúblicas: Argentina, Federativa del Brasil, Paraguay y Oriental del Uruguay”, dando nacimiento definitivo al MERCOSUR.

A los fines de analizar el régimen jurídico de este proceso de integración, resulta fundamental tener en consideración que los Estados Partes nunca pretendieron delegar sus competencias legislativas, ejecutivas o judiciales en instituciones supranacionales ya que el MERCOSUR es esencialmente “un acuerdo entre gobiernos para ser aplicado por ellos, y nada puede hacerse en el Mercosur sin el acuerdo de los países miembros, ni tampoco contra su voluntad”.

2.1.1. Fuentes normativas

El derecho del MERCOSUR está compuesto por tres fuentes: el TA, sus protocolos y los instrumentos adicionales o complementarios; los Acuerdos celebrados en el marco del TA y sus protocolos: y las normas de los órganos con capacidad decisoria, es decir, las Decisiones del Consejo del Mercado Común (CMC), las Resoluciones del Grupo Mercado Común (GMC) y las Directivas de la Comisión de Comercio del Mercosur (CCM).

Este plexo normativo del MERCOSUR se caracteriza por adecuarse a la naturaleza intergubernamental de tales órganos con capacidad decisoria. En efecto, son normas emanadas de órganos interestatales, dirigidas a los gobiernos de los Estados Partes y proyectadas para poner en marcha la cooperación intra-zona.

La dinámica de este plexo normativo del MERCOSUR nace de los objetivos fundacionales acordados en el art. 1 del TA y son, en sí mismas, de carácter programático puesto que requieren requiere de otra norma que reglamente su ejercicio, es decir de acuerdos ulteriores específicos -normas operativas- para que los Estados Partes cumplan con dichas finalidades por medio de políticas concretas.

En cuanto a los caracteres del derecho del MERCOSUR, sin perjuicio del manifiesto silencio tanto en el TA como en el POP sobre esta cuestión, el Tribunal Permanente de Revisión (TPR) por vía pretoriana confirmó que en el derecho de la integración del MERCOSUR se verifican los principios de primacía y autonomía.

Así, el TPR reconoció explícitamente “la primacía o jerarquía superior de la normativa Mercosur desde su incorporación o internalización sobre la norma interna dentro del ámbito de su competencia”, que ésta goza desde su vigencia “absoluta autonomía e independencia del ordenamiento internacional”.

En cambio, no son aplicables los principios de efecto directo y de aplicación inmediata de las normas comunitarias ya que, al tratarse de un proceso intergubernamental, no existe una delegación de competencias legislativas en instancias supranacionales, como sí ocurre en la UE o la CAN. Por último, tampoco se replica en el MERCOSUR el principio de responsabilidad del Estado por la falta de incorporación interna de las normas de integración.

La enumeración de las fuentes normativas fue objeto de interpretación por parte del Tribunal Arbitral Ad-Hoc del Mercosur (TAH) en el Laudo 05/2001 sobre la controversia argentino-uruguaya sobre restricciones de acceso al mercado argentino de bicicletas de origen uruguayo, en el cual reconoció que estas fuentes se dividen en dos clases de normas: derecho originario y de derecho derivado. A estas se le pueden sumar las de naturaleza sui generis o atípicas.

3.1.1.1.- Derecho originario o primario del MERCOSUR

Es el núcleo normativo fundamental, las columnas constitutivas del proceso de integración o “normas constitucionales de la comunidad”. Poseen carácter jurídico-internacional.

En primer orden, el derecho originario del MERCOSUR está conformado por el TA, el Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias (PB) de 1991 - reemplazado en 2002 por el Protocolo de Olivos -PO- para la Solución de Controversias en el Mercosur, el POP y el Protocolo de Ushuaia (PU) de 1996.

En segundo lugar, los “protocolos y los instrumentos adicionales o complementarios” al TA, en rigor de verdad no es posible denominarlos como parte del derecho originario del MERCOSUR dado que adquirieron una naturaleza instrumental que lleva a incluirlos dentro de las denominadas fuentes derivadas, aunque estrictamente no lo sean. Estos instrumentos son los que le otorgan operatividad al MERCOSUR.

3.1.1.2. Derecho derivado o secundario

Por su parte, el derecho derivado se compone, por un lado, por las normas adoptadas por los órganos decisorios que reglamentan las normas del derecho originario que carece de operatividad. Por otro lado, integran este tipo de normas los protocolos y los instrumentos adicionales o complementarios al TA que, como dijimos, al no ser estrictamente parte del derecho originario se ubican en esta clase normativa.

