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1. INTRODUCCIÓN
En el transcurso de estos 15 años de conformación del Tribunal Permanente de Revisión y en los más de 20 años de la creación del mecanismo de solución de controversias implementado mediante el Protocolo de Brasilia y, posteriormente, modificado por el Protocolo de Olivos existió una controversia que puede ser considerada un “leading case” para entender el funcionamiento de dicho mecanismo. Se trata del denominado: “caso de los neumáticos remoldeados”
En primer lugar, es importante resaltar que por la relevancia que tuvo el caso de los neumáticos, el conflicto que generó entre los Estados y los intereses creados en torno a él, algunos autores, lo denominaron: “la guerra de los neumáticos”. Esto porque, además de la oposición de diferentes principios, como el libre comercio y la protección del medio ambiente que se derivaron de la controversia, el caso también significó una disputa entre diferentes Estados y, al interior de cada Estado, un conflicto entre las industrias de remodelación y de fabricación de neumáticos nuevos, cada uno defendiendo sus propios y contrapuestos intereses económicos. Inclusive se sostiene que existe, también, un conflicto geopolítico en escena, ya que se trata de una disputa entre un país en desarrollo del hemisferio sur y un gran bloque de países desarrollados e históricamente en posición hegemónica, pertenecientes al hemisferio norte.
Se puede notar, entonces, que el caso de los neumáticos involucra varias cuestiones y que todas ellas se encuentran interconectadas. Las cuestiones ambientales se relacionan con las cuestiones económicas y geopolíticas que están vinculadas, también, con las cuestiones técnico-jurídicas vinculadas diferentes instancias jurisdiccionales o subsistemas, intereses contrapuestos entre empresas de remoldeados y de fabricantes de neumáticos nuevos, intereses ambientales de aquellos que intentan deshacerse de los neumáticos usados.
Cabe recordar, en este aspecto que, en la controversia entre Argentina y Uruguay, el Tribunal Permanente de Revisión fue llamado a resolver sobre divergencias en el cumplimiento del Laudo arbitral, por parte de Uruguay y por exceso en la aplicación de medidas compensatorias, por parte de Argentina. Esto dos últimos aspectos, a pesar de no ser el foco de análisis en este trabajo, son demostrativos del conflicto originado en el caso y de la complejidad que el mismo representó1.
El objetivo de este trabajo es centrar la atención en las implicaciones del caso de los neumáticos a nivel sistémico, considerando como punto de análisis el mecanismo de solución de controversias que se encuentra actualmente consolidado en el MERCOSUR. Para tal fin se realiza una comparación e identificación de las conexiones existentes entre las controversias.
Asimismo, no puede dejar de mencionarse en esta introducción la perspectiva epistemológica desde la cuál es hecho el análisis casuístico. Este estudio parte de una visión compleja de la realidad. Esto significa, en términos resumidos, la idea de que existe un cambio en los pensamientos y en las percepciones que reconocen un mundo globalmente interconectado e interdependiente lo que provoca una transformación de una visión mecanicista y reduccionista hacia una sistémica y holística. Esta perspectiva ofrece elementos para entender los fenómenos de una forma interconectada e interdependiente. En este sentido, los componentes que constituyen un todo (como el económico, el político, el sociológico, el psicológico, lo jurídico, etc.) son inseparables y existe un tejido interdependiente, interactivo entre las partes y el todo.
En el recorte metodológico de este trabajo, dicha complejidad puede observarse, en primer lugar y en términos amplios, por el hecho de considerar al Derecho de Integración en su complejidad, o sea, como siendo el producto de una realidad nueva, esto es, la construcción cada vez mayor de espacios regionales entre los Estados. Un Derecho transversal que atraviesa y es fuertemente influenciado por otras áreas de conocimiento, como la geografía, la historia, la economía, etc. y que también tiene una fuerte vinculación e influye en otras áreas del Derecho, como el Derecho Internacional Público y Privado, el Derecho Comercial, el Derecho Constitucional, etc.2 En segundo término, esta complejidad se puede ver en el incremento de los mecanismos de solución de controversias internacionales. Es decir, se pasó de una resistencia por parte de los Estados para someterse a una instancia de jurisdicción externa a la aparición gradual de un número considerable
y cada vez mayor de cortes o de tribunales dotados de jurisdicción obligatoria3. Este fenómeno actual trae aparejado, a la vez de una mayor institucionalización a nivel internacional, posibles conflictos derivados de la posibilidad de emitir laudos o sentencias contradictorias entre sí y/o la existencia de jurisdicciones superpuestas o concurrentes formándose un entramado complejo.
Finalmente, con respecto a la estructura del trabajo, el mismo sigue una organización cronológica. En este sentido, en primer lugar, se analizan los principales elementos que configuraron la controversia entre Brasil y Uruguay y, posteriormente, se estudia el caso entre Argentina y Uruguay en su fase arbitral y, por último, frente al Tribunal Permanente de Revisión. Luego de haber analizado y expuesto los principales puntos en cada una de las controversias, se pasan a establecer las conexiones existentes entre los casos.
