2.1. Aspectos previos

A los efectos indicados en la Introducción es esencial ocuparse brevemente de dos aspectos que son imprescindibles para la comprensión del tema planteado.

2.2. El Orden Jurídico del MERCOSUR y la normativa MERCOSUR

El análisis de las “normas jurídicas” en general, en cuanto a su origen o también podemos decir “su creación” nos permite situarlas, en una primera instancia, en el ámbito interno y en el ámbito internacional.

Vale decir, por un lado, “las normas jurídicas” que se aprueban dentro de un Estado, cumpliendo los procedimientos y los requisitos establecidos por el Derecho vigente en dicho Estado, y que se aplicarán y serán obligatorias dentro del territorio nacional a partir de su vigencia para todas las personas físicas y jurídicas de cualquier naturaleza, debiendo las autoridades públicas hacerlas cumplir y respetar.

Por otro lado, las “normas jurídicas” pueden tener a su vez, su creación en el ámbito internacional, es decir fuera del territorio de cada país y de su ordenamiento jurídico interno, y pueden responder a la regulación de actividades donde los Estados en forma independiente y sobre la base de la colaboración y coordinación les dan origen, aplicándose en este caso las normas del Derecho Internacional Público y/o Privado. Como consecuencia de ello, en principio deben aplicarse procedimientos y requisitos para otorgarle validez y vigencia a las normas en cuestión, tanto en el ámbito propio del Estado (habilitación constitucional), como en lo referido al ámbito internacional⁴.

A partir de estas consideraciones, en el ámbito estrictamente jurídico se plantea el alcance de la “obligatoriedad” de dichas normas de carácter internacional en los ámbitos internos de los

Estados, dado que su vigencia en el ámbito internacional no significa - en principio - una aplicación inmediata en los Estados signatarios de la norma, sin perjuicio de la responsabilidad internacional que tienen en adoptar todas las medidas necesarias en el ámbito interno para que aquellas normas sean cumplidas (incorporadas, nacionalizadas, internalizadas, etc.) en el territorio de los Estados.

Así es que la relación entre el orden jurídico interno de un Estado y el orden internacional, siempre ha sido objeto de preocupación ydiscusión a nivel doctrinario, aún cuando es un tema que rebasa el alcance de este artículo, y es propio del Derecho Internacional.

Las referencias precedentes validan una primera aproximación al tema en el ámbito del MERCOSUR.

La nueva realidad política internacional principalmente económica, es la que signa a los procesos o mecanismos de integración económica y comercial, y en ese marco se da inicio a la “institucionalidad orgánica” y “normativa” del MERCOSUR, que indudablemente encuentra su nacimiento y desarrollo desde normas propias del Derecho Internacional Público (Tratado constitutivo y Protocolos Adicionales); del Derecho interno de cada Estado (matriz constitucional y el procedimiento de incorporación de las normas al ordenamiento jurídico nacional); y por último como un fenómeno propio del punto de vista jurídico (i.e. Derecho de la Integración)⁵.

Lo cierto es que el MERCOSUR, a nuestro criterio, tiene un ordenamiento jurídico propio, esto es, “un conjunto de normas que regulan ese proceso de integración, y que reconocen sus propias fuentes jurídicas, con órganos específicos, con sus competencias y atribuciones establecidas, así como el procedimiento para el dictado de las mismas, su vigencia y aplicación, al igual que aquellos instrumentos para poder propiciar su cumplimiento y sancionar su incumplimiento” (i.e. mecanismos de solución de controversias contemplados - en la actualidad - en el Protocolo de Olivos y en el Anexo del POP).

También es cierto que dichas normas jurídicas que componen el orden jurídico del MERCOSUR, se originan en el “exterior” de los Estados, esto es, en el ámbito institucional del esquema de integración, y por ende no les es aplicable el sistema de subordinación, pero tampoco por su limitada aplicación ingresarían al Derecho Internacional Público (DIP).

Del punto de vista doctrinario, no podemos desconocer que la mayoría de la doctrina uruguaya del DIP, participa de la opinión que el sistema jurídico del MERCOSUR es un sistema de DIP particular aplicable a determinadas materias y región, con una impronta económica que lo categoriza como Derecho Internacional Económico dentro del DIP.

Asimismo, algunos autores tratan de fundamentar la existencia de un Derecho Comunitario en ciernes, en función de la normativa existente y la que se ha ido aprobando en el MERCOSUR, llegando en ocasiones a afirmar la existencia de un derecho supranacional.

Lamentamos no compartir las posiciones aludidas, y por el contrario pensamos que se trata de un “ordenamiento jurídico propio y específico, que se encuentra particularizado en un Derecho de laproceso, pero que no llega a conformar un Derecho Comunitario y naturalmente salvo en su instrumento original (y algunos Protocolos adicionales) pertenece normativamente al DIP.

2.3. La naturaleza intergubernamental del proceso de integración (MERCOSUR)

Siguiendo la línea de razonamiento planteada anteriormente, se destaca entonces como característica singular de este proceso de integración, y que lo condiciona en cuanto a su institucionalidad orgánica y normativa, su naturaleza intergubernamental.

Se trata de un aspecto trascendente, y que es determinante en el análisis que nos proponemos hacer en este artículo.

Vale la pena destacar, que el ingreso de los cuatro Estados Parte fundadores del MERCOSUR en el proceso de integración, tiene su origen en la “matriz constitucional” de cada uno de ellos, en el sentido de que es la Carta Magna de cada uno de los Estados la que permite o habilita al país a ingresar o no a un proceso o esquema de integración y a su vez también regula la potestad y viabilidad de acceder a determinado tipo o estadio de la integración, en suma: capacidad jurídica y alcance de la misma.