En cuanto a las normas emanadas de los órganos con capacidad decisoria, si bien el POP no les asignó ninguna jerarquía en especial, la misma surge del rango que poseen los órganos de quienes emanan.

En el primer lugar de la pirámide se hallan las Decisiones del CMC, órgano superior de conducción política integrado por los Ministros de Relaciones Exteriores y Ministros de Economía y tienen por finalidad “promover las acciones necesarias para la conformación del mercado común”. Son obligatorias para todos los Estados Parte.

En el siguiente estamento se encuentran las Resoluciones del GMC, el órgano ejecutivo compuesto por los representantes de los Ministerios Relaciones Exteriores, de Economía y los Bancos Centrales. El GMC, además de poseer facultades de iniciativa legislativa (proponer al CMC proyectos de Decisiones), tiene como rol fundamental “tomar las medidas necesarias para el cumplimiento de las Decisiones adoptadas” para lo cual tiene potestades de índole presupuestario, financiero, de regulación de la libre circulación de personas, mercaderías, servicios y capitales, etc. También son obligatorias para todos los Estados Parte.

En el último escalón de la jerarquía surgen las Directivas de la CCM, órgano también ejecutivo pero especialmente orientado a la “aplicación de los instrumentos de política comercial común acordados por los Estados Partes para el funcionamiento de la unión aduanera”, asistiendo al GMC con propuestas de modificación de las legislaciones comerciales y aduaneras de cada Estado Parte en general, y de las alícuotas del Arancel Externo Común (AEC) en particular.

Por último, si bien no se encuentran referenciadas ni en el POP ni en otro instrumento del MERCOSUR, se encuentran las recomendaciones, dictámenes y propuestas.

3.1.1.3. Normas sui generis

Esta clase de normativa - considerada por la doctrina como de carácter atípica o sui generis - se diferencia de las demás por ser esencialmente de índole consultiva, administrativa y unilateral del órgano en cuestión. En consecuencia, carecen de efecto jurídico directo y de fuerza vinculante. No solo pueden ser dictámenes técnicos, sino también jurídicos y políticos.

3.1.2. Solución de controversias

El sistema de solución de controversias del MERCOSUR vigente está regulado en el Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias en el Mercosur (PO) del 2002. Sin embargo, no fue hasta el 17 de diciembre de 199, que los EP adoptaron formalmente el Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias del MERCOSUR (PB), el cual estuvo vigente hasta el 2002, cuando fue reemplazado por el PO.

Sintéticamente, el sistema adoptado por el PB se dividía en dos grandes etapas, una pre-jurisdiccional de negociaciones diplomáticas directas y con intervención del GMC, y otra jurisdiccional por medio de un procedimiento de arbitraje internacional canalizado ante Tribunales Ad Hoc (TAH).

El PO mantuvo a grandes rasgos este sistema dual (precontencioso y arbitral), e introdujo la trascendental institucionalización de un tribunal arbitral de carácter permanente que revisara los laudos de los TAH: el Tribunal Permanente de Revisión (TPR), con sede en Asunción, Paraguay. Las otras incorporaciones importantes fueron la posibilidad de solicitar Opiniones Consultivas al TPR y la cláusula de elección de foro ante el sistema de la OMC u otro.

El sistema de solución de controversias del MERCOSUR es de naturaleza arbitral mixto ya que combina una instancia de arbitraje internacional ad hoc (los TAH) con una institucional enraizada en el TPR. En tal sentido, es importante resaltar que la elección del arbitraje internacional como método de resolución de diferencias en el ámbito MERCOSUR responde a la esencia misma del proceso de integración. Su marcada intergubernamentalidad se refleja en la ausencia de delegación de competencias judiciales de los EP en favor de una institución jurisdiccional superior, contrario a lo que ocurre en los procesos supranacionales como la CAN o la UE.

El sistema cuenta con un régimen general (i) - el cual comprende, a su vez, las controversias entre EP (i.a) y particular-EP (i.b)-, y un régimen para casos especiales de urgencia (ii).

(i) Régimen general

(i.a) Controversias entre EP

Quedan sometidas al ámbito de aplicación material del PO todas aquellas controversias en las cuales existe una afectación a una norma de derecho del MERCOSUR, tanto originaria como derivada, proviniendo de alguno de los EP u de sus órganos estatales.

Previamente a iniciar la instancia arbitral, los EP deben procurar resolver la controversia mediante negociaciones diplomáticas directas, las cuales no podrán exceder un plazo de 15 días a partir de la fecha en que una de ellas le comunicó a la otra la decisión de iniciar la controversia (salvo acuerdo entre las partes) y deben comunicar al GMC a través de la SAM sobre las gestiones que se realicen durante las negociaciones y los resultados de las mismas.