2. EL CASO DE LOS NEUMÁTICOS REMOLDEADOS ENTRE BRASIL Y URUGUAY
2.1. Reclamo de Uruguay
La controversia entre Brasil y Uruguay comenzó cuando Uruguay solicitó el inicio de negociaciones directas (en esa oportunidad, por la aplicación de los artículos 2 y 3 del Capítulo III del Protocolo de Brasilia)
Siguiendo con los trámites previstos en ese Protocolo y no habiendo llegado a un acuerdo durante las negociaciones directas, la controversia fue tratada por el Grupo de Mercado Común. En esta etapa, tampoco se logró un acuerdo entre las partes, por lo que Uruguay somete la controversia a un procedimiento arbitral.
La reclamación de Uruguay se basó en la Ordenanza de la Secretaría de Comercio Exterior del Ministerio de Desarrollo, Industria y Comercio Exterior (SECEX) Nº 8/00 de 25 de septiembre de 2000 que estableció la no concesión de licencias de importación de neumáticos recauchutados y usados. Argumenta Uruguay, por otro lado, que la importación de los neumáticos recauchutados había estado autorizada durante 10 años, desde la Portaria Nº 8/91 de 13 de mayo de 19914. Así, Uruguay argumenta que Brasil estaría violando: (a) El Tratado de Asunción, especialmente su anexo I5; (b) La decisión del Consejo de Mercado Común Nº 22/006; (c) Principios generales del Derecho7.
Básicamente, lo que Uruguay interpreta es que la Ordenanza Nº 8/00 establece una nueva prohibición al extender la prohibición de importación de los neumáticos «recauchutados» (reformados) cuya importación no estaba prohibida antes de dicha normativa. Así, para ese país la norma no pretendía interpretar la norma anterior, sino establecer una nueva prohibición. En las argumentaciones de Uruguay también se puede observar la defensa que ese país pretende hacer de las empresas nacionales. En este sentido, argumenta que la empresa SERISUR S.A (reconstructora de neumáticos, como principal actividad) se vio impedida de exportar aquellos productos desde la entrada en vigencia de la ordenanza antes mencionada8.
2.2. Respuesta de Brasil
La respuesta de Brasil es en el sentido de que la controversia debe limitarse al examen de la Ordenanza SECEX Nº 8/00. Así, la argumentación central es que la mencionada ordenanza establece el régimen de importación de bienes usados existentes en Brasil vigente desde 1991, incluyendo los neumáticos recauchutados. Para Brasil, entonces, los neumáticos recauchutados son bienes usados que deben diferenciarse de los bienes nuevos (en el caso, los neumáticos nuevos). Así, la diferencia que se haría entre los neumáticos usados y los recauchutados sería meramente con objetivos comerciales. Técnicamente, para Brasil los neumáticos recauchutados no pueden ser considerados nuevos, pues ellos pasan por un proceso de reacondicionamiento que consiste simplemente en la colocación de caucho. Para Brasil, la Ordenanza Nº 8/00 tiene carácter meramente interpretativo, por haber considerado los neumáticos recauchutados bienes usados y por no contar el MERCOSUR con una normativa específica respecto a la importación de bienes usados, los Estados nacionales podían establecer los regímenes nacionales que considerase conveniente. Así, Brasil, tampoco habría violado los principios de buena fe ni de pacta sunt servanda.
En lo que se refiere al principio de estoppel, Brasil argumenta que no hubo un comportamiento constante e inequívoco que creara expectativas y derechos a Uruguay en lo que se refiere a la importación de neumáticos recauchutados. Así, la admisión, en la práctica de la importación de neumáticos recauchutados no sería suficiente para la creación de expectativas, especialmente si se considera que la práctica nunca fue pacífica en Brasil. Por otro lado, los neumáticos reformados que habían sido importados hasta el año 2000 habrían ingresado en territorio brasileño exclusivamente por fallas del sistema informatizado de control del comercio exterior, que no los identificaba como usados, cuando debía hacerlo.
2.3. Decisión del Tribunal Ad Hoc
En términos resumidos, según la interpretación del Tribunal Ad Hoc, la Ordenanza Nº 8/00 modificó el marco normativo preexistente y, así, afectó el flujo comercial de las importaciones de neumáticos remoldeados que provenían de Uruguay. De esta forma, el Tribunal confirma las alegaciones de Uruguay diciendo que la práctica de Brasil durante los últimos años confirma el hecho de que los neumáticos remoldeados importados de Uruguay no se encontraban incluidos dentro de la prohibición contenida en la Ordenanza Nº 8/91, concluyendo que: a partir de actos de diferentes órganos públicos del Estado brasileño, quedó claro que los neumáticos recauchutados no fueron considerados como usados y, de esa forma, no se comprendían en la prohibición de importación de neumáticos usados; determina que la Decisión Nº 22/00 impone a los Estados miembros la obligación de no adoptar medidas restrictivas al comercio recíproco y que la Ordenanza N ° 8/00 es posterior a la decisión 22/00, imponiendo nuevas restricciones al comercio recíproco existente. Finalmente, argumenta que, inclusive sin considerar el hecho de la falta de compatibilidad con la decisión CMC N ° 22/00, la Ordenanza Nº 8/00 contradice principios generales del Derecho, especialmente, el principio del estoppel.
