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1. INTRODUCCIÓN
En la Cumbre de Brasilia. de mayo de 2008, las y los presidentes suramericanos firmaron el Tratado Constitutivo de la Unasur. Entre 2009 y 2011, los poderes legislativos de cada uno de los doce países suramericanos, de diversos signos ideológicos, aprobaron el Tratado Constitutivo de la Unasur que entró en vigencia en marzo de 2011, seis meses después de recibido por el Estado depositario el noveno instrumento de ratificación. Entre 2018 y 2020, varios gobiernos que denunciaron el Tratado Constitutivo de la Unasur lo hicieron sin tener en cuenta los mecanismos para los tratados de integración multilaterales que exigen la búsqueda de acuerdos, en el caso en particular, los mecanismos de diálogo político y solución de controversias previstos en el Tratado Constitutivo. Bolivia objetó las actuaciones unilaterales de los países e invitó al diálogo. En su momento, Uruguay demostró una voluntad reparadora para resolver los problemas surgidos en el seno de la organización. En conclusión, varias de las denuncias no cumplieron con lo previsto en el Tratado Constitutivo de la Unasur respecto de lo dispuesto para la búsqueda de diálogo político (artículo 14 del Tratado), para la solución de controversias (artículo 21) o incluso, para el procedimiento de enmiendas (artículo 25), dejando de lado una larga historia de búsquedas de convergencia y de necesidad de una integración suramericana permanente.
En efecto, este mundo cada vez más complejo exige la integración de los países del Sur global, en este caso de América del Sur, sin lo cual los Estados no podrán tener peso geopolítico ni hacer oír su voz. Por ello, los Estados precisan de una integración suramericana permanente que tienda a proteger el derecho al desarrollo. Por ello, en conformidad con la vocación integracionista de las constituciones de los Estados de Suramérica y en estricto respeto al derecho internacional público, incluida la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, que protege la estabilidad y buena fe de los tratados, prevalece la interpretación -de subsanación de las diferencias- en el sentido de proteger la plena vigencia de los tratados.
En el presente estudio, analizamos en una primera parte la vigencia y relevancia de la Unasur: ¿cuál fue el sentido de su creación y la necesidad de su subsistencia? En una segunda parte, examinamos los procedimientos de denuncia: ¿qué miembros completaron el proceso de denuncia del Tratado Constitutivo de la Unasur y cuáles anunciaron su salida de la organización sin cumplir con el debido procedimiento legal?; particularmente, ¿qué ocurrió en los procesos de denuncia del tratado por parte de Argentina y Brasil? Finalmente, en una tercera parte analizamos la situación jurídica internacional del Tratado Constitutivo, ¿sigue existiendo formalmente la organización?, y al concluir sobre la vigencia jurídica de la Unasur, exploramos posibles caminos para que se pueda retomar el camino de la convergencia.
2. UNASUR: EL CAMINO HACIA LA CONVERGENCIA
Para finales de los años noventa, los acuerdos de libre comercio empezaban a perder su brillo y se menguaba la percepción de su infalibilidad. La intención de Estados Unidos de crear el Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA) determinó, en un primer momento, el fortalecimiento del Mercosur como su antagonista natural. El Mercosur empezó a impulsar un nuevo paradigma de integración regional cuyo eje se focalizaba en una nueva mirada más allá de los clásicos acuerdos comerciales suscritos en el marco del art. 24 del GATT.
Las grandes líneas del nuevo paradigma del Mercosur fueron trazadas en la Declaración de Buenos Aires de 2003, que pronto se conoció como “Consenso de Buenos Aires” en contraposición al “Consenso de Washington”. Sin dejar de lado el enfoque comercial de la integración propia del Mercosur, el nuevo “consenso” enfatizó el derecho de los pueblos al desarrollo, la necesidad de fortalecer la democracia en la región, la responsabilidad histórica de combatir la pobreza, la desigualdad, el hambre, el analfabetismo y la enfermedad; reconoció la preocupación por aumentar la participación social en la región; la situación de asimetrías, desequilibrios y desigualdades.
En ese contexto, a mediados de la primera década del siglo XX, el Mercosur aceleró reformas institucionales que incluyeron el establecimiento de un parlamento del Mercosur, aunque sin capacidad de tomar decisiones vinculantes; el Instituto Social del Mercosur; el Instituto de Políticas Públicas y Derechos Humanos; la Unidad de Participación Social; y el Fondo de Convergencia Estructural del Mercosur (Focem), para enfrentar el espinoso problema de las grandes asimetrías entre los Estados parte.
En el transcurso de casi una década, el Mercosur había consolidado su integración política más allá de los acuerdos estrictamente comerciales y aduaneros, orquestado un nuevo marco para derechos socio-laborales, y puesto énfasis en un ambicioso proyecto para infraestructura regional. Contrariamente al Mercosur, la Comunidad Andina de Naciones (CAN) no adquirió durante esta etapa una mirada más geopolítica, ni una diversificación o profundización del mandato explicitado en el Protocolo de Trujillo de 1996. La organización fue asimismo perdiendo fuerza, a pesar de su avanzado nivel de resiliencia institucional. El declive se aceleró como consecuencia de los desacuerdos entre sus miembros sobre la adhesión de Perú y Colombia a tratados de libre comercio con Estados Unidos, la salida de Venezuela del organismo en 2006, y visiones encontradas sobre el comercio y el desarrollo entre los cuatro miembros restantes.
Varios países otrora más asociados al subsistema andino fueron además atraídos por el cambio de paradigma del Mercosur. Venezuela, Bolivia y Ecuador (que únicamente quedó en la intencionalidad de la adhesión) confirmaron su deseo de pertenecer al Mercosur.
Sin embargo, las dificultades en torno a las cuestiones comerciales que ya habían sido definidas en el Mercosur por los Estados originarios (arancel externo común y zona de libre comercio interno) provocaron un primer obstáculo con el ingreso de Bolivia. Sin abandonar la CAN, Bolivia se encontraría con las obligaciones normativas de cumplir con dos bloques económicos en funcionamiento: dos aranceles externos, distintos regímenes de reducción arancelaria, etc. Ecuador, dolarizado, se enfrentaría con una dificultad monetaria para integrarse a las normas comerciales y arancelarias del Mercosur; y Venezuela al reto de incorporar un acervo normativo de décadas en funcionamiento en el Mercosur. Como resultado de estas complejidades, empezaron a cobrar fuerza la idea de una convergencia regional y, como consecuencia de esto último, la necesidad de un espacio suramericano.