Si no llegaran a un acuerdo, los EP podrán:

1. iniciar directamente el procedimiento arbitral;

2. ejercer la opción de foro ante el sistema OMC u otro;

3. de común acuerdo, someterla a consideración del GMC, órgano que formulará recomendaciones detalladas a los fines de solucionar el diferendo, solicitando asesoramiento a expertos y dándole a los EP oportunidad que expongan sus respectivas posiciones.

En caso que la controversia no se hubiera podido resolver conforme los procedimientos anteriores, cualquiera de los EP en la controversia podrá comunicar a la SAM su decisión de recurrir al procedimiento arbitral, la cual deberá notificar de inmediato al otro u otros Estados involucrados en la controversia y al GMC. De esta manera se inicia la etapa jurisdiccional arbitral.

Los procedimientos arbitrales se ventilarán ante un TAH compuesto de 3 miembros o ante el TPR en instancia única.

En el supuesto de que existiera una coincidencia en el planteo del objeto de la controversia, los EP pueden unificar su representación de manera conjunta.

Los laudos deben fundarse con base al TA, al POP, a los protocolos y acuerdos celebrados en el marco del TA, a las Decisiones del CMC, a las Resoluciones del GMC y a las Directivas de la CCM así como a los principios y disposiciones de Derecho Internacional aplicables a la materia. Asimismo los EP de común acuerdo pueden solicitar que el TAH laude conforme a equidad (ex aequo et bono).

El laudo del TAH es pasible de dos recursos: el recurso de aclaratoria u el recurso de revisión ante el TPR. El primero pueden interponerlo los EP dentro de los 15 días siguientes a la notificación del laudo, debiendo expedirse el Tribunal en plazo de 15 días posteriores a dicha circunstancia, y podrá otorgar un plazo adicional para el cumplimiento del laudo. El segundo, EP pueden interponerlo dentro de los 15 días de la notificación del laudo, únicamente en los arbitrajes conforme a derecho, no los de equidad y el otro EP tendrá derecho a contestar el recurso, dentro del plazo de 15 días de su notificación. El TPR se limitará a revisar a las cuestiones de derecho tratadas en la controversia y a las interpretaciones jurídicas desarrolladas en el laudo, asemejándose - en consecuencia -, más a un recurso de casación que una apelación.

Asimismo, dentro de las innovaciones del PO se encuentra la introducción de la figura de las Opiniones Consultivas (OC) del TPR.

Una OC es un pronunciamiento fundado -no vinculantes ni obligatorios- sobre preguntas de carácter jurídico respecto de la interpretación y aplicación de las normas MERCOSUR (tanto de derecho originario como derivado) en un caso concreto. La idea es garantizar la aplicación uniforme del derecho del MERCOSUR en todos los EP y evitando las asimetrías.

En la OC Nº 1/07, el TPR reconoció que es el TPR mismo quien interpreta el derecho del MERCOSUR, refiriéndose a los hechos del caso pero no valorando los mismos, mientras que el juez nacional deberá aplicar la interpretación del TPR en la OC, reservándose la interpretación y aplicación de la ley local del EP.

Las OC están inspiradas en las Cuestiones Prejudiciales de la UE pero a diferencia de éstas carecen de fuerza vinculante y obligatoriedad para los jueces de los EP del MERCOSUR. Por lo tanto, los jueces nacionales no tienen obligación ni de solicitarlas ni de aplicarlas.

(i.b) Controversias particulares-EP

Los particulares (personas físicas o jurídicas) nacionales de un EP tienen legitimación activa para demandar a otro EP, cumplidos los siguientes requisitos: (i) que se trate de una sanción o aplicación de medidas legales o administrativas de efecto restrictivo, discriminatorias o de competencia desleal; (ii) que dichas medidas estatales violen el derecho originario o derivado del MERCOSUR; (iii) que dicha medida violatoria afecte sus intereses.

El procedimiento deberán iniciarlo formalizando un reclamo ante la Sección Nacional (SN) del GMC del EP en el cual tengan su residencia habitual o sede de sus negocios la cual, para que sea admitido, deberá demostrarse la verosimilitud de la violación y la existencia o amenaza de un perjuicio.

La SN podrá convocar un comité de expertos de considerarlo necesario. La SN deberá entablar consultas con la SN del EP demandado a fin de buscar una solución inmediata a la cuestión planteada. Finalizadas las consultas sin que se hubiera alcanzado una solución, la SN elevará el reclamo sin más trámite al GMC.