Para dar cumplimiento a lo determinado en el Laudo, Brasil estableció, en su legislación, una exención a favor de los países del MERCOSUR mediante la Ordenanza General SECEX Nº 02 de 8 de marzo de 2002. Específicamente, estableció lo siguiente: “El Secretario de Comercio Exterior, en el uso de la competencia que le confiere el artículo I del artículo 17 del Anexo I del Decreto 3.839 del 7 de junio de 2001, y en vista de la decisión. del Tribunal Arbitral Ad Hoc en la disputa entre la República Oriental del Uruguay y la República Federativa del Brasil sobre la prohibición de las importaciones de neumáticos remoldeados de Uruguay, de conformidad con el Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias en el MERCOSUR, resuelve: el art. .1 Se autoriza la licencia de importación de neumáticos remoldeados, clasificados en NCM 4012.11.00, 4012.12.00, 4012.13.00 y 4012.19.00, de los Estados Partes del MERCOSUR en virtud del Acuerdo de Complementación Económica No. 18”. En este sentido, la prohibición continuaba existiendo para otros Estados que no conformaban el Bloque9.
Es importante resaltar, además de las consideraciones específicas sobre el caso y sobre la decisión final, algunos conceptos generales elaborados por el tribunal que se refieren al proceso de integración y sus principios, al libre comercio y al mecanismo de solución de controversias. En lo que se refiere al mecanismo de solución de controversias, regía en la época el Protocolo de Brasilia. El Protocolo establecía en su artículo 21 que los laudos del Tribunal eran inapelables y obligatorios para los Estados partes en la controversia a partir de la recepción de la notificación. Con esa disposición se intentó crear las bases para un mecanismo de solución de controversias en el MERCOSUR de carácter obligatorio. Una vez dictado un Laudo, él sería de obligatorio cumplimiento para el Estado.
El Tribunal Ad Hoc que se conformó para resolver en el caso en cuestión, también, destacó la importancia del artículo 19 del Protocolo de Brasilia que, básicamente, establecía las fuentes del Derecho del MERCOSUR. En ese sentido, se estableció que el Tribunal Arbitral tenía que decidir sobre la base de las disposiciones del Tratado de Asunción, de los acuerdos celebrados en el marco de él, de las Decisiones del CMC y de los principios y disposiciones de Derecho Internacional aplicables a la materia. De esta disposición se puede inferir que el mecanismo de solución de controversias adoptado no se encuentra completamente desconectado del Derecho Internacional. No configura, así, un sistema cerrado10, que sólo llevaría en consideración la normativa propia sin ninguna conexión externa.
En lo que se refiere al libre comercio, el Tribunal es muy específico en el sentido de indicar que el MERCOSUR tiene como objetivo la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos y que cualquier medida de carácter administrativo, financiero, cambiario o de cualquier naturaleza, mediante la cual un Estado parte impide o dificulte, por decisión unilateral, el comercio recíproco viola las bases fundacionales del MERCOSUR. La última consideración de relevancia es la que se refiere a ciertos principios integracionistas sostenidos por el Tribunal. Estos principios analizados están básicamente orientados a las cuestiones comerciales. Se vincula la prohibición de poner trabas al comercio con otros principios como el de proporcionalidad (la aplicación, entre las medidas posibles, de aquellas que sean menos restrictivas al comercio), el de limitación a la reserva de la soberanía (limitación para que el Estado parte tome medidas unilaterales), el de razonabilidad y el de previsibilidad comercial (como un valor primordial para garantizar la seguridad jurídica, la claridad y la objetividad necesarias para la conformación de un mercado común).
3. EL CASO DE LOS NEUMÁTICOS REMOLDEADOS ENTRE ARGENTINA Y URUGUAY
Cuando surgió la controversia entre Argentina y Uruguay por la prohibición de importación de neumáticos remoldeados, al contrario de lo que había ocurrido en la controversia entre Uruguay y Brasil, que se basó en las disposiciones del Protocolo de Brasilia, se aplicó al caso el Protocolo de Olivos. El caso entre Argentina y Uruguay en el ámbito del MERCOSUR presenta características similares a lo ocurrido entre Brasil y Uruguay. En ese sentido, al tener una decisión favorable a los intereses uruguayos en la controversia que ese país tuvo con Brasil sobre la misma materia “la prohibición de importación de neumáticos remoldeados” resultaba lógico que Uruguay reclamara al respecto de la misma medida que era adoptada en Argentina. Sin embargo, como se puede observar, la defensa de Argentina, muy probablemente, a causa del resultado desfavorable para Brasil y teniendo como ejemplo esa experiencia anterior, presentó argumentos diferentes. Las alegaciones de Argentina no se centraron en cuestiones comerciales y en la categorización de los neumáticos remoldeados como neumáticos usados, sino en la cuestión ambiental y los efectos nocivos para el medio ambiente que derivan de la importación de esos neumáticos.