La “intergubernamentalidad” del proceso de integración, refiere a la estructura orgánico institucional del esquema de integración, donde los órganos con poder decisorio, tienen carácter intergubernamental, ya que se encuentran integrados exclusivamente por representantes de los gobiernos de los Estados Parte, lo que implica que dichos representantes actúan en función de las directrices políticas de los gobiernos de turno, y por lo tanto los gobiernos nacionales “mantienen el control del proceso”⁶,⁷.

Con independencia de cualquier valoración que pueda hacerse respecto de los argumentos utilizados doctrinariamente para explicar el fenómeno de la intergubernamentalidad en el MERCOSUR, a mi criterio, el argumento central resulta de la imposibilidad constitucional que actualmente Brasil, y Uruguay tienen para ingresar a un proceso deintegración de carácter comunitario⁸,⁹,¹⁰.

Como consecuencia o corolario de la naturaleza intergubernamental del proceso de integración y de sus órganos, las normas MERCOSUR tienen naturaleza intergubernamental y requieren - necesariamente - un proceso de incorporación o internalización o nacionalización (la terminología utilizada por la normativa y la doctrina varía irremediablemente) de las mismas - cuando sea necesario - en el orden jurídico interno de cada uno de los Estados Partes integrantes del esquema de integración en cuestión, ya sea para el Derecho Originario como para el Derecho Derivado.

3.1. Los antecedentes

El Tratado de Asunción constitutivo del MERCOSUR, no constaba en su contenido con normas específicas relativas a la incorporación de las normas emanadas de los órganos decisorios (i.e. artículos 9 y siguientes - CMC y GMC), y a los efectos de la excepción del “principio de no discriminación del GATT “ se utilizó el “paraguas jurídico” de la ALADI (Tratado de Montevideo de 1980), mediante la protocolización de los Anexos I (Programa de Liberación Comercial); II (Régimen General de Origen); y IV (Cláusulas de Salvaguardia) a través del Acuerdo de Alcance Parcial No. 18.

En la actualidad, la presentación del tema la haremos desde el POP de diciembre de 1994 en adelante, dado que es Derecho Originario en la materia, y es el instrumento mediante el cual se adecua la estructura orgánica del esquema de integración y se regula en forma expresa el mecanismo aplicable para la incorporación de la Normativa MERCOSUR¹².

Este Tratado y el Protocolo se rigen por el Derecho Internacional, y especialmente por el Derecho de los Tratados, ya sean de fuente convencional o consuetudinaria (Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).

Sin perjuicio ello, completaremos el análisis del régimen aplicable a partir de las diversas Decisiones y Resoluciones que se aprobaron a partir del año 2000 (Relanzamiento del MERCOSUR), que conforman el. Derecho Derivado, esto es, las normas emanadas de los órganos o las instituciones creadas en el marco del proceso de integración, y por lo tanto su vigencia y aplicación está determinada por el Derecho Originario.

Por último, y con el alcance que los mismos tienen conforme a derecho, haremos alguna referencia al pronunciamiento en sede de los Tribunales Arbitrales Ad Hoc, en varios de sus Laudos Arbitrales.

3.2. Principales aspectos

Señalábamos en la parte inicial, que el tema de la incorporación de las normas en el MERCOSUR, ha sido uno de los más debatidos en el ámbito de la doctrina vinculada al fenómeno de la “Integración”, así como un continuo desvelo de los negociadores en términos de lograr una efectiva implementación de la “Normativa MERCOSUR” en sus propios ordenamientos jurídicos nacionales y por ende en la región integrada¹³.

Una de las mayores críticas al desarrollo del proceso de integración, ha sido la escasa cantidad (en términos cuantitativos) de normas incorporadas a los cuatro ordenamientos jurídicos de los Estados Parte con relación al número de normas MERCOSUR aprobadas por los órganos decisorios del MERCOSUR.

No obstante lo señalado, bueno es advertir que la simple referencia numérica a la cantidad de normas aprobadas por los órganos decisorios del MERCOSUR en el seno del proceso de integración, en forma comparativa con aquellas que han sido incorporadas en los 4 (cuatro) Estados Parte del MERCOSUR, es de corte netamente facilista y notoriamente engañosa para una correcta evaluación de la situación.

Sin mayores dificultades es posible esgrimir diversos aspectos, que demuestran la relatividad de las críticas realizadas en ese sentido.

En primer lugar, no puede desconocerse que el objetivo primario del MERCOSUR se refiere a un esquema integracionista de carácter comercial y económico, y es en ese aspecto (i.e. normativa regulatoria del relacionamiento comercial entre los Estados Partes) donde debe observarse la incorporación de las normas por todos los Estados Partes, por lo que deben tenerse presente los más de 100 Protocolos Adicionales al AAP No. 18 en el ámbito de la ALADI con claro contenido comercial.

Entonces, no es adecuado hacer la evaluación conjuntamente con las normas vinculadas a las nuevas “dimensiones” del MERCOSUR, aquellas relacionadas con otras áreas temáticas que no responden directamente a los objetivos señalados en el Tratado de Asunción.