El GMC, una vez recibido el reclamo, deberá evaluar los requisitos enumerados arriba sobre los que basó su admisión la SN, debiendo admitir o rechazar el reclamo, siempre por consenso. Si no lo rechazare el reclamo éste se considerará aceptado. De esta forma el GMC convocará a un grupo de expertos que deberá emitir un dictamen acerca de su procedencia en un plazo de 30 días contados a partir de su designación, dando oportunidad al particular reclamante y a los EP involucrados en el reclamo, de ser oídos y de presentar sus argumentos en audiencia conjunta. Una vez emitido dicho dictamen deberá elevarlo al GMC, dando por concluido el procedimiento en caso de considerar el rechazo. En el supuesto de considerar la admisibilidad del mismo, el EP nacional del particular afectado se hace cargo de llevar adelante su representación y el procedimiento continuará con idéntica etapa jurisdiccional de las controversias entre EP.

Más allá de la letra del PO, lo cierto es que este capítulo del sistema de solución de controversias nunca se puso en práctica. Ello puede explicarse tanto por las trabas enumeradas para que los particulares puedan acceder a la etapa jurisdiccional sumada a la falta de motivación del rechazo de admisibilidad por parte de las SN del GMC y de los comités de expertos.

(ii) Régimen especial para casos de urgencia

Este régimen fue regulado por la Decisión del CMC Nº 23/04. El procedimiento se activa mediante la solicitud por escrito ante la Secretaría del TPR, quien remite la demanda a los árbitros de forma inmediata. El TPR se integra con todos sus miembros, los EP involucrados tienen 3 días para presentar alegaciones y el Tribunal debe expedirse en 6 días corridos sobre la procedencia o no de la demanda.

Si el TPR desestima la demanda por no darse ninguno de los requisitos (menos el de la violación de la norma MERCOSUR), el demandante conserva la facultad de iniciar el procedimiento general del PO. En cambio, si el TPR desestima por no haber constatado una afectación al derecho del MERCOSUR, el demandante pierde la facultad de reclamar sobre el mismo objeto conforme las reglas generales del PO.

3.2. TLCAN

El segundo proceso de integración intergubernamental que procederemos a analizar es el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN, o NAFTA por sus siglas en inglés) de los Estados Unidos, México y Canadá. Este acuerdo comercial estuvo vigente entre el 1º de enero de 1994 y el 1º de julio de 2020, fecha en la cual fue sucedido por el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC o USMCA por sus siglas en inglés).

3.2.1.- Fuentes normativas

El TLCAN es un “tratado-ley”, un acuerdo compuesto de numerosos capítulos (veintidós, junto con sus respectivos anexos) que regulan minuciosamente diversos aspectos de la zona de libre comercio entre Estados Unidos, México y Canadá a través de liberalización comercial de diversos sectores de la economía: comercio de bienes y servicios, procedimientos aduaneros, normas de origen, salvaguardas, barreras técnicas al comercio, defensa de la competencia, compraventa estatales, telecomunicaciones, medios y tecnología, servicios financieros, propiedad intelectual, energía y recursos naturales, comercio agropecuario y ganadero, medidas sanitarias y fitosanitarias, etc.

Ello significa que no estamos frente a un tratado “marco” o “constitutivo” de un proceso de integración que contenga normas programáticas que requieran de normas operativas ulteriores para materializar los objetivos de integración. En consecuencia, no hay en el TLCAN ni derecho originario ni derivado. Por ende, tampoco puede sostenerse que se verifique alguno de los principios del derecho de la integración.

Sus objetivos son íntegramente económicos a los fines de que los EP desarrollen el empleo y crecimiento económico, las industrias nacionales, y la promoción de las inversiones recíprocas, todo ello por medio de la reducción progresiva de aranceles hasta su eliminación total (la conocida cláusula “standstill”) y la liberalización del comercio intra-bloque bajo los principios de nación más favorecida y trato nacional.

Posee una estructura orgánica de naturaleza intergubernamental, aunque menor que la del MERCOSUR ya que, al no poseer derecho derivado, tampoco cuenta con órganos con capacidad decisoria sino solo con facultades de supervisión de cumplimiento del Tratado.

3.2.2.- Solución de controversias

El TLCAN adoptó un sistema de solución de controversias basado en esquemas de arbitraje internacional aunque de tinte complejo, ya que distingue tres tipos de procedimientos en razón de la materia objeto de la disputa: el capítulo XX previó un sistema en general para la resolución de conflictos; el capítulo XI reglas específicas para las controversias en materia de inversiones; y el capítulo XIX reglas específicas en materia de dumping y derechos compensatorios.