3.1.1. La argumentación de Uruguay
La reclamación de Uruguay se basa en la ley nº 25.626 de la República Argentina, promulgada el 08 de agosto de 2002. Después de haber pasado por las instancias de negociaciones directas que establece el Protocolo de Olivos, Uruguay solicita iniciar el procedimiento arbitral. Los argumentos planteados por Uruguay en esta controversia no difieren mucho de aquellos planteados en la controversia anterior. Básicamente lo que Uruguay reclama es que la ley nº 25.626 añade una nueva restricción al comercio de neumáticos. Así, antes de la prohibición establecida por la ley reclamada, existía, por parte de Argentina la importación de neumáticos remoldeados que se incluían en la categoría de recauchutados. Así, los neumáticos que estaban prohibidos antes de la edición de la ley eran los usados. En ese sentido, los neumáticos remoldeados no generan, según Uruguay, problemas de seguridad de tránsito o problemas al medio ambiente distintos de los problemas generados por un neumático nuevo. La defensa de Uruguay, como había hecho en el caso contra Brasil, cita el artículo 50 del Tratado de Montevideo afirmando que la durabilidad de un neumático remodelado es idéntica a la de un neumático nuevo, no habiendo impacto adicional al medio ambiente. Por lo tanto, solicita que no se aplique la excepción al libre comercio por cuestiones ambientales11.
3.1.2. La argumentación de Argentina
Como se puede observar en el ítem anterior, no existe una innovación en los argumentos uruguayos comparado con los argumentos utilizados en la controversia que existió entre ese país y Brasil. La novedad de este caso con relación al caso anterior serán los argumentos de la defensa de Argentina que plantea cuestiones que no habían sido planteadas por Brasil en el caso anterior y presenta nuevas pruebas para sostener sus argumentos. Estos hechos obligaron al Tribunal Arbitral a considerar la cuestión desde otra perspectiva Argentina sostiene que la prohibición establecida en la ley nº 25.626 se encuentra amparada por el artículo 50 del Tratado de Montevideo, siendo una restricción no económica amparada en esa normativa y, en ese sentido, significa un paso para alcanzar el bienestar de los pueblos de la región, a través de la protección al medio ambiente y la salud de las personas, animales y vegetales que habitan su territorio. Especialmente se menciona el inciso d), que habla de la protección a la vida ya la salud de las personas, animales y vegetales. También sostiene que la medida tiene un carácter preventivo, cuál es, evitar el daño potencial que provocan los neumáticos remoldeados cuando se transforman en residuos peligrosos.
Los principales argumentos de Argentina se basan esencialmente en tres puntos. En el primero de ellos se sostiene que el bien jurídico tutelado es la protección a la vida y la salud de las personas, de los animales y de los vegetales. El segundo se basa en la importancia de las exportaciones de Uruguay a Argentina, concluyendo que el comercio de neumáticos remoldeados entre Argentina y Uruguay fue marginal e insignificante en vista del total de exportaciones realizadas desde Uruguay a Argentina. Por último, Argentina sostiene que no se aplica al caso el principio de proporcionalidad, cuando está en juego la vida, la salud, el nivel de vida de los habitantes del país, así como los recursos naturales existencial.
Cita, a su vez, el artículo XX del GATT de 1994 y el artículo 30 del Tratado de Roma que instituyó las Comunidades Europeas y donde se establecen también las causas que habilitan la restricción al libre comercio. Es importante remarcar que la defensa de Argentina también menciona la decisión del Laudo Arbitral en la controversia entre Uruguay y Brasil. Este hecho demuestra que las cuestiones debatidas en los diferentes casos llevados al sistema de solución de controversias del MERCOSUR, a pesar de tratarse de partes diferentes, se encuentran conectadas. La crítica al Laudo mencionado es en el sentido de que él ignoró totalmente el carácter evolutivo de la Ciencia, la tecnología, el Derecho en general, el Derecho Ambiental particularmente, la salud, etc. En ese sentido, si cada vez que se emite un laudo no se admite tal evolución, los Estados estarían prohibidos de restringir o, lo que sería el mismo, obligados a ingresar en sus territorios productos que se comercializaban en determinado momento, por no conocerse la misma nocividad para la salud humana y el medio ambiente12.
Esclarece la argumentación argentina, también, que los neumáticos remoldeados cuando son importados son considerados por ella como residuos disfrazados de mercancías con vida útil comprometida o agotada y menciona el hecho de que Uruguay importa carcasas de países desarrollados fuera de la zona del Mercosur. De esa forma, acusa a Uruguay de ser el importador de “basura camuflado de mercancía” para la región. Por último, niega la aplicación del principio de estoppel, por entender que el flujo comercial entre los países no era lo suficientemente importante como para configurar expectativas comerciales para el país demandante.
3.1.3. La decisión del Tribunal Ad Hoc
Al contrario de lo ocurrido en la controversia entre Brasil y Uruguay, en el caso entre Argentina y Uruguay, las pruebas proporcionadas por las partes tuvieron una importancia crucial a la hora de que los árbitros llegasen a una decisión. Estas pruebas y los argumentos de la defensa argentina basados, principalmente, en las cuestiones ambientales hicieron que el Tribunal tratase la cuestión como un embate entre dos principios consagrados por las normas del MERCOSUR y el Derecho Internacional. Por un lado, el principio de la libre circulación de mercancías en el Mercosur, sostenido en la eliminación de barreras no económicas al comercio entre los Estados Partes y, por otro lado, las normas que garantizan la preservación del medio ambiente y de la salud de las personas, animales y vegetales de la zona. Lo que básicamente se debía determinar era si la excepción presentada por Argentina, o sea, si la protección de la salud y vida de personas y animales y la preservación del medio ambiente tenían condiciones jurídicas de oponerse al principio del libre comercio, en determinadas condiciones. Para llegar a una determinación sobre la posibilidad de aplicar la excepción, el Tribunal determinó que se había probado que: (i) los neumáticos remoldeados son razonablemente seguros para no producir accidentes más que un neumático nuevo, (ii) que tiene una durabilidad entre el 30% y el 100%, (iii) un neumático puede ser remoldeado una sola vez, (iv) causan impacto ambiental los neumáticos cuando se utilizan y no se dispone de tecnología adecuada y económicamente viable para el reciclaje de neumáticos usados e inutilizados. Así como sucedió en la decisión del Tribunal Arbitral que decidió sobre la cuestión entre Brasil y Uruguay fueron mencionados algunos principios relativos al Derecho de la Integración, resaltando la importancia del libre comercio como piedra fundamental del proceso de integración, el Tribunal que entiende en la cuestión entre Argentina y Uruguay menciona cuestiones que se refieren a los límites de ese derecho.