En segundo lugar, se puede añadir sin mayores esfuerzos, el cúmulo de normas MERCOSUR, que por su propia naturaleza o contenido no requieren incorporación en los ordenamientos jurídicos nacionales, tal cual lo refiere en forma expresa el POP en su artículo 42, y cuya identificación comienza a clarificarse recién a partir del mes de junio del año 2000, al aprobarse el artículo 5 de la Decisión CMC No. 23/00, y que se consolida en el año 2002 con alguna precisión por el artículo 10 de la Decisión CMC No. 20/02¹⁴,¹⁵.

En síntesis, cuando la Norma MERCOSUR: (a) trata de asuntos relativos al funcionamiento interno o la organización del MERCOSUR; o si (b) existe una norma nacional en idénticos términos, no requiere su incorporación a los ordenamientos jurídicos nacionales. Por lo tanto, si el análisis es estrictamente numérico, estas normas van a aparecer como “NO incorporadas en los 4 Estados Partes”, es decir en el “debe” del esquema de integración, cuando dicho aspecto no responde a larealidad. Y por último (c) para la normativa ya aprobada, el artículo 9 de la Decisión CMC No. 32/00, impone la obligación de los Estados Parte de informar a - la Secretaría Administrativa del MERCOSUR - actualmente la Secretaría del MERCOSUR - la situación de las normas aprobadas con anterioridad a la fecha de aprobación de la Decisión aludida, para determinar si correspondía o no su incorporación, pero la ausencia de un cumplimiento cabal por parte de los Estados Parte, no ha permitido realizar una correcta evaluación de la situación¹⁶.

En tercer lugar, existen innumerables normas MERCOSUR, que han quedado derogadas implícitamente o que han sido derogadas expresamente, lo que también demuestra la improcedencia del análisis numérico a partir de las “normas aprobadas”.

Con relación a este punto, el MERCOSUR ha transitado nuevamente por el camino de la imprecisión jurídica, creando aún más dificultades interpretativas que las que pudieran derivarse de una ausencia de previsión expresa al respecto¹⁷.

En efecto, la Decisión CMC No. 8/03, del 17 de junio de 2003, caratulada como “Procedimiento para la derogación de Normas MERCOSUR”, fundada en la “importancia de la consistencia del sistema normativo del MERCOSUR”, y la “necesidad de garantizar una mayor previsibilidad y seguridad jurídica al proceso de incorporación de normas emanadas de los órganos del MERCOSUR.”, dificulta aún más la certeza sobre el grado o nivel de incorporación de las normas MERCOSUR al ordenamiento jurídico interno de los EP.

Por último, existen normas MERCOSUR que no tienen vigencia alguna, porque se han agotado mediante su cumplimiento o ejecución o el vencimiento de los términos allí establecidos, tal cual se puede apreciar a lo largo de los años en este esquema de integración. A víade ejemplo, y solamente a esos fines podemos destacar el Cronograma de Las Leñas o la Decisión CMC No. 9/95 que aprueba el Programa de Acción - MERCOSUR 2000.

En suma, por las razones indicadas anteriormente cualquier consideración cuantitativa, acerca del cumplimiento del procedimiento de incorporación de NORMAS MERCOSUR en los cuatro Estados Partes carece de rigor técnico y no parece admisible.

Por el contrario, consideramos que - en términos generales - y en función de los objetivos consagrados en el Tratado de Asunción y reiterados con posterioridad en el tiempo en distintos instrumentos jurídicos, los Estados Partes, han venido cumpliendo progresivamente con las obligaciones asumidas en el Tratado constitutivo, signado por tratarse de un proceso intergubernamental con las consecuencias que ello trae aparejado.

No por ello, se señala, que pese a los esfuerzos de los negociadores para encontrar mecanismos más certeros en esta materia, en ciertos períodos o temas de importancia ha existido una escasa voluntad política de los gobiernos de los Estados Partes, para cumplir con las obligaciones asumidas para la internalización de las normas MERCOSUR¹⁸.

3.3. La regulación Normativa en el POP

En base a la naturaleza intergubernamental del esquema de integración, y en consecuencia, la regulación normativa en el MERCOSUR se puede ordenar indicando: (i) en primer lugar, desde la norma constitutiva del esquema de integración; (ii) en segundo lugar, las normas aprobadas en el marco de la ALADI (específicamente en el AAP/ACE No. 18 - y sus Protocolos Adicionales según se consagra en el artículo 7 y siguientes del Tratado de Montevideo de 1980); y (iii) en tercer lugar, y en el ámbito específico del esquema de integración, varias disposiciones relacionadas con los órganos de la estructura institucional (los de carácter decisorio y el de apoyo técnico - administrativo), las fuentes jurídicas del MERCOSUR, y un capítulo específico sobre el tema en el Capítulo IV del POP.

Con relación al primero de los aspectos señalados, y desde un primer análisis, las normas del Tratado constitutivo y sus normas complementarias, adicionales o modificativas (al mismo nivel jerárquico) en tanto Derecho Originario del esquema de integración, son obligatorias para los EP en el ámbito del Derecho Internacional (Derecho de los Tratados) y por imperio de las disposiciones constitucionales ylegales de cada EP¹⁹.

Si el planteamiento se realiza en sede de las Constituciones de los EP, la obligatoriedad para dichos Estados de incorporar las normas no admite duda alguna, y la misma radica en una obligación de medio, esto es, la adopción de las medidas necesarias para la implementación de las normas MERCOSUR en los ordenamientos jurídicos nacionales de los Estados Parte.