La creación de la Comunidad Sudamericana de Naciones en 2004, que cambió su nombre a Unasur en 2007, buscaba justamente facilitar -e ir más allá de- la convergencia entre la CAN y el Mercosur. En ese sentido, la Unasur tenía el rol de desempeñar un papel central de convergencia para que se privilegie la proyección, a nivel suramericano, de las mejores prácticas y el mejor bagaje institucional, y no se busque apenas la complicada incorporación del eje Pacífico en el eje Atlántico o viceversa. La Alianza del pacífico, posteriormente constituida, reproducía la lógica del libre cambio sin ninguna perspectiva multidimensional. La Unasur, a diferencia de los anteriores, goza de un tratado constitutivo que ofrece una mirada integral de las necesidades de articulación de la región. Por estas razones, consideramos que la región debe maximizar la vigencia jurídica del Tratado Constitutivo, y que el mayor número posible de países de la región deben reincorporarse a la Unasur.
3. EL PROCESO DE CONSTRUCCIÓN DE LA UNASUR
Si tomamos como punto de partida la Cumbre de Brasilia de 2000 y como punto de llegada la entrada en vigor del Tratado Constitutivo en 2011, la Unasur se demoró más de una década en nacer.
A finales de los años noventa, la región empezó a dar pasos para la creación de un regionalismo suramericano, tendiendo puentes entre los dos subsistemas regionales: el andino-pacífico y el atlántico-conosureño. Con fuerte iniciativa brasileña, se procuraba generar una convergencia progresiva entre el Mercosur y la CAN, con la inclusión de Chile, pero también -y quizás más sorprendentemente- de Guyana y Surinam, hasta ese momento esencialmente insertados en una lógica regional caribeña.
Se señala a menudo que los orígenes de la Unasur se sitúan en la Primera Cumbre de Presidentes Sudamericanos de Brasilia de septiembre de 2000, pero la diplomacia brasileña venía poniendo los ojos en la construcción de un espacio suramericano desde antes. Al menos desde la presidencia de Itamar Franco (1992-1995) y su propuesta de Área de Libre Comercio Sudamericana (ALCSA), Brasil buscaba ejercer un cierto liderazgo suramericano, autónomo de Estados Unidos, y que le permitiera a Brasil proyectarse fuera de su región. Este ímpetu fue luego retomado durante la presidencia de Fernando Henrique Cardoso (1995-2003), quien quería consolidar una posición más cohesionada de América del Sur en el contexto de las negociaciones sobre el ALCA con Estados Unidos. El resultado más tangible de la cumbre de Brasilia, fue el lanzamiento de la Iniciativa para la Integración de la Infraestructura Regional Suramericana (IIRSA), un mecanismo institucional de coordinación en materia de infraestructura, en materia energética y de conectividad, transporte y comunicaciones. La Cumbre dejó sembrada la idea y necesidad de “la profundización del diálogo sobre seguridad en América del Sur, teniendo en cuenta incluso los aspectos humano, económico y social de la cuestión”.
En abril de 2002, la ciudad de Guayaquil en Ecuador fue sede de la Segunda Cumbre de Presidentes Sudamericanos. En ella, “los Presidentes reiteraron su voluntad de seguir impulsando acciones de coordinación y cooperación con miras a la conformación de un espacio común sudamericano”.
Finalmente, la Tercera Cumbre de Presidentes Sudamericanos, que tuvo lugar en Cusco en 2004, dio nacimiento formal a la Comunidad Sudamericana de Naciones (CSN). El propósito anunciado del nuevo ente era “la profundización de la convergencia entre Mercosur, la Comunidad Andina y Chile a través del perfeccionamiento de la zona de libre comercio”.
El 16 de abril de 2007, los jefes y jefas de Estado y gobierno de la región se dieron cita en la Primera Cumbre Energética Suramericana en la Isla de Margarita, Venezuela. Ahí se dio un importante debate sobre la integración energética. En el diálogo político entre los jefes de Estado y de gobierno, los mandatarios decidieron rebautizar la CSN y “nombrar este esfuerzo integrador de Suramérica, como ‘Unión de Naciones Suramericanas’ (Unasur)”. También designaron una Secretaría Permanente cuya sede funcionaría en la ciudad de Quito, República de Ecuador, en el conocido monumento “La Mitad del Mundo”.
La ‘Primera Reunión de Jefes y Jefas de Estado y de Gobierno de Unasur’ se llevó a cabo en Brasilia el 23 de mayo de 2008. Ahí se trataron dos temas fundamentales: el texto del Tratado Constitutivo de la Unasur, y la propuesta brasileña de crear un consejo de defensa para América del Sur.
El significado de la integración siguió evolucionando en el segundo lustro del siglo XXI: se añadió a la lista de prerrogativas la necesidad de una mayor concertación política y una mayor acción colectiva de los países de la región. Como consecuencia de esta evolución, la Unasur fue concebida como una organización de integración regional con un modelo de gobernanza transversal; el Tratado Constitutivo de la Unasur trascendió la mera gobernanza comercial, y fue más allá de los aspectos políticos que ocupan típicamente a la OEA, para plantear una organización multidimensional, no disimilar a la lógica que impera en la Unión Europea (UE). En contraste, con las subregiones constituidas en acuerdos comerciales notificados a la OMC, el Tratado Constitutivo de la Unasur está registrado ante la Organización de las Naciones Unidas (ONU), misma organización internacional que reconoce a la Unasur en calidad de observador ante la Asamblea General.
4. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA SITUACIÓN ACTUAL DE LA UNASUR
Es primordial decir que los procesos de adhesión, aprobación y ratificación de tratados internacionales, en su debida forma y no aquellos de aprobación abreviada, son procesos complejos en los que intervienen más de uno de los poderes del Estado. Históricamente el Poder Ejecutivo ha sido el encargado de la negociación y suscripción de tratados internacionales, siendo el presidente o presidenta de la república, a quien compete dirigir las relaciones internacionales de un Estado. En general, el Poder Legislativo tiene la facultad de aprobar los textos suscritos por el presidente o presidenta en ejercicio. En particular, ciertos textos constitucionales, en minoría numérica, otorgan alguna participación al Poder Judicial en ese proceso.
La complejidad de los procesos de aprobación de los tratados que requieren la intervención de más de uno de los poderes del Estado, se justifica en la participación democrática a través de la adopción de textos que pasan a integrar el bloque de legalidad o el ordenamiento jurídico de un Estado. En ese sentido, es importante distinguir que el cumplimiento de estos procesos y sus efectos jurídicos corresponden principalmente al ámbito del derecho interno de los Estados.
En el transcurso de 2019 y 2020, varios Estados expresaron su intención de retirarse del Tratado Constitutivo de la Unasur, sin embargo, varios Estados no cumplieron esos procesos en conformidad con su derecho interno, o los completaron. Por ello, este análisis tiene el propósito de lograr una mayor comprensión de la situación actual de Argentina y Brasil dadas las manifestaciones públicas realizadas sobre las posibilidades de relanzar el proceso de integración. A continuación, este estudio indaga el derecho interno de esos Estados miembros en la observancia y cumplimiento de los procesos de denuncia; los efectos jurídicos que podrían alcanzar en el derecho internacional, y finalmente, los tratados internacionales aplicables en forma supletoria al caso en concreto.
A esa complejidad, se agrega el adicional de situaciones jurídicas no resueltas en los ordenamientos jurídicos nacionales debido a la falta de interpretación judicial de algunas normas constitucionales por tratarse de situaciones poco recurrentes y la insuficiencia de precedentes en la interpretación jurisdiccional de los procedimientos de denuncia en el derecho internacional. Estas condiciones de partida vislumbran un terreno fértil a la hora de realizar conclusiones y algunas propuestas de solución.
5. SITUACIÓN JURÍDICA DE ARGENTINA Y BRASIL EN RELACIÓN CON EL TRATADO CONSTITUTIVO DE LA UNASUR
5.1. República Argentina
En conformidad con la Figura 1 y en una interpretación favorable a las instituciones democráticas, la denuncia del Tratado Constitutivo de la Unasur no siguió los procedimientos constitucionales exigidos para la denuncia de los tratados de integración porque no fue aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara del Congreso (art. 75 inc. 24).
Con relación a las declaraciones del entonces candidato a la presidencia y -luego en ejercicio de la presidencia de la República- respecto de su voluntad de no abandonar la organización, es dable mencionar el art. 5 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, en adelante, Convención de Viena, que dispone:
La presente Convención se aplicará a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional,sin perjuicio de cualquier norma pertinente de la organización.
Figura 1. Situación jurídica de Argentina en relación con el Tratado Constitutivo de la Unasur. Fuente: CEPR, Center for Economic and Policy Research. Hacia una nueva Unasur. Vías de reactivación para una integración suramericana permanente, 18 de octubre 2022.
A los efectos del derecho internacional, en virtud de lo establecido en la Convención de Viena (art. 68 de Revocación de las notificaciones y de los instrumentos previstos en los artículos 65 y 67), específicamente, en relación con que pueden ser revocadas las notificaciones sobre la denuncia de un tratado internacional en cualquier momento antes de que surtan efecto, al no haber revocado esa notificación de denuncia, para el derecho internacional goza de efectos jurídicos.
Es decir, el Gobierno argentino se encontraba facultado para emitir una nota revocatoria de la notificación de denuncia en un plazo de seis meses desde esa comunicación irregular, en conformidad con el art. 24 del Tratado Constitutivo de la Unasur. Sin embargo, la revocatoria no fue realizada en el plazo de seis meses, cuyo vencimiento operó el 25 de octubre de 2019. Un nuevo gobierno asumió la presidencia el 10 de diciembre de 2019, 45 días después de la fecha en que la denuncia produjo efectos jurídicos en el derecho internacional.
Ahora bien, si no se cumplieron los procedimientos constitucionales correspondientes, ¿qué posibilidades debería considerar el gobierno argentino en el caso de querer adherirse a la Unasur? Los ordenamientos jurídicos nacionales plantean algunos vacíos en relación con esta temática en particular y las soluciones dependen de los regímenes jurídicos de revisión -sea en el fuero administrativo o judicial- de los actos administrativos que dieron origen a la denuncia.
En el caso argentino, la Ley Nº 26.602 se declaró “extinta” por un acto administrativo unilateral y no por una ley posterior, como debiera ser en virtud del principio lex posterior derogat priori, más aún en el caso de los tratados de integración que tienen un trato preferencial del constituyente al requerir mayorías calificadas del Congreso en los supuestos de denuncia. No obstante, tanto en la cámara de senadores como en la cámara de diputados constan las solicitudes de información y rechazo al Poder Ejecutivo por la decisión unilateral.Asimismo, desde la órbita del Poder Judicial se plantea un nuevo interrogante: ¿sería posible declarar la nulidad del acto administrativo de denuncia de un tratado que no tuvo tratamiento legislativo?, ¿quién tendría legitimación para solicitarlo?.
Finalmente, es importante decir que la Constitución Argentina, en el art. 75 inc. 24, hace una distinción favorable a la validez y disposición de aprobación de los tratados con Estados de Latinoamérica. Esta vocación de integración latinoamericana es reiterada en la mayoría de los textos constitucionales de la región en virtud de la historia y destino común de los Estados. Por ello, si bien estos interrogantes deben ser decididos por las instituciones democráticas de la República Argentina, resultaría al menos incompatible con la Constitución Nacional que el Poder Ejecutivo, mediante un acto unilateral, no haya requerido una ley del Congreso para el tratamiento de la denuncia mediante el mismo procedimiento que fue requerido para su aprobación.