Puede decirse que la pregunta básica que plantea el Tribunal, a pesar de no estar mencionada en la decisión de forma explícita, sería la siguiente: ¿Cuál sería el sentido de la consagración del principio del libre comercio si no se lleva en consideración el bienestar de las personas que viven en la región? Así, el Tribunal responde a esta pregunta indicando que: el libre comercio, conviviendo con otros principios como el de la proporcionalidad, la limitación de reserva de soberanía, la razonabilidad y la previsibilidad comercial, no puede ser un objetivo en sí mismo, sino como una de modo que se logre el bienestar de los pueblos vinculado con otros principios igualmente consagrados por el Derecho, tales como la eficiencia, la cooperación entre los pueblos, la preservación del medio ambiente, la prevención, la precaución, entre otros.
Resumidamente, se argumenta que la eficiencia está vinculada con la distribución racional de recursos. Esto quiere significar que no sólo basta con consagrar el libre comercio, sino que debe estar destinado a promover un régimen de comercio desarrollado y competente. La cooperación regional está asociada a la preservación del medio ambiente e indica que debe existir un apoyo recíproco entre políticas económicas y ambientales para el desarrollo seguro y sostenible de la región. La precaución determina que el poder público se utilice de criterios científicos objetivos que conduzcan al equilibrio entre la toma de decisiones para resultados a largo plazo y la satisfacción de necesidades a corto plazo. Sin embargo, la falta de certeza científica no puede ser utilizada como motivo o justificación para postergar la adopción de medidas y programas tendientes a evitar posibles o potenciales daños al medio ambiente. Reconoce que existe un trabajo para perfeccionar las normas y los sistemas del proceso de integración y resalta que la elaboración del Protocolo de Olivos es una prueba de que existe una preocupación por perfeccionar el mecanismo de solución de controversias del bloque.
En última instancia, se analiza el principio de estoppel y se determina que no hubo, por parte de Argentina, acto propio generador de obligaciones ante Uruguay, pues no existió un comercio de neumáticos remoldeados existente entre las Partes suficiente para configurar una práctica de carácter comercial constante y regular que apunte a generar, en el otro Estado, una justa expectativa de la existencia de una obligación de naturaleza internacional. En definitiva, el Laudo termina siendo favorable a los argumentos argentinos pues los árbitros consideran que: “libertad de comercio y su preservación como forma de estructurar el MERCOSUR no puede ser considerada principio absoluto e inderogable, un verdadero dios ex machina surgido para solucionar todos los problemas de las relaciones comerciales e inmune a cualquier excepción”.
Por su parte, llegan a una conclusión de carácter técnico y que deriva del análisis de las pruebas aportadas por las partes. Así, un neumático remoldeado puede durar entre un 30% y un 100% comparado a un neumático nuevo, pero considerando el hecho de que un neumático remodelado no puede ser remodelado nuevamente, el Tribunal concluye que la reconstrucción de neumáticos es una medida que debe ser celebrada ya que, con ella, se retrasa la acumulación de neumáticos usados. Sin embargo, lo que debe analizarse en el caso es la conveniencia de la importación de esos neumáticos de otro país o región, llegando a la conclusión de que esa importación implica para el país importador la aceleración de su pasivo ambiental.
Como se explicó anteriormente, el Tribunal entiende que la defensa del medio ambiente es una motivación razonable para configurar una excepción al principio de libre comercio. Se observa así, una tendencia del Tribunal Arbitral no sólo de protección ambiental del Estado que considera que de la importación de neumáticos remoldeados derivan consecuencias perjudiciales para el medio ambiente, pero también una tendencia a proteger la región, siendo que la decisión resalta el hecho de que Uruguay importa esos neumáticos usados de países desarrollados, transformando la región en el basural de los países desarrollados. Sin embargo, la controversia relativa a la prohibición de la importación de neumáticos remoldeados no acabó con la decisión del Tribunal Ad Hoc. Uruguay, no satisfecho con la medida, interpone un recurso ante el TPR, como se analizará a continuación.
3.1.4. Decisión del Tribunal permanente de Revisión
El Tribunal Permanente de Revisión basa sus argumentos en tres puntos centrales. El primero aborda el principio de libre comercio y las excepciones a este principio, el segundo trata cuestiones relacionadas con la inversión de la carga de la prueba y, finalmente, el tercero examina la aplicación del estoppel. Respecto a la primera de estas preguntas, los árbitros consideran que no hay dos principios en conflicto o confrontación (libre comercio / protección del medio ambiente). Por el contrario, especialmente porque el MERCOSUR es un proceso de integración, solo hay un principio, que sería el libre comercio. Así, la protección del medio ambiente, actuaría, en el caso de una excepción al principio de libre comercio.