Con relación al segundo de los regímenes referidos, en el caso del MERCOSUR, específicamente por intermedio del AAP No. 18 (en la modalidad de Acuerdo Complementación Económica- ACE) y sus Protocolos Adicionales, y utilizando el mecanismo de incorporación de dicha normativa a los Estados signatarios de dicho Acuerdo (i.e. Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay), se ha venido desarrollando el proceso de integración desde el punto de vista de la incorporación de determinadas normas - relacionadas con los aspectos comerciales - adoptadas en el ámbito del MERCOSUR.

Estas normas se “trasladan” al régimen del Tratado de Montevideo de 1980 para su ingreso a los ordenamientos jurídicos nacionales de los Estados firmantes del AAP No. 18 (los mismos que integran el MERCOSUR), y que se vinculan con los aspectos relacionados con el comercio entre los Estados Parte del MERCOSUR.

Específicamente en su génesis, mediante la aprobación del Acuerdo conteniendo el Programa de Liberación Comercial del MERCOSUR (Anexo I al TA); al Régimen de Origen (anexo II al TA); y al Régimen de las Cláusulas de Salvaguardias (Anexo IV al TA), y posteriormente con los diversos Protocolos Adicionales al Acuerdo²⁰.

Sobre el régimen aplicable al amparo del Tratado de Montevideo, y a través de diversas normas reglamentarias en su implementación, destaco mis observaciones del punto de vista jurídico, y si bien no corresponde su tratamiento en esta instancia, no es posible dejar de señalar su apartamiento del ordenamiento jurídico al menos en el que respecta al Uruguay.

El carácter obligatorio de las normas MERCOSUR, deviene de la naturaleza del propio proceso de integración y del alcance del Acuerdo constitutivo y sus modificaciones, que fueron consagradas a nivel legal en los Estados Parte en base a la matriz constitucional que los autorizaa asumir obligaciones y ser titular de derechos a nivel internacional y en relación a otros Estados soberanos. En efecto, el principio general establecido en el artículo 26 de la Convención de Viena, señala que los Tratados deben cumplirse, y por lo tanto las normas emanadas de éstos son obligatorias para los Estados suscriptores del Tratado.

Esto se ve reflejado en una norma específica del propio POP, que dispone: “Las normas emanadas de los órganos del MERCOSUR previstos en el Artículo 2 de este Protocolo tendrán carácter obligatorio,…” (artículo 42 del POP); y a su vez, “Los Estados Partes se comprometen a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar, en sus respectivos territorios, el cumplimiento de las normas emanadas de los órganos del MERCOSUR previstos en el artículo 2 de este Protocolo.” (artículo 38 del POP).

Se trata entonces de una obligación de hacer, de incorporar las normas en los ordenamientos jurídicos nacionales para la efectiva implementación del proceso de integración, a partir de la Decisiones, Resoluciones y Directivas de los órganos decisorios de la estructura institucional del MERCOSUR.

A mayor abundamiento y dentro del texto del POP, y sobre la base de la nueva estructura institucional u orgánica del esquema de integración, se dispone en forma expresa el carácter obligatorio de las normas emanadas de los órganos decisorios del MERCOSUR.

Así es que el artículo 9 del POP expresa: “El Consejo del Mercado Común se pronunciará mediante Decisiones, las que serán obligatorias para los Estados Parte”, y el artículo 15 del POP señala: “El Grupo Mercado Común se pronunciará mediante Resoluciones, las cuales serán obligatorias para los Estados Parte”, y el artículo 20 del POP afirma: “La Comisión de Comercio del MERCOSUR se pronunciará mediante Directivas o Propuestas. Las Directivas serán obligatorias para los Estados Parte”.

Es decir entonces, que desde las disposiciones vistas, estamos ante una serie de “Normas MERCOSUR” que son obligatorias - naturalmente en el ámbito del proceso de integración y que integran el ordenamiento jurídico del propio esquema de integración - y cuyo alcance y vigencia en su seno no admite ninguna duda.

A ello se añade el compromiso asumido por los Estados Parte, de adoptar medidas para su ingreso al ordenamiento jurídico nacional de cada Estado, o sea la aprobación de las normas jurídicas necesarias - de acuerdo con su propia estructura normativa - para que las mismas tengan plena vigencia, sean éstas de carácter constitucional, legal o reglamentario.

Pues bien, el proceso de incorporación de las normas es necesario e imprescindible para que las mismas tengan validez en los territorios nacionales de los Estados Partes, y por lo tanto deben articularse las disposiciones vistas anteriormente en lo que respecta a la obligatoriedad (artículos 2, 9, 15, 20, 38 y 42 del POP), y en cuanto al procedimiento incorporación y vigencia simultánea. (artículos 38, 39, 40 y 42 del POP).

Según habíamos referido con anterioridad, del artículo 38 del POP surge el compromiso de los EP, de adoptar todas las medidas necesarias para “asegurar” en sus respectivos territorios nacionales, “el cumplimiento” de las normas emanadas de los órganos decisorios del MERCOSUR, mientras que del artículo 42 del citado Protocolo se desprende que dichas normas (dictadas por los órganos decisorios del MERCOSUR) tendrán “carácter obligatorio”.

En resumen, desde el punto de vista general, las normas MERCOSUR tienen carácter obligatorio, y la responsabilidad de los Estados Partes, se concretiza en tres aspectos: (i) adoptar todas las medidas necesarias para la incorporación en los ordenamientos jurídicos nacionales; (ii) asegurar el cumplimiento de las mismas; y (iii) seguir el procedimiento establecido en el POP para garantizar la vigencia simultánea.