5.2. República Federativa de Brasil
La Constitución Federal de la República Federativa de Brasil contiene la vocación integracionista latinoamericana en el art. 4, segunda parte, párrafo único:
A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.
La parte orgánica de la Constitución de la República Federativa de Brasil establece las funciones de Poder Ejecutivo y Legislativo en materia de tratados internacionales. (véase Figura 2)
En conformidad con el texto constitucional brasileño, es competencia exclusiva del presidente de la República celebrar los tratados, convenciones y actos internacionales, sujetos a aprobación del Congreso Nacional (art. 84, VIII de la Constitución Federal), y competencia exclusiva de éste último resolver en forma definitiva sobre tratados que impliquen cargas en el patrimonio nacional. En ese marco existieron propuestas legislativas en el Congreso brasileño para que se suspendan los efectos del decreto presidencial luego del correspondiente control del Legislativo. Sin embargo, no lograron ser discutidas en el pleno.
Por cierto, la acción unilateral del presidente mediante la emisión de un decreto presidencial resulta incompatible con el orden jurídico. Deberán las autoridades democráticas brasileñas evaluar la pertinencia de simplemente derogar ese decreto por la emisión de un decreto posterior, en virtud del principio lex posterior derogat priori, o esperar los poco vigorosos tiempos de la justicia, ya que la causa por este tema se encuentra pendiente de solución en los tribunales de ese país.Es decir, por no haber cumplido el Ejecutivo el proceso constitucional de denuncia pertinente, el Partido Socialista Brasileño (PSB) presentó una acción de declaración de inconstitucionalidad del decreto 10.086/19 ante el Supremo Tribunal Federal. La acción de declaración de inconstitucionalidad se fundamenta en que el presidente violó el art. 84 de la Constitución Federal que establece la necesidad de aprobación por el Congreso Nacional de los tratados, las convenciones y actos internacionales.
La acción presentada por el PSB, ADI 6544, tiene como precedente la acción de declaración de inconstitucionalidad, ADI 1.625, en la que se solicitó a la justicia la impugnación de la denuncia presidencial del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) -y que se tramita en el Supremo Tribunal Federal desde 1997- en la que cinco magistrados, de los seis necesarios para obtener una decisión de mayoría -de los once magistrados- ya votaron en el sentido de la inconstitucionalidad del procedimiento.
Estas acciones de inconstitucionalidad están pendientes de resolución en la justicia brasileña. De materializarse la declaración de inconstitucionalidad de la denuncia, el Gobierno de Brasil debería notificar a la Unasur que la justicia brasileña ha declarado de nulidad absoluta los procedimientos internos de denuncia.
El proceso de denuncia del Tratado Constitutivo de la Unasur fue prima facie inconstitucional. A pesar de ello, y hasta tanto asuma un nuevo gobierno con voluntad política de reintegrarse a la Unasur, o hasta tanto la justicia brasileña lo resuelva, el 18 de octubre de 2020, la denuncia del Tratado Constitutivo habría surtido efectos jurídicos en el plano internacional.
6. SITUACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL DEL TRATADO CONSTITUTIVO DE LA UNASUR
El Tratado Constitutivo de la Unasur, en su art. 24, sobre Duración y Denuncia, establece:
El presente Tratado Constitutivo tendrá una duración indefinida. Podrá ser denunciado por cualquiera de los Estados Miembros mediante notificación escrita al Depositario, que comunicará dicha denuncia a los demás Estados Miembros.
La denuncia surtirá efectos una vez transcurrido el plazo de seis (6) meses desde la fecha en que la notificación haya sido recibida por el Depositario.
La notificación de denuncia no eximirá al Estado Miembro de la obligación de pago de las contribuciones ordinarias que tuviere pendientes.
En 2009, el tratado fue ratificado por Bolivia y Ecuador; en 2010 por Guyana, Venezuela, Perú, Argentina, Chile y Surinam. El trámite se completó en 2011 con la ratificación de Uruguay, Colombia, Paraguay y Brasil. En conformidad con el art. 26, el Tratado Constitutivo entró en vigor el 13 de marzo de 2011, tras la novena ratificación depositada por Uruguay. El Tratado Constitutivo de la Unasur se encuentra registrado en la Secretaría de Naciones Unidas y publicado en el sitio oficial de tratados internacionales de dicho organismo.
Las decisiones de denuncia adoptadas fueron realizadas sin prever los procedimientos que el mismo Tratado Constitutivo de la Unasur incluye para el arreglo amistoso o de solución de controversias (art. 21), el diálogo político (art. 14), o incluso el procedimiento de enmiendas (art. 25). Hasta se podría considerar la posibilidad de la suscripción de un nuevo tratado, en conformidad con el art. 59 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en aplicación del principio lex posterior derogat priori.
Antes de analizar las posibilidades actuales, es importante aclarar que si bien en el presente trabajo, en coincidencia con el Tratado Constitutivo de la Unasur, los términos “denuncia” y “retiro” se utilizan en forma indistinta, no son sinónimos. En el derecho internacional la “denuncia” de un tratado es un término genérico aplicable tanto a tratados bilaterales como multilaterales, mientras que el “retiro” es un término que se emplea exclusivamente en el caso de los tratados multilaterales, como debiera emplearse para el caso de la Unasur. Los efectos jurídicos de retirarse, en el marco de un tratado multilateral, no producirán la terminación del tratado. Sin embargo, el efecto de la denuncia, en el caso de los convenios bilaterales, es el de la finalización del tratado.
Entre las fuentes jurídicas de Unasur, el Tratado Constitutivo enuncia, en el art. 11: “1.- el Tratado Constitutivo de la Unasur y los demás instrumentos adicionales; 2.- Los Acuerdos celebrados entre los Estados Miembros de Unasur sobre la base de los instrumentos mencionados en el punto precedente”. Así, el Acuerdo de Sede suscrito entre Unasur y Ecuador (en el art. 26), dispone que:
La donación del inmueble de la Sede permanente para el funcionamiento de la Secretaría General de la Unasur establecida en el artículo dos de este instrumento, se revertirá a favor de la República del Ecuador en los siguientes casos:
a) Si los países miembros deciden cambiar la sede de la Secretaría General de Unasur a otro país miembro; b) Si la República del Ecuador denuncia el Tratado Constitutivo de la Unión de Naciones Suramericanas; o, c) Si los países miembros deciden la terminación del Tratado Constitutivo de la Unión de Naciones Suramericanas, la cual extinguiría este organismo regional.