Del análisis de la interpretación que el TPR hace de este artículo, parece haber, entonces, una jerarquía en la aplicación de la normativa en el momento de resolver una controversia dentro del bloque. Por un lado, sería la normativa mercosureña la que gozaría de preferencia y, por otro lado, los principios y normas del Derecho Internacional que se aplicarían de manera subsidiaria. Esto es así, señala el Tribunal, porque no considerar esto, siempre contribuirá negativamente al desarrollo del marco institucional y normativo del MERCOSUR. Esta concepción del significado del Derecho de Integración lleva al Tribunal a indicar que, dado que el libre comercio es un principio, cualquier persona que reclame una excepción a este principio debe probarlo. Por lo tanto, critica la decisión del Tribunal Arbitral al argumentar que este no detalló los criterios de rigor que conducirían a una excepción. En este sentido, aquellos que desean una excepción deberían poder pasar por una serie de pasos de análisis que se detallarán a continuación.
En primer lugar, debe examinarse si la medida restringe el comercio. Sin embargo, si la respuesta fuera positiva, esto no sería decisivo para llegar a una conclusión categórica sobre la justificación de la excepción. En este primer paso, del análisis del laudo se deduce que la parte en la disputa que busca una excepción al comercio debe probar o al menos intentar probar que la medida no es restrictiva. Sin embargo, aunque no puede probar que la medida no sea restrictiva, este hecho no es suficiente para descartar completamente los argumentos sobre la restricción. Esto es porque se debe proceder al segundo paso en el análisis.
Después de haber pasado por el primer análisis, se debe considerar el carácter discriminatorio o no de la medida adoptada. Para esto, el Tribunal menciona dos clases de discriminación, una que se llama directa y la otra indirecta. Esto último ocurre cuando la medida se aplica por igual a nacionales y extranjeros, pero sus efectos afectan más a los extranjeros. En el caso analizado, el TPR sostiene que existe una discriminación directa porque afecta solo a productos extranjeros, incluidos los procedentes de Uruguay. El Tribunal también señala que la discriminación se produce cuando se aplican normas diferentes para situaciones comparables o cuando se aplica la misma regla para situaciones diferentes. De los argumentos del Tribunal se desprende claramente que, por lo tanto, cualquier persona que desee aplicar una medida que restringe el comercio debe probar, o al menos intentar demostrar, que no es discriminatoria, es decir, que no distingue entre productos nacionales y extranjeros. Sin embargo, si no puede probar esto, aún debe seguir el análisis con un tercer paso que está vinculado a la justificación o no de la medida para restringir el comercio. La justificación son las razones que llevaron a la adopción de la medida. En este sentido, el Tribunal enfatiza que en los antecedentes parlamentarios de la ley argentina apareció como argumento para la adopción de la prohibición, la protección de la industria nacional.
Por último, y vinculado a la consideración anterior, debe analizarse, según el Tribunal, la proporcionalidad de la medida. Por lo tanto, se argumenta que cualquier medida que restrinja el comercio debe ser examinada con criterios restrictivos. La proporcionalidad indica que uno debe elegir entre las medidas posibles, la que menos restringe el comercio. En ese sentido, el Tribunal sostiene que la prohibición de Argentina no fue proporcional porque: 1. La prohibición no ha reducido el concepto de daño ambiental; 2. El daño alegado no es grave ni irreversible; 3. El libre comercio no puede verse obstaculizado a menos que sea la única medida disponible; 4. La medida no contempla el daño y, en el caso en cuestión, se deben tomar medidas para deshacerse de los neumáticos una vez que se hayan eliminado. Con respecto a la segunda de las cuestiones centrales examinadas por el Tribunal, a saber, la inversión de la carga de la prueba, el Tribunal sostiene que la decisión anterior incurrió en error al revertirla. En este sentido, debido a la incertidumbre científica, apoyada por el Tribunal Ad Hoc, se admitió una medida restrictiva por razones de protección del medio ambiente. Sin embargo, el TPR sostiene que es la parte en la controversia la que reclama la excepción la que debe asumir la carga de la prueba, es decir, debe proporcionar toda la evidencia necesaria para respaldar la excepción que se busca. En este sentido, el TPR concluye que justificar la inversión de la carga de la prueba por la incertidumbre científica fue un acto arbitrario del Tribunal Ad Hoc.
Como último punto central analizado por el TPR, se tiene la aplicación de estoppel. La resolución TPR indica que el estoppel es un principio que tiene una gran aplicación en el Derecho Internacional, pero que no es un concepto que se origina en la Derecho de Integración y que, por este motivo, debe aplicarse como último recurso. La otra cuestión que el TPR critica del Tribunal Arbitral fue el requisito que éste había colocado para requerir un flujo comercial permanente. Para TPR, esta afirmación no está vinculada al esquema de integración, especialmente en el caso de nuestros países con mercados y economías de diferentes tamaños y desarrollos. En vista de todas las consideraciones anteriores, el Tribunal sostuvo que la decisión anterior había cometido graves errores legales y, por lo tanto, determinó que la ley argentina que prohibía la admisión de neumáticos remoldeados era incompatible con las normas del MERCOSUR.