Veamos entonces el procedimiento consagrado en el artículo 40 del POP, dónde se establece cuales son las etapas que deben seguirse para cumplir con las obligaciones asumidas en el marco del Protocolo (numerales i y ii precedentes).

En primer lugar, debe tratarse de una “Norma MERCOSUR” aprobada por alguno de los órganos decisorios (artículo 2 del POP), es decir una decisión del Consejo del Mercado Común (CMC), una resolución del Grupo Mercado Común (GMC) o una DIRECTIVA de la Comisión de Comercio del MERCOSUR (CCM), aprobada por consenso en seno del órgano respectivo.

En segundo lugar, debe de tratarse de una norma MERCOSUR, que requiera su incorporación en los Estados Partes (cuatro, tres, dos o uno de los Estados Partes), dado que no se encuentra en las situaciones previstas en el artículo 5 de la Decisión CMC No. 23/00, o en el artículo 10 de la Decisión CMC No. 20/02 (que modifica el literal (b) de la Decisión CMC No. 23/00), conforme a lo preceptuado por el artículo 42 del POP²¹.

En tercer lugar, y en caso de ser necesario, deberá adecuarse la legislación interna de cada Estado, ya sea a nivel constitucional, legal o reglamentario, es decir ingresar dicha norma al ordenamiento jurídico interno de cada Estado Parte en el nivel jerárquico que corresponda conformeal contenido de la misma y según el procedimiento del Estado Parte.

En cuarto lugar, cumplido el procedimiento antes indicado, los EP deben dar conocimiento de dicha “incorporación” a la Secretaría del MERCOSUR, instancia en que comienza una nueva instancia a nivel interno del MERCOSUR.

Una vez que la Secretaría recibe la comunicación de que se ha producido la “última” incorporación que corresponda, ésta deberá dar conocimiento a todos los EP de dicha circunstancia en la siguiente sesión de la Comisión de Comercio del MERCOSUR.

En quinto lugar, el POP establece la vigencia simultánea de la norma MERCOSUR, a los 30 días de haber notificado la Secretaría la circunstancia aludida anteriormente, estableciéndose la obligación para los Estados Parte, de dar publicidad del inicio de la vigencia de las normas a través de los Diarios Oficiales de cada Estado.

Por último, el Protocolo de OuroPreto, en su artículo 39, dispone la publicación íntegra y en idioma español y portugués de las normas MERCOSUR emanadas de los órganos decisorios del MERCOSUR en el Boletín Oficial del MERCOSUR²².

En esta instancia del análisis, y para evaluar correctamente el procedimiento indicado anteriormente, existen tres aspectos que consideramos trascendentes en relación a la “Normativa MERCOSUR”.

i) en primer término, al alcance de la noción “cuando sea necesario” incluida en el artículo 42 del POP;

ii) en segundo término, al concepto de “vigencia simultánea” incorporado por el artículo 40 del POP; y

iii) por último, la incidencia de la “publicación” en el Boletín Oficial de MERCOSUR en la vigencia de la “Normativa MERCOSUR que surge del artículo 39 del Protocolo.

Sobre el primer aspecto, la fijación de criterios objetivos en la determinación de “lo necesario” y la obligatoriedad “de incluir una cláusula final” según veremos luego, en cada una de las “Normas MERCOSUR” que se aprueben, ha permitido una mayor transparencia y claridad en el ordenamiento jurídico del MERCOSUR a partir de la vigencia de las normas que regulan esos aspectos, permaneciendo en las sombras toda la normativa anterior.

En relación a la “vigencia simultánea” de las normas emanadas de los órganos decisorios del MERCOSUR en todos los Estados Parte, se instauró en el POP un “procedimiento especial” en el artículo 40 y es elque se aplica en la práctica²³.

La redacción del literal (iii) del artículo 40, plantea alguna dificultad operativa para los Estados Partes, vinculando la vigencia simultánea en el ámbito del MERCOSUR con la publicidad en sus Diarios Oficiales y por ende su vigencia en el territorio nacional.

La primera referencia terminológica deviene del término “aprobación” de la norma, es decir que la obligatoriedad de los EP, nace con el acto formal de la aprobación de la norma en sede de los órganos decisorios del MERCOSUR, y la misma se relaciona con la adopción de las medidas necesarias para su incorporación al ordenamiento jurídico nacional.

Lo que no surge del texto analizado, es la consecuencia inmediata del incumplimiento de la obligación establecida, y ello tanto para los EP omisos, como para los particulares que se consideran comprendidos en el otorgamiento de derechos producto de las normas “aprobadas” en sede del proceso, pero que no han sido incorporados al ordenamiento jurídico propio de cada EP.

La incorporación al ordenamiento jurídico nacional del Estado Parte, trae aparejada la obligación de comunicar dicha circunstancia a la Secretaría del MERCOSUR²⁴.

Producida la cuarta incorporación (o la que fuera necesaria según la situación de la norma MERCOSUR) y notificada ésta a la Secretaría, es obligación de la misma notificar a los cuatro Estados Partes dicha extremo, comenzando a computarse el plazo de 30 días para que la Norma MERCOSUR tenga vigencia simultánea en los cuatro Estados Partes, al vencimiento de dicho plazo.

Por otra parte, corresponde señalar que la publicación en el Boletín Oficial del MERCOSUR, como consecuencia de lo expuesto precedentemente, tiene efectos exclusivamente informativos, y es más aún, así fue resuelto en forma expresa por los Estados Parte autorizando la publicación de las normas MERCOSUR aun cuando las mismas nohabían sido incorporadas por todos los Estados, con la consiguiente aclaración en el propio Boletín Oficial del MERCOSUR.