Por lo que queda definido en forma explícita que la terminación es un acto por consenso de todos los Estados, situación que no ocurrió con la Unasur hasta la fecha. Esto significa que mientras existan dos Estados, como mínimo, que no hayan denunciado el tratado, el organismo regional tiene plena vigencia.
En el caso particular de la Unasur, el retiro de algunos de los Estados miembros no provocó la terminación del Tratado Constitutivo, sino que continúa plenamente vigente. Incluso, el art. 55 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece que:
Reducción del número de partes en un tratado multilateral a un número inferior al necesario para su entrada en vigor. Un tratado multilateral no terminará por el solo hecho de que el número de partes llegue a ser inferior al necesario para su entrada en vigor, salvo que el tratado disponga otra cosa.
En ese sentido, el hecho de que el Tratado Constitutivo de la Unasur haya exigido un mínimo de ratificaciones por los Estados miembros tiene efectos únicamente para su entrada en vigor (art. 26). Cabe recordar que la Comisión de Derecho Internacional sostuvo que las partes son libres de decidir cuál es la forma concreta que adoptará el acuerdo que pone fin al tratado, siempre que no queden dudas acerca de su existencia. Además del consentimiento de todos los Estados parte del tratado, se requiere que se realice una consulta previa a los demás Estados contratantes.
Despejada la incógnita respecto de la vigencia del Tratado Constitutivo de la Unasur, debido a que se encuentra plenamente vigente, analizaremos las posibilidades para su relanzamiento.
7. CONCLUSIONES PRELIMINARES
7.1 Falta de consenso
Es importante destacar que la nota de la cancillería de Bolivia invitando a la reflexión a la Colombia fue un antecedente de la falta de consenso de los Estados, con relación a esta decisión de abandonar la organización. La misma interpretación cabe a los esfuerzos realizados por Bolivia para lograr reactivar el organismo en reuniones informales del Consejo de Delegados realizadas el 20 y 21 de agosto de 2018 en Montevideo. En virtud de esas consideraciones fácticas debió darse inicio tanto a las búsquedas de consenso y diálogo político previstas en el art. 14 del Tratado Constitutivo de la Unasur como al mecanismo de solución de controversias previsto en el art. 21 del mismo tratado.
En ese sentido, el art. 54 de la Convención de Viena dispone:
La terminación de un tratado o el retiro de una parte podrán tener lugar: a) Conforme a las disposiciones del tratado; o b) En cualquier momento, por consentimiento de todas las partes después de consultar a los demás Estados contratantes.
El procedimiento para alegar la denuncia o el retiro se encuentra regulado entre los artículos 65 a 68 de la Convención de Viena. El motivo es evitar o reducir el riesgo de declaraciones unilaterales promoviendo la aplicación y cumplimiento del principio general pacta sunt servanda, es decir, la estabilidad de los tratados internacionales y la seguridad jurídica.
En consonancia, el art. 65 prevé una serie de obligaciones de procedimiento que permiten que los Estados aleguen la terminación o suspensión de los tratados internacionales manteniendo un equilibrio entre los intereses del Estado que alega la causal y aquel que se opone. El procedimiento del art. 65 de la Convención de Viena:
Procedimiento que deberá seguirse con respecto a la nulidad o terminación de un tratado, el retiro de una parte o la suspensión de la aplicación de un tratado. 1. La parte que, basándose en las disposiciones de la presente Convención, alegue un vicio de su consentimiento en obligarse por un tratado o una causa para impugnar la validez de un tratado, darlo por terminado, retirarse de él o suspender su aplicación, deberá notificar a las demás partes su pretensión. En la notificación habrá de indicarse la medida que se proponga adoptar con respecto al tratado y las razones en que esta se funde. 2. Si, después de un plazo que, salvo en casos de especial urgencia, no habrá de ser inferior a tres meses contados desde la recepción de la notificación, ninguna parte ha formulado objeciones, la parte que haya hecho la notificación podrá adoptar en la forma prescrita en el artículo 67 la medida que haya propuesto. 3. Si. por el contrario, cualquiera de las demás partes ha formulado una objeción, las partes deberán buscar una solución por los medios indicados en el artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas. 4. Nada de lo dispuesto en los párrafos precedentes afectara a los derechos o a las obligaciones de las partes que se deriven de cualesquiera disposiciones en vigor entre ellas respecto de la solución de controversias. 5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 45, el hecho de que un Estado no haya efectuado la notificación prescrita en el párrafo 1 no le impedirá hacerla en respuesta a otra parte que pida el cumplimiento del tratado o alegue su violación.
En el caso de Argentina y Brasil, que no aplicaron, en tiempo y forma, el art. 68 de la Convención de Viena, revocando el acto de denuncia viciado de inconstitucionalidad: ¿cabe la posibilidad de que alguno de los Estados integrantes de la Unasur alegue el vicio de consentimiento del Estado en relación a la forma que hizo la denuncia?, ¿podría interpretarse el llamado del Gobierno de Bolivia a rever la decisión como una objeción (o protesta) y dar inicio a un diálogo político consensuado de revisión de las irregularidades en la suspensión, denuncia, y falta los mecanismos de diálogo político?, ¿podría interpretarse la objeción del Gobierno de Bolivia e invitación a superar la coyuntura en vistas al objetivo primordial de la integración como la prueba explícita de la falta de diálogo político, consenso y voluntad de solucionar el conflicto en forma pacífica en pos de la continuidad del proyecto integracionista?
La Convención de Viena no especifica en qué forma debe efectuarse la “objeción”, por lo tanto, sería aplicable únicamente la condición de que sea por escrito. En ese caso, la invitación de Bolivia a rever la decisión de suspensión del Tratado Constitutivo de la Unasur puede ser interpretada como una objeción.