(a) El sistema general de solución de controversias

Por el sistema del capítulo XX se resuelven todas las controversias entre los EP relativas a la aplicación o a la interpretación del TLCAN, o en toda circunstancia en que un EP considere que una medida vigente o en proyecto de otro EP es o podría ser incompatible con las obligaciones del TLCAN o pudiera causar anulación o menoscabo. Quedan exceptuadas de este régimen general las disputas cuya materia fuere objeto de los procedimientos de los capítulos XI y XIX (capítulos 2.B y 2.C infra).

Asimismo, está prevista la opción de foro al sistema de la OMC en el supuesto de que la controversia versare, además, sobre la aplicación o interpretación del GATT.

Previamente al inicio del arbitraje, los EP en controversia deben realizar consultas mediante negociaciones diplomáticas, corriendo vista de su solicitud a la SN del Secretariado y procurando todo lo posible por alcanzar una solución mutuamente satisfactoria.

Si no lograran resolver el asunto dentro de un plazos: de 30 días después de la entrega de la solicitud para las consultas; de 45 días después de la entrega de esa solicitud, cuando cualquier otra de las Partes haya solicitado consultas subsecuentemente o participado en las relativas al mismo asunto; o bien de 15 días después de la entrega de una solicitud de consultas en asuntos relativos a bienes agropecuarios perecederos; entonces cualquiera de los EP consultantes podrá solicitar por escrito que se reúna la Comisión de Libre Comercio.

A los fines de apoyar a los EP consultantes a lograr una solución mutuamente satisfactoria de la controversia, la Comisión tendrá la opción de: (a) convocar asesores técnicos o crear los grupos de trabajo o de expertos que considere necesarios (b) recurrir a los buenos oficios, la conciliación, la mediación o a otros procedimientos de solución de controversias; o (c) formular recomendaciones; todo en orden de apoyar a los EP consultantes a lograr una solución mutuamente satisfactoria de la controversia.

De no resolverse la controversia, cualquiera de los EP en controversia puede solicitarle a la Comisión por escrito el establecimiento de un panel arbitral, el cual se conforma por una integración de listas previas confeccionadas por consenso entre los EP por períodos de tres años y con posibilidad de reelección.

El panel se forma con cinco miembros: dos por cada EP en controversia más un quinto árbitro por consenso o sorteo. En un plazo de 90 días deberán emitir un informe preliminar que deberá contener conclusiones de hecho, determinación sobre si la medida en cuestión es o puede ser incompatible con las obligaciones derivadas del TLCAN, o es causa de anulación o menoscabo.

En un plazo de 30 días a partir de la presentación del informe preliminar, los árbitros deben presentar a los EP una “determinación final” y, en su caso, los votos particulares sobre las cuestiones en que no haya habido acuerdo unánime.

Por último, el cap. XX prevé la facultad de suspender los beneficios de efecto equivalente al EP vencido ante la falta de cumplimiento de la determinación final, dentro de los 30 días siguientes a la recepción de la determinación final.

(b) Controversias en materia de inversiones

El cap. XI establece un esquema de arbitraje internacional de inversiones que se aplica exclusivamente a las controversias entre un Estado y los inversionistas de otro cuando se vieren afectados los derechos de éstos últimos de conformidad con las reglas del TLCAN.

El inversionista perjudicado económicamente por una medida estatal del EP receptor en violación de dichos deberes podrá entablar una demanda arbitral al EP receptor de la inversión, y el procedimiento se regirá - a su elección - bajo las reglas de arbitraje institucional del CIADI o ad-hoc de la CNUDMI.

(c) Controversias en materia de dumping y derechos compensatorios

Finalmente, el cap. XIX se aplica exclusivamente a controversias en materia de revisión de derechos antidumping y derechos compensatorios impuestos por autoridad investigadora competente del EP importador a mercancías provenientes de otro EP. Dichas controversias se resuelven mediante el establecimiento de un panel arbitral binacional para entender la controversia, reemplazando en estos supuestos la revisión judicial interna.

La solicitud de integrar el panel arbitral se deberá efectuar dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que la resolución definitiva en cuestión se publique en el diario oficial del EP importador (su procedimiento de designación es similar al del sistema general del cap. XX) y los laudos se adoptan por mayoría. El laudo es pasible de un recurso de impugnación extraordinaria ante el Comité de impugnación extraordinaria compuesto por tres miembros nombrados de lista de ex jueces de algún tribunal federal superior de cada EP.