En esta instancia, es necesario hacer alguna consideración sobre la Decisión CMC No. 8/03, del 17 de junio de 2003, caratulada como “Procedimiento para la derogación de Normas MERCOSUR”, fundada en la “importancia de la consistencia del sistema normativo del MERCOSUR”, y la “necesidad de garantizar una mayor previsibilidad y seguridad jurídica al proceso de incorporación de normas emanadas de los órganos del MERCOSUR.”.

En el artículo 1, se señala: “Salvo disposición expresa en contrario, la aprobación de una norma MERCOSUR que derogue otra norma MERCOSUR, que a su vez derogaba otra anterior no incorporada por todos los Estados Partes, no hace renacer la obligación de incorporar la más antigua para aquellos países que no lo hubieran hecho. La entrada en vigor de la última norma MERCOSUR aprobada implicará la derogación de todas las anteriores vinculadas.”

Por su parte, el artículo 2 reza: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo anterior, mientras una norma que derogue una o más normas anteriores no entre en vigencia de acuerdo con el Artículo 40 del POP, continuarán vigentes las normas anteriores que pretendan derogarse, siempre que hubieren sido incorporadas por los cuatros Estados Parte.”

El artículo 3 por último, expresa: ”Cuando una norma MERCOSUR tuviere por objeto exclusivo la derogación de una o más normas anteriores que no hubieren sido incorporadas por algún Estado Parte, la norma derogatoria deberá ser incorporada solamente por los Estados Partes que hubieren incorporado la norma anterior que pretende derogarse. Ello deberá ser expresado en el texto de la norma cuyo objeto es derogar una o más normas anteriores, mediante la cláusula de incorporación prevista en el Artículo 12 de la Decisión CMC No. 20/02”.

La norma aludida, nos parece carente de toda técnica jurídica (no estamos hablando de preciosismo jurídico) y de rigor científico del punto de vista jurídico, y confunde “obligatoriedad” con “vigencia”, conceptos distintos y con alcance jurídico diverso.

El MERCOSUR no se ha caracterizado durante su desarrollo por tener una mínima precisión jurídica (que a todas luces se torna imprescindible), y esto es quizás la mayor expresión de esa afirmación. Desde sus inicios hasta la actualidad, el MERCOSUR ha venido aprobando normas MERCOSUR derogatorias (en forma parcial o total) de normas anteriores, sin expresión alguna en las mismas. Vale decir, la técnica jurídica se basó en la superposición de normas en el tiempo, con las consiguientes dificultades interpretativas y de integración del ordenamiento jurídico del MERCOSUR, agravado por la falta de incorporación de las normas MERCOSUR, o la internalización parcial de las mismas, lo que generaba y genera un “caos jurídico” que nada bien le hacía al proceso de integración.

El reclamo por una mayor precisión jurídica debió tener otra respuesta, a la ensayada y aprobada por la Decisión referida anteriormente, y a mayor abundamiento reclama en la actualidad otra respuesta.

No es válido derogar lo que no ha tenido vigencia. Si la norma MERCOSUR fue aprobada o adoptada en el seno del MERCOSUR, la misma debe ser “dejada sin efecto”, en el mismo ámbito que se dictó, porque la nota caracterizante, en el proceso de incorporación de normas MERCOSUR, se encuentra en la obligatoriedad de los Estados Parte de adoptar las medidas necesarias para su incorporación al ordenamiento jurídico nacional de cada EP, y no más allá de esto.

En consecuencia, si de vigencia estamos hablando, la misma se concretiza, a nivel nacional de cada Estado Parte cuando esta se incorpora (sin reservas o condicionamientos de plazos o en relación a la aprobación cuatripartita), y su modificación (v.g. derogación) es una potestad del propio Estado Parte en su ámbito interno²⁵.

Asimismo, la vigencia se plasma, de acuerdo al Protocolo, en términos de simultaneidad, cuando los cuatro Estados Partes la internalizan y luego de los 30 días de la notificación de la última (cuarta o la que fuere necesaria) incorporación al ordenamiento jurídico nacional por parte de la Secretaría del MERCOSUR, esto es, cuando se cumple el procedimiento establecido en el artículo del POP, y no antes.

Sobre esta base errónea, las restantes disposiciones de la norma transcripta, no hacen otra cosa, que aumentar la confusión interpretativa del sistema normativo del MERCOSUR.

El régimen aplicable en el MERCOSUR, en virtud de tratarse - como hemos resaltado en más de una oportunidad en este trabajo - de un proceso de integración de carácter intergubernamental, condiciona o limita las alternativas posibles en la instrumentación de la incorporación de las normas emanadas del proceso de integración que necesariamente deben ser ingresadas a los ordenamientos jurídicos de los Estados que conforman dicho esquema de integración para tener plena vigencia y validez en esos Estados.

Si bien, por razones políticas, técnicas o jurídicas los EP han retardado o incumplido con la obligatoriedad prevista normativamente, abusando de su potestad jurídica en cuanto a su implementación, nos interesa señalar, los ingentes esfuerzos derivados de los negociadores, para mejorar o perfeccionar el régimen de incorporación de la Normativa MERCOSUR, en los términos concebidos por el POP²⁶.