Otro dato para considerar es que la Comisión de Derecho Internacional estima que, para la seguridad de las relaciones convencionales, sería normal que la “revocación” de un instrumento se efectuara con arreglo a las mismas formas que el instrumento mismo. Ahora bien, la misma Comisión considera que si se comparan estas reglas con las de los actos mediante los cuales un Estado se desliga de su obligación, se comprueba que la Convención de Viena es más exigente en este último caso. Esta mayor rigidez, y especialmente la desaparición de la dispensa de presentar plenos poderes está fundada en la aplicación del principio rector del pacta sunt servanda.
Es importante decir que los Estados podrían retomar el diálogo político zanjado con la voluntad intempestiva de los Estados de suspender la participación en la Unasur, y buscar una solución en miras al proyecto superador de la integración regional.
En el supuesto de considerar que existe vicio en la voluntad del Estado que no cumplió con el trámite legislativo, ¿podría un Estado parte de la Unasur solicitar que se declare la nulidad de la denuncia? Evidentemente sí.
También podrían iniciar los mecanismos de diálogo o solución de controversias los Estados que decidan revocar su propio acto unilateral de denuncia -en los supuestos que reciban el consentimiento expreso de los destinatarios- porque no se verían afectados derechos de terceros.
Lo mismo debe decirse respecto del acto de suspensión, ya que el Tratado Constitutivo de la Unasur no prevé el mecanismo y la posibilidad de suspensión del propio tratado. Por ello, debió realizarse con el consentimiento de todos los Estados parte. La Convención de Viena establece:
Artículo 57. Suspensión de la aplicación de un tratado en virtud de sus disposiciones o por consentimiento de las partes. La aplicación de un tratado podrá suspenderse con respecto a todas las partes o a una parte determinada: a) conforme a las disposiciones del tratado, o b) en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes previa consulta con los demás Estados contratantes.
En ese sentido, la suspensión del Tratado Constitutivo tampoco tuvo validez para el derecho internacional público. Adicionalmente, debe esgrimirse que, durante el período de la suspensión, las partes deben abstenerse de realizar todo acto encaminado a obstaculizar la reanudación de la aplicación de un tratado. Por esa razón, cualquier hecho, acto u omisión de naturaleza intencional destinado a obstaculizar la aplicación constituiría además una violación a la obligación de buena fe y al principio pacta sunt servanda (art. 72 de la Convención de Viena).
7.2. Vicio formal del consentimiento
El consentimiento es un requisito esencial para la suscripción de todo acuerdo entre partes, y en aquellos casos en que no alteren su sustancia tienen relación con una nulidad relativa del tratado que podría ser subsanada posteriormente, en aplicación del principio pacta sunt servanda. El vicio formal en el consentimiento podría ser extensible a la facultad para denunciarlos, que también se regula por el derecho interno de los Estados. Sería cuestión de analizar lo que en el derecho internacional se conoce como el treaty-making power; es decir, cuál poder (órgano competente), y cómo (procedimiento) está facultado, en el presente caso, para denunciar un tratado.
En el caso de los Estados latinoamericanos esa facultad surge de los textos constitucionales, es decir, de la norma suprema. Ahora bien, si a lo que aspira el derecho internacional es proteger la validez de los tratados; entonces, ¿qué ocurre con el vicio de consentimiento en el procedimiento de denuncia de algunos Estados?, ¿es posible subsanar ese vicio con posterioridad?
La sección segunda de la Convención de Viena se refiere a la facultad de celebrar tratados. En ese sentido, el art. 46 dispone:
Artículo 46. Disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados. 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. 2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe.
Es claro que, en el derecho internacional y en los términos de la Convención de Viena, existe una vocación de subsistencia de los tratados, como en los casos de restricción específica de los poderes para manifestar el consentimiento, dolo, error, coacción, etc., en cuyos casos se favorece la subsanación y validez del tratado, salvo casos verdaderamente graves. En ese mismo sentido, el art. 45 consagra la pérdida del derecho de alegar una causal de nulidad, terminación, retiro o suspensión de la aplicación de un tratado:
Artículo 45. Pérdida del derecho a alegar una causa de nulidad, terminación, retiro o suspensión de la aplicación de un tratado. Un Estado no podrá ya alegar una causa para anular un tratado, darlo por terminado, retirarse de él o suspender su aplicación con arreglo a lo dispuesto en los artículos 46 a 50 o en los artículos 60 y 62, si, después de haber tenido conocimiento de los hechos, ese Estado: a) ha convenido expresamente en que el tratado es válido, permanece en vigor o continúa en aplicación, según el caso; o b) se ha comportado de tal manera que debe considerarse que ha dado su aquiescencia a la validez del tratado o a su continuación en vigor o en aplicación, según el caso.
He aquí nuevamente que el derecho internacional público protege la estabilidad de los tratados y que la interpretación de las normas tiende a la subsanación de los mismos para su plena vigencia. Debe decirse sobre este punto que la República Argentina ha hecho una reserva con relación a la aplicación del art. 45 inc b de la Convención de Viena. A saber:
Formúlense las siguientes reservas al ratificar la citada Convención: a) La República Argentina no considera aplicable a su respecto la norma contenida en el artículo 45, apartado b), por cuanto la misma consagra la renuncia anticipada de derechos. b) La República Argentina no acepta que un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con respecto a las existentes en el momento de la celebración de un tratado y que no fue previsto por las partes pueda alegarse como causa para dar por terminado el tratado o retirarse de él y, además, objeta las reservas formuladas por Afganistán, Marruecos y Siria al artículo 62, párrafo 2, apartado a) y todas las reservas del mismo alcance que las de los Estados mencionados que se presenten en el futuro sobre el artículo 62.
Sin embargo, nada impide a la utilización de los mecanismos de diálogo político y solución de diferencias previstos en el mismo Tratado Constitutivo, debido a que Argentina no reconoce la renuncia anticipada de derechos sino a una expresión manifiesta de la voluntad en ese sentido. Finalmente, en relación con las interpretaciones de los arts. 27 y 46 de la Convención de Viena, se refiere a la excepción que consagra el art. 46 como condiciones para alegar una violación del derecho interno: a) que la norma cuya violación se alega sea una disposición fundamental del derecho interno del Estado; b) que la norma se refiera específicamente a la competencia para celebrar tratados; c) que esa violación sea manifiesta. Esas condiciones habilitan a declarar la nulidad relativa con posibilidad de subsanarse.