4. CONEXIONES ENTRE LA CONTROVERSIA BRASIL-URUGUAY Y ARGENTINA-URUGUAY
Las conexiones o semejanza entre las controversias suscitadas entre Uruguay y Brasil, por un lado, y Uruguay y Argentina, por el otro, fue reconocida desde un comienzo por el propio Tribunal Ad Hoc constituido para resolver en la controversia entre Argentina y Uruguay. El Tribunal indica que, en el caso entre Brasil y Uruguay, la decisión se basó exclusivamente en verificar: (i) si el comportamiento de Brasil implicaba una violación al principio de libre comercio, (ii) si el flujo comercial del producto existía y era sustancial y en comprobar si había por parte de Brasil una práctica comercial injustificadamente interrumpida, alcanzando al principio de libre comercio que debe estar protegido de restricciones no económicas. Así, las cuestiones ambientales y la relativización del principio del libre comercio por esas cuestiones no se consideraron en esa controversia.
Sin embargo, el Tribunal Ad Hoc considera que la diferencia crucial para llegar a una decisión distinta a la adoptada en el caso anterior, fueron las pruebas, los datos, los hechos y los argumentos que Argentina presentó que estaban relacionados con el Derecho Ambiental (discutía la durabilidad de los neumáticos remoldeados y el tiempo en que se transforman en residuos peligrosos, al igual que todos los neumáticos inservibles). Así, el Tribunal no podía ignorar la importancia de la cuestión medioambiental implicada en el caso. En definitiva, estos argumentos provocaron que, en una primera instancia, la decisión del Tribunal Ad Hoc fuera favorable a los requerimientos de Argentina y se mantuviera la prohibición como una medida justificada en atención a la protección del medio ambiente.
Es interesante observar que ambas controversias se basan en una misma medida, a saber, la prohibición de importar neumáticos recauchutados. Así, tanto Brasil como Argentina adoptan una medida comparativamente similar al extender la prohibición de importación no solo a los neumáticos usados, sino también, a los neumáticos remoldeados. Sin embargo, a partir del análisis realizado hasta ahora, se puede observar que estos dos casos se resolvieron de manera diferente dentro de la estructura del mecanismo de solución de controversias del MERCOSUR. En un caso, se determinó que la prohibición no correspondía a los principios y reglas del MERCOSUR y que Brasil debería adaptar su legislación a la decisión del Tribunal Arbitral. En el otro caso, la prohibición fue declarada compatible con las reglas del MERCOSUR. En este sentido cabría preguntarse: ¿Existe una inconsistencia entre las resoluciones, considerando que los casos se basaron en una misma medida? Una aproximación de la respuesta podría indicar que, dado que las partes fueron diferentes en el proceso, no necesariamente debe haber una decisión única y similar. De hecho, las defensas de ambos Estados fueron diversas y eso fue lo que determinó, en parte, una solución diferente para cada caso. Por lo tanto, se puede pensar que la adopción de la prohibición de importación no era en sí misma el elemento principal en el momento de la decisión del Tribunal sobre el asunto. Lo que realmente importaba era la justificación para adoptar tal medida. Mientras que Brasil argumentó, especialmente, los problemas comerciales, Argentina se basó en argumentos ambientales.
Es importante resaltar, siguiendo este orden de ideas, que el rol de los árbitros al decidir sobre una controversia en particular es colocar fin a un conflicto entre partes, sin embargo, puede afirmarse que, aunque la decisión solo tiene formalmente efecto y es de obligatorio cumplimiento para los Estados partes en la controversia13, esta también tiene el efecto de interpretar aspectos cruciales del proceso de integración del MERCOSUR en general y del Derecho de Integración aplicado al MERCOSUR, en particular. Los Árbitros actúan como verdaderos intérpretes de la normativa en el proceso de integración determinando cuáles son los principios que rigen el proceso y, desde una perspectiva sistémica, llevan a cabo un trabajo de ajuste y adaptación del sistema. De hecho, en la controversia entre Brasil y Uruguay, se determinó que el Derecho de Integración estaba constituido, por la prohibición de colocar obstáculos al comercio y, además, por otros principios tales como la proporcionalidad, la limitación a la reserva de soberanía, la razonabilidad y previsibilidad comercial. Así, se puede observar la tendencia “comercialista” de esta concepción. Por otro lado, en la decisión del Tribunal Ad Hoc, que resolvió la cuestión entre Argentina y Uruguay, se mencionaron otros principios igualmente importantes, como la eficiencia, la cooperación entre los pueblos, la preservación del medio ambiente, la prevención y la precaución. Con esto, se puede concluir que, si se plantean diferentes principios para decidir sobre una controversia en particular, no es curioso que se llegue a conclusiones diferentes sobre la misma medida.