Al respecto, y en lo que tiene que ver con las iniciativas planteadas por los negociadores y consagradas a nivel normativo en el ámbito del MERCOSUR, se pueden señalar dos etapas claramente diferenciables en la vida institucional del MERCOSUR.

La primera de ellas en términos cronológicos se sitúa antes del denominado “Relanzamiento del MERCOSUR” en el año 2000, y demuestra la preocupación constante desde los inicios del proceso de integración, con la aprobación de varias Resoluciones del GMC, que a título ilustrativo se indican en la nota²⁷.

En la segunda etapa, a partir del Relanzamiento del MERCOSUR en el año 2000, surgieron varias iniciativas, que, a nuestro criterio, atienden a diversos aspectos que pueden ser diferenciables en función de su finalidad.

En primer lugar, se encuentran aquellas vinculadas a la mentada reforma institucional propia del proceso de relanzamiento del MERCOSUR (a vía de ejemplo, la Decisión CMC No. 21/05 que crea el Grupo Ad Hoc de Alto Nivel para la Reforma Institucional, o la Decisión CMC No. 29/06, siendo prioridad el perfeccionamiento del sistema de incorporación, vigencia y aplicación de la normativa MERCOSUR).

En segundo lugar, y dentro de esta etapa, se pueden individualizar iniciativas tendientes a la presentación de propuestas relativas al fortalecimiento institucional y la aplicación de la normativa (a vía de ejemplo, la Decisión CMC No. 1/02 incorpora la necesidad de presentar propuestas destinadas al fortalecimientos institucional; o la Decisión CMC No. 7/03, relacionada con la elaboración de un análisis sobre la aplicación directa en los ordenamientos jurídicos nacionales de la normativa MERCOSUR que NO requiera tratamiento legislativo en los Estados Partes, entre otras).

Por último, y siempre en la etapa del Relanzamiento del MERCOSUR, podemos individualizar aquella normativa vinculadaespecíficamente con la incorporación de las Normas MERCOSUR.

La Decisión CMC No. 23/00 regula el seguimiento actualizado de la incorporación de la normativa MERCOSUR en los EP, a través: (i) la obligación de los Estados Partes de notificar a la Secretaría, la incorporación de las normas a sus ordenamientos jurídicos nacionales bajo la responsabilidad de la Coordinación Nacional del GMC de cada EP - artículo 2; (ii) la determinación de las normas que no necesitan de medidas internas de incorporación - artículo 5; (iii) la obligación de la Secretaría de elaborar un Cuadro Informativo de la incorporación de Normas MERCOSUR - artículo 4; (iv) la regulación de la situación de aquellas normas que incluyan fecha o plazo para su incorporación - artículo 7; y (v) para la normativa ya aprobada, crea un procedimiento para literalmente sanear las situaciones anteriores - artículo 9 y la Decisión CMC No. 55/00 que prorroga la fecha límite para dar cumplimiento a lo previsto en el literal (i) del artículo 9 de la Decisión CMC No. 23/00 (ejercicio de confirmación o corrección de la información sobre las normas ya incorporadas), y el artículo 10 de la Decisión CMC No. 20/02 que modifica el literal b del artículo 5.

Esta Decisión - a nuestro juicio - ha sido uno de los avances más sustantivos del punto de vista formal, ya que el grado de acatamiento de la disposición ha sido sumamente dispar, careciendo en consecuencia de impacto su aplicación.

En el mismo sentido, se encuentra la Decisión CMC No. 20/02 que incorpora el “Sistema de consultas internas” en los Estados Partes. El procedimiento se inicia luego de consensuada la norma en alguno de los órganos del MERCOSUR, y se la somete a consultas internas por un período de tiempo, para confirmar su conveniencia técnica y jurídica, y determinar los procedimientos y plazos para su incorporación, y en el artículo 3 crea un procedimiento posterior, que mi criterio contradice el régimen previsto por el POP por lo que sería totalmente irregular y a su vez modificatorio de algunas disposiciones de la Decisión CMC No. 23/00, por otra parte, regula la incorporación integral del texto aprobado (articulo 7); la situación de las modificaciones adicionales (artículo 8), la facultad de proceder a la incorporación de varias normas por un único acto interno (artículo 9); las situaciones con las normas que no requieren incorporación en alguno de los Estados Partes (artículo 11 y 12); y la indicación de que los Estados Partes concentren en un solo órgano interno el procesamiento de los trámites necesarios para la incorporación de las normas MERCOSUR que puedan ser incorporadas por vía administrativa (artículo 14).

Dada la inaplicabilidad de la norma a las modificaciones de la Nomenclatura Común del MERCOSUR y su correspondiente Arancel Externo Común y de los Dictámenes de Clasificación Arancelaria, por Decisión CMC No. 31/04 se establece en forma expresa que no estarán sujetos a dicho procedimiento de consulta previsto en los artículos 1 a 3.

La Decisión CMC No. 22/04 sobre la vigencia y aplicación de las normas emanadas de los órganos con capacidad decisoria del MERCOSUR en base a lo dispuesto en los artículos 40 y 42 del POP, establece en su Anexo los lineamientos para el procedimiento de entrada en vigor de las normas MERCOSUR que no requieran tratamiento legislativo. Al respecto, no podemos menos que señalar que si bien el fin es loable, el mecanismo es totalmente irregular y violatorio del ordenamiento jurídico del MERCOSUR.

En el sentido antes indicado, se encuentra la Resolución GMC No. 8/05, que le confiere carácter público a los Proyectos de Norma MERCOSUR, pero esta característica se desdibuja en el mismo artículo primero de la norma citada, cuando se admite que cualquier EP puede atribuirle el carácter de reservado a la norma, cuando lo estime necesario, es decir sin fundamento de especie alguna.