El art. 56 de la Convención de Viena introdujo el principio de improcedencia de la denuncia al establecer que la denuncia o retiro serían improcedentes a menos que conste esa posibilidad en el texto o se deduzca por su naturaleza. A pesar de que el Tratado Constitutivo de la Unasur tiene una duración indefinida; como hemos visto, ha posibilitado la denuncia del tratado en su art. 24. Sin embargo, en virtud de la interpretación de los arts. 27 y 46 de la Convención de Viena, ¿el derecho internacional podría amparar una denuncia con violación manifiesta a una norma fundamental de un Estado? En ese orden de ideas, si las constituciones nacionales son la ley suprema de todo Estado, ¿existe una norma de derecho interno que implique mayor gravedad en su incumplimiento que la propia Constitución?, ¿existe violación más manifiesta que omitir el escrutinio de la función del Estado que representa la voluntad de las mayorías y las minorías?
En conclusión, en una interpretación armoniosa del Tratado Constitutivo y la Convención de Viena (art. 46), los Estados podrían alegar que las denuncias se produjeron en violación manifiesta de su derecho nacional fundamental.
8. POSIBILIDADES ACTUALES Y FUTURAS
Una vez que hemos examinado las irregularidades en cuanto a la suspensión en la participación de los órganos de la Unasur, la ausencia de utilización de los mecanismos endógenos de diálogo político y solución de controversias, y los vicios de consentimiento para realizar la denuncia del Tratado Constitutivo de la Unasur, en aparente violación del derecho interno de los países, es necesario evaluar, por la subsistencia del Tratado Constitutivo del proyecto más ambicioso de integración regional suramericano, las posibilidades que a continuación se desarrollan.
El Tratado Constitutivo de la Unasur tiene una duración indefinida y se rige, por el principio rector del derecho de los tratados, pacta sunt servanda y buena fe. En ese sentido, resalta entre sus objetivos específicos el fortalecimiento del diálogo político (art. 3) según el cual los Estados miembros reforzarán la práctica de construcción de consensos y la solución pacífica de controversias.
En relación con la decisión de algunos Estados de “suspender” su participación en los órganos de la Unasur: al no estar prevista esa posibilidad en el Tratado Constitutivo -que sólo previó la denuncia-, debió recurrirse a la aplicación supletoria del art. 65 de la Convención de Viena que establece el procedimiento a seguir si cualquiera de las demás partes formulara una objeción. Ante ello, la convención establece que se deberá buscar una solución por medios pacíficos de arreglo de controversias. Si bien la convención menciona el art. 33 de la Carta de Naciones Unidas, el mecanismo propio de solución de controversias -para el caso en estudio- se encuentra previsto en el art. 21 del Tratado Constitutivo de la Unasur.
Una posibilidad para destrabar esa situación implicaba activar el mecanismo de solución de diferencias (art. 21 del Tratado Constitutivo) con la finalidad de que se interpreten las normas en conflicto y se logre un acuerdo entre las partes. Ante los disímiles argumentos esgrimidos para la suspensión y posterior denuncia del Tratado Constitutivo, es necesario decir que todos ellos podrían ser superados por el diálogo y la búsqueda de consensos mediante negociaciones directas entre los Estados, utilizando las soluciones previstas por el tratado.
Solución de Diferencias. Las diferencias que pudieren surgir entre Estados Parte respecto a la interpretación o aplicación de las disposiciones del presente Tratado Constitutivo serán resueltas mediante negociaciones directas. En caso de no lograr una solución mediante la negociación directa, dichos Estados Miembros someterán la diferencia a consideración del Consejo de Delegadas y Delegados, el cual, dentro de los 60 días de su recepción, formulará las recomendaciones pertinentes para la solución de la misma. En caso de no alcanzarse una solución ésta instancia elevará la diferencia al Consejo de Ministras y Ministros de Relaciones Exteriores, para su consideración en su próxima reunión.
En relación con los vicios de consentimiento al realizar la denuncia del Tratado Constitutivo de la Unasur (en aparente violación del derecho interno en el caso argentino y brasileño), se debe esgrimir que la objeción realizada por el Gobierno de Bolivia puede ser el puntapié inicial para que los problemas jurídicos encuentren soluciones institucionales endógenas mediante los mecanismos de diálogo político y solución de controversias.
Del mismo modo, si lo que se busca de ahora en adelante es un nuevo mecanismo de toma de decisiones y de designación de secretarios generales, debe iniciarse el procedimiento para enmendar el Tratado Constitutivo (art. 25). Ese artículo dispone:
Enmiendas. Cualquier Estado Miembro podrá proponer enmiendas al presente Tratado Constitutivo. Las propuestas de enmienda serán comunicadas a la Secretaría General que las notificará a los Estados Miembros para su consideración por los órganos de Unasur. Las enmiendas aprobadas por el Consejo de Jefas y Jefes de Estado y de Gobierno, seguirán el procedimiento establecido en el Artículo 26, para su posterior entrada en vigencia.
Resulta necesario decir que la entrada en vigencia de las enmiendas requiere el mismo procedimiento previsto para la aprobación del Tratado Constitutivo, lo que implicaría la aprobación de esas enmiendas por los parlamentos. Sin embargo, el funcionamiento de la Unasur no se vería afectado hasta que esas enmiendas se vayan incorporando a los ordenamientos jurídicos nacionales, y se obtuviese su vigencia plena.
Finalmente, los Estados podrían acordar la suscripción de un nuevo tratado. El art. 59 de la Convención de Viena se refiere a la terminación de un tratado o suspensión de su aplicación implícitas como consecuencia de la celebración de un tratado posterior. En cuyo caso:
Se considerará que un tratado ha terminado si todas las partes en él celebran ulteriormente un tratado sobre la misma materia y: a) se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que ha sido intención de las partes que la materia se rija por ese tratado; o b) las disposiciones del tratado posterior son hasta tal punto incompatibles con las del tratado anterior que los dos tratados no pueden aplicarse simultáneamente. 2. Se considerará que la aplicación del tratado anterior ha quedado únicamente suspendida si se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que tal ha sido la intención de las partes.