Los argumentos de las partes para justificar la medida, junto con los diferentes principios planteados por los árbitros sobre lo que significa el Derecho de Integración y sus límites, fueron los factores que motivaron las diferentes decisiones. Sin embargo, el cambio en los criterios adoptados por el TPR cuando tuvo que resolver el recurso de revisión de Uruguay es notable. Especialmente cuando se considera que el libre comercio es el principio básico que se debe tener en cuenta al analizar cualquier excepción, como la protección del medio ambiente. Así, en menos de cinco años, fueron establecidos, desde el mecanismo de solución de controversias del MERCOSUR y sobre la base de una misma medida, diferentes criterios con respecto a la naturaleza del funcionamiento del MERCOSUR y los principios que rigen el proceso. En el primer caso (Brasil-Uruguay) consideró el libre comercio como un objetivo fundamental del MERCOSUR, pero considerando la proporcionalidad, la limitación a la reserva de soberanía, la razonabilidad y la previsibilidad comercial. En el segundo caso (Argentina-Uruguay) se determinó, en una primera instancia, que el objetivo o el fin del proceso no es el libre comercio y que éste representa un medio para otros fines, como el logro del bienestar de los pueblos. Finalmente, el TPR interpreta, contrariamente a lo que se había establecido en la decisión anterior, que el libre comercio es el principio y que cualquier medida que restrinja este principio debe considerarse como una excepción.
Desde un análisis sistémico del Derecho14, debe indicarse la importancia fundamental en la interpretación que hacen los jueces para provocar un ajuste y adaptación del sistema. Los jueces, cuando aplican una norma al caso concreto, además de resolver ese caso, realizan un trabajo de ajuste y adaptación del sistema. Al interpretar la ley, existe una flexibilidad en el sistema motivado por las contingencias del entorno (social, política, económica e incluso ecológica). O bien el juez aplica la norma, sin realizar ninguna reinterpretación, o la aplica reinterpretándola, dando así un nuevo significado y un nuevo criterio. En el primer caso, el sistema se retroalimenta con otro “precedente” que constituye lo que se llama jurisprudencia. En el segundo caso, significa que las circunstancias del entorno externo (político, económico, sociológico, etc.) han desempeñado un papel decisivo en la modificación de la apreciación de los hechos y las normas15.
Dado que se reconoce que en el sistema del juez16 hay una posibilidad de apertura al medio ambiente, que puede hacer que haya una modificación de e criterios de interpretación de la norma, no parece razonable, especialmente en un sistema de integración que se está construyendo, un cambio tan radical como la que se observa en los casos analizados, considerando, especialmente, el corto periodo de tiempo transcurrido entre las diferentes decisiones. Esto es porque el sistema se ve retroalimentado con criterios completamente diversos en elementos sensibles, como son, precisamente, los objetivos y principios que persigue el sistema lo que puede ser pasible de causar confusión en cuanto a los fines perseguidos por el el mismo. Desde esta perspectiva sistémica, si asemejamos la labor de los árbitros del MERCOSUR a la de los jueces en lo relacionado a la interpretación que hacen del Derecho, se debe tener en cuenta que, al resolver un caso concreto, no solo se establece una decisión para resolver una controversia específica, sino que, también, se introduce un elemento de interpretativo dentro del sistema, razón por lo cual, se muestra necesario mantener cierto nivel de coherencia, encontrando un equilibrio justo entre la capacidad de cambiar los criterios o interpretaciones anteriores y garantizar la estabilidad al interior del mismo sistema.
A continuación, sigue un cuadro comparativo de los diferentes criterios adoptados en las diferentes controversias:
CONSIDERACIONES FINALES
El presente trabajo tuvo como objetivo central analizar, desde una perspectiva sistémica, una controversia que se suscitó entre Brasil y Uruguay, por un lado y, posteriormente, entre Argentina y Uruguay por una medida que consistía en la prohibición de neumáticos remoldeados y usados. Este caso, además de sus implicancias económicas y medio ambientales sirve de ejemplo paradigmático para que pueda ser analizado y estudiado el mecanismo de solución de controversias del MERCOSUR y, específicamente, el funcionamiento del Tribunal Permanente de Revisión.
Se pudo observar que en el transcurso de los años en que se sustanció el conflicto, diversos principios que rigen el proceso de integración fueron definidos por quienes fueron convocados a dar una solución a la controversia. Desde una perspectiva sistémica, si bien en los sistemas abiertos es admitido que las circunstancias del entorno externo (político, económico, sociológico, etc.) pueden desempeñar un papel decisivo a la hora de la modificar la apreciación de los hechos y las normas, se sostuvo que no resultaría conveniente, a los fines de garantizar cierta estabilidad en el sistema, que sean introducidos cambios radicales en la interpretación y apreciación de principios y objetivos que rigen el MERCOSUR.
No obstante esta conclusión, se observa la relevancia del papel de los árbitros de los Tribunales Ad Hoc y, especialmente, del Tribunal Permanente de Revisión, por su carácter de ser el último interprete del Derecho que rige el proceso de integración, al momento de decidir una controversia específica. Subyace en esta actividad específica, la labor de introducir, dentro del sistema, nuevos criterios de interpretación de este Derecho. Esta labor resulta de mayor importancia, considerando que el mecanismo de solución de controversias del MERCOSUR se encuentra en constante desarrollo desde la creación del MERCOSUR con el Tratado de Asunción en 1991 y la implementación de un mecanismo de negociaciones directas para solucionar controversias, pasando por la posibilidad de creación de Tribunales Ad Hoc, a partir de la adopción del Protocolo de Brasilia en el mismo año y, posteriormente, con la aplicación del Protocolo de Olivos en 2002 que crea el Tribunal Permanente de Revisión.