Por último, y en el marco de esta segunda etapa, y en lo que refiere al seguimiento y actualización del acervo normativo del MERCOSUR, se encuentra la Decisión CMC No. 35/08, donde se destaca la “… relevancia de la entrada en vigencia de las normas emanadas de los órganos del MERCOSUR para la consolidación del proceso de integración”, y “La importancia de establecer un mecanismo de examen de los casos de falta de incorporación de la normativa MERCOSUR al ordenamiento jurídicos de los Estados Partes, con el objetivo de asegurar la efectividad de los compromisos asumidos en el marco del Tratado de Asunción.” (Considerandos segundo y tercero de la Decisión referida).

En efecto, se contempla una “instancia de análisis” por parte del órgano decisorio del cual emanaron, de las normas que: transcurrido un plazo (i) de 5 años desde su aprobación o (ii) de 2 años desde la fecha de finalización del plazo establecido para su incorporación, no hayan sido incorporadas por los Estados Partes, salvo las que estén en “revisión”.

Vale decir, se trata de una especie de “revisión” en el seno del órgano que adoptó la Norma MERCOSUR, que tiene por objetivo examinar la “conveniencia” y el “interés de los Estados Partes”, de seguir adelante con la obligación de incorporar la norma MERCOSUR objeto de análisis.

La solución es innovadora e interesante, ya dispone la fijación de plazos y compromisos en las distintas instancias previstas, hasta en sede del propio órgano decisorio en ocasión de definir la acción a adoptar de común acuerdo, y a su se establece que “… no necesita ser incorporada al ordenamiento jurídico de los Estados Partes, por reglamentar aspectos de la organización o del funcionamiento del MERCOSUR.” (artículo 6).

. En suma, de la reseña realizada queda demostrado que no se han encontrado mecanismos o medios instrumentales adecuados para dar estricto cumplimiento al compromiso asumido en los instrumentos constitutivos del esquema de integración, ya sea en sede del Derecho Internacional y del propio Derecho de la Integración del proceso de integración, y que en última instancia la voluntad política es la que determina la efectiva aplicación de los compromisos asumidos por los EP.

Como corolario de lo expuesto, se puede afirmar que los esfuerzos han sido variados y reiterados en el tiempo, tal cual viene de verse, no obstante lo cual, parece necesario, procurar adoptar otras posibilidades para superar la situación descrita.

3.4. Los Laudos Arbitrales

Decíamos al inicio que el tema de la incorporación de las Normas MERCOSUR a los ordenamientos jurídicos de los EP, había sido objeto de consideración y tratamiento por parte de los Laudos Arbitrales de los Tribunales Ad Hoc del MERCOSUR.

En efecto, del punto de vista general en el denominado “Marco Conceptual Internacional” desarrollado en el Primer Laudo Arbitral, se plasman las principales ideas que luego son reiteradas prácticamente en los siguientes Laudos Arbitrales, y ellas se pueden resumir en “el principio de cumplimiento de los tratados - pacta sunt servanda - originaria del Derecho Romano y recogida por el Derecho Internacional en el artículo 26 de la Convención de Viena, en que el mismo debe cumplirse de “buena fe”, que incluye no solamente la honestidad de los actos de ejecución y su apego formal a la letra de los textos, así como, “la idoneidad de las Partes para dar cumplimiento a los fines y objetivos de las normas convencionalmente acordadas”, y que “las obligaciones han de ser analizadas e interpretadas desde esta perspectiva como medios apropiados para alcanzar los fines comunes convenidos.” (numeral 56 en los Considerandos del Primer Laudo Arbitral)²⁸.

Por su parte, y directamente relacionado con el tema en cuestión, es el Séptimo Laudo Arbitral que en su numeral 7, se ocupa de la “Obligación de incorporación de las Resoluciones GMC”, y se remite a los artículos 38, 40 y 42 del POP, destacando el carácter obligatorio de las Normas MERCOSUR independientemente de la vigencia simultánea, señalando que la incorporación de las mismas constituye una “obligación de hacer” que compromete la responsabilidad internacional de los EP en caso de incumplimiento (7.8).

El otro aspecto considerado en este Laudo Arbitral refiere a la ausencia de un plazo para la proceder a la incorporación de la Norma MERCOSUR, y el mismo se desarrolla especialmente “Plazo para el cumplimiento de la obligación de incorporar” (8), y luego de un extenso desarrollo del objeto de la controversia, afirma que “No existen en el Derecho obligaciones sin plazo, cuya exigibilidad quede librada a la voluntad del obligado”, por lo que concluye que en sede de interpretación debe estarse a la existencia de un “plazo razonable” para cada caso, delimitando el accionar del Estado Parte en aquellos tiempos que podría haber insumido incorporar efectivamente la normativa objeto de la obligación (8.15)²⁹.

Por último, es interesante destacar la posición del Octavo Laudo Arbitral, al analizar el carácter del artículo 7 del Tratado de Asunción, ante la posición de una de las partes en la controversia de que el mismo tiene un carácter programático y no es auto ejecutable, extremo que es rebatido en el Laudo al considerar que si lo tiene “al imponer a los Estados Partes el deber de modificar su legislación de forma a que ella sea afectada, adaptada a las previsiones del artículo 7 del Tratado de Asunción.” (subliteral i del literal B de los Considerandos)³⁰.