En este caso sería necesaria la voluntad de todas las partes de celebrar un nuevo tratado. En cuya situación habría que considerar que esta posibilidad resta importancia al histórico proceso de integración regional trazado por la Unasur, sus grandes aciertos y conquistas.
9. MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
El mecanismo de diálogo político y de solución de controversias previsto en el mismo Tratado Constitutivo parecerían ser la mejor solución por distintos motivos:
1.- El procedimiento de suspensión de participación en los órganos de Unasur y la denuncia del Tratado Constitutivo generaron conflictos jurídicos, dadas ciertas irregularidades manifiestas, que hasta la fecha no han sido resueltos.
2.- Los problemas jurídicos de interpretación normativa e incluso los conflictos político-institucionales en los procesos de integración regional deben ser resueltos en mecanismos endógenos; esto significa, en los propios mecanismos previstos por su marco normativo. El sistema de solución de controversias previsto en el Tratado Constitutivo prevé para ello un procedimiento específico que fortalecería la autonomía del proceso de integración.
Estas reformas se podrían iniciar paralelamente a la reactivación de las reuniones de los órganos de la Unasur.
El Tratado Constitutivo de la Unasur prevé la posibilidad de realizar enmiendas, opción que sería la adecuada en el caso de que los Estados que pretendan el relanzamiento de la Unasur no sean la totalidad de los Estados miembros, porque en ese caso podrían decidir la suscripción de un nuevo tratado, o mantener el tratado original con sus consiguientes enmiendas.
Como primera opción, y con el ánimo de conservar el tratado originario, el art. 25 del Tratado Constitutivo establece la posibilidad de realizar enmiendas:
Cualquier Estado Miembro podrá proponer enmiendas al presente Tratado Constitutivo. Las propuestas de enmienda serán comunicadas a la Secretaría General que las notificará a los Estados Miembros para su consideración por los órganos de Unasur.
Las enmiendas aprobadas por el Consejo de Jefas y Jefes de Estado y de Gobierno, seguirán el procedimiento establecido en el Artículo 26, para su posterior entrada en vigencia.
Si se decidiera optar por realizar enmiendas, bien porque no se cuenta con la totalidad de las voluntades de los Estados para suscribir un nuevo tratado o porque se pretende mantener el acervo histórico de la Unasur, es necesario saber que la entrada en vigencia de las enmiendas sigue la misma suerte que la entrada en vigencia de un nuevo tratado. Se podría relanzar la Unasur sin las reformas e incorporarlas al momento de la aprobación del depósito del instrumento de ratificación en función de las nuevas mayorías.
La segunda opción sería la suscripción de un nuevo tratado. Este, que sería una suerte de Tratado Constitutivo de la Unasur II, constituye una alternativa que tornaría más lento el proceso debido a que debería ser ratificado por todos los legislativos sin posibilidades de que paralelamente se pongan en funcionamiento los órganos de la Unasur. En ese caso, se aplica el principio jurídico de lex posterior derogat priori que con relación a los tratados internacionales se encuentra contenido en el art. 59 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, y dispone:
Se considerará que un tratado ha terminado si todas las partes en él celebran ulteriormente un tratado sobre la misma materia y: a) se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que ha sido intención de las partes que la materia se rija por ese tratado; o b) las disposiciones del tratado posterior son hasta tal punto incompatibles con las del tratado anterior que los dos tratados no pueden aplicarse simultáneamente. 2. Se considerará que la aplicación del tratado anterior ha quedado únicamente suspendida si se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que tal ha sido la intención de las partes.
Los dos mecanismos para la instrumentación abordados, sea por enmiendas o por la suscripción de un nuevo tratado, son modificaciones propuestas que se originarían en las nuevas necesidades de la integración regional.
10. CONCLUSIÓN
Los procesos de integración subregionales como Mercosur y CAN no presentan contradicción, al contrario, se potencian. La articulación entre Unasur y Mercosur ha sido fundamental. Como hemos visto en este estudio, la creación de la CSN en 2004, que cambió su nombre a Unasur en 2007, buscaba justamente facilitar la convergencia entre la CAN y el Mercosur; es decir, construir sobre lo edificado y no borrar lo avanzado.
La Unasur goza de un Tratado Constitutivo que ofrece una mirada integral y multidimensional que no se limita a una sola misión sectorial de las necesidades de articulación de la región. El Tratado Constitutivo también responde a una visión centrada en la autonomía y en los derechos, lo cual constituye un legado fundamental. Frente a un sistema internacional marcado de nuevo por las rivalidades entre las grandes potencias, y de cara a los grandes retos del siglo XXI, la apuesta del Sur global debe ser la consolidación de bloques regionales que tiendan hacia una mayor autonomía estratégica. Solo una mayor articulación de las voluntades nacionales puede configurar un bloque suramericano capaz de tener algún peso a nivel multilateral y global y conseguir que sus demandas sean atendidas.
En términos económicos, la integración debe acompañar un proceso de transformación productiva y contribuir a un proceso de diversificación de la tradicional ultra especialización suramericana. Esta integración y diversificación productivas son fundamentales para lograr una paulatina industrialización de la región, mayores niveles de innovación, mayores componentes tecnológicos y cognitivos en las cadenas productivas, y, por ende, una mayor autonomía estratégica y mayor generación de riqueza para las economías suramericanas.
Por todas estas razones, creemos que la región debe maximizar la vigencia jurídica del Tratado Constitutivo, y que el camino para lograr ese objetivo es activar la letra del tratado mediante el diálogo político y la solución pacífica de conflictos. Esta herramienta cuyo ímpetu es el respeto a la institucionalidad, la democracia, el principio de igualdad entre los Estados, el principio de solución pacífica de controversias, entre otros, se encuentra aún en plena vigencia y su activación puede ocurrir cuando las voluntades de los Estados, que así lo deseen, lo consideren oportuno.
