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Revista de la Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión

On-line version ISSN 2304-7887

Rev. secr. Trib. perm. revis. vol.7 no.13 Asunción Mar. 2019

https://doi.org/10.16890/rstpr.a7.n13.p233 

Artículo Original

DESAFIOS CONTEMPORÂNEOS AO CONFLITO DE LEIS TRABALHISTAS NO ESPAÇO: UM ESTUDO A PARTIR DO BRASIL

RETOS CONTEMPORANEOS PARA EL CONFLICTO DE LEYES LABORALES EN EL ESPACIO: UN ESTUDIO DESDE BRASIL

CONTEMPORARY CHALLENGES TO THE CONFLICT OF LABOR LAWS IN SPACE: A STUDY FROM BRAZIL

Tatiana de A. F. R. Cardoso-Squeff1 

Rodrigo Inocente Sasso1 

1UniRitter, Brasil


Resumo

O presente artigo tem como objeto central debater os desafios contemporâneos ao conflito extraterritorial de leis trabalhistas, o qual se acentua em consequência da globalização. Isso porque, a internacionalização da mão de obra e a reflexa migração laboral surtem efeitos no direito do trabalho, particularmente no que tange a lei aplicável aos contratos firmados no plano das relações internacionais de trabalho, sendo, portanto, pertinente um exame quanto ao direito material a ser usado. Afinal, poderão ser indicadas regras mais flexíveis quanto a tutela do operário, caminhando em sentido inverso ao desenvolvimento normativo da Organização Internacional do Trabalho. Logo, focando-se na prática brasileira, serão identificados os elementos de conexão que propiciam soluções aos conflitos de leis trabalhistas no espaço, tecendo-se considerações acerca dos mesmos, especialmente em razão da necessidade de sempre tutelar-se do operário, por este ser o lado vulnerável da relação de trabalho. Por isso, realiza-se uma pesquisa qualitativa, de natureza aplicada, buscando revisar, de modo crítico, a bibliografia existente sobre o tema.

Palavras-chave: Relação internacional de trabalho; Conflito de leis; Regra mais favorável; Lex voluntatis; Brasil

Resumen

El presente artículo tiene como objeto central de debatir los desafíos contemporáneos al conflicto extraterritorial de leyes laborales, el cual se acentúa como consecuencia de la globalización. Esto es porque la internacionalización de la mano de obra y la reflexión migratoria laboral surgen efectos en el derecho del trabajo, particularmente en lo que se refiere a la ley aplicable a los contratos firmados en el plano de las relaciones internacionales de trabajo, por lo que es pertinente un examen en cuanto al derecho material que se utilizará. Al final, podrán ser indicadas reglas más flexibles en cuanto a la tutela del obrero, caminando en sentido inverso al desarrollo normativo de la Organización Internacional del Trabajo. Por lo tanto, enfocándose en la práctica brasileña, serán identificados los elementos de conexión que propician soluciones a los conflictos de leyes laborales en el espacio, tejiendo consideraciones sobre los mismos, especialmente en razón de la necesidad de siempre tutelarse del obrero, por ser éste el lado vulnerable de la relación de trabajo. Por eso, se realiza una investigación cualitativa, de naturaleza aplicada, buscando revisar, de modo crítico, la bibliografía existente sobre el tema.

Palabras clave: Relación internacional de trabajo; Conflito de leyes; Regla más favorable; Lex voluntatis; Brasil

Abstract

The main purpose of this article is to discuss contemporary challenges to the extraterritorial conflict of labor laws, which is accentuated as a result of globalization. This is because the internationalization of the labor force and the reflection on labor migration have effects on labor law, particularly with regard to the law applicable to contracts signed in the field of international labor relations, and an examination of the substantive law to be used. After all, more flexible rules regarding the protection of the worker can be indicated, moving in the opposite direction to the normative development of the International Labor Organization. Therefore, focusing on Brazilian practice, the elements of connection that provide solutions to the conflicts of labor laws in space will be identified, making considerations about them, especially due to the need to always protect the worker, because this is the vulnerable side of the employment relationship. Therefore, a qualitative research, of an applied nature is carried out, seeking to review, in a critical way, the existing bibliography on the subject.

Keywords: International labor relations; Conflict of laws; More favorable rule; Lex voluntatis; Brazil

INTRODUÇÃO

O fenômeno da Revolução Tecnológica, fortemente representado pela disseminação da internet e dos meios de comunicação, associado à formação de áreas de livre comércio, em conjunto com a integralização dos blocos econômicos na esfera mundial, atrelados a uma nova ordem de cooperação global, vêm marcando verdadeira relativização dos conceitos fronteiriços.A queda do Muro de Berlim, decorrente do fim da Guerra Fria, serviria de força motriz para um novo movimento mundial irreversível: a globalização contemporânea.

Globalização essa que vem trazer uma profusão de hodiernos fatores sociais, com afetações plúrimas, opondo novas vinculações entre capital, soberania e sociedade. Dentre as inúmeras consequências do efeito globalizatório, cabe decompor suas repercussões econômicas, ao passo que este fenômeno trouxe relevantes consequências ao mundo do Direito, refletindo tanto na sua esfera pública como privada, tal como na importação e exportação de produtos e - especialmente - de mão de obra, surtindo reações diversas nos Estados nacionais.

Por conseguinte, mudanças legislativas brotaram ao redor do globo a fim de guiar essas novas relações sócio-laborais geradas pela crescente mobilidade humana e pela contínua diminuição de fronteiras, as quais recorrentemente não mais envolvem indivíduos de uma localidade apenas, sendo efetivamente plurinacionais, de modo que é comum encontrar indivíduos laborando de modo permanente ou temporário em países que não são a sua nação originária.

Frente a esse panorama, o presente trabalho tem por objetivo realizar uma análise do Direito do Trabalho enquanto conjunto de regras destinadas à garantia da ordem social, avaliado suas nuanças modernistas em paralelo ao desenvolvimento da sociedade, particularmente nos dias atuais (globalizados). Para tanto, serão avaliadas as relações do trabalho sob uma perspectiva globalizada, buscando identificar a composição do atual mercado de trabalho, seus interesses e objetivos, em relação às tendências econômicas e jurídicas hodiernas.

Na sequência, serão estudadas as dimensões do Direito Internacional do Trabalho, campo jurídico resultante da fusão entre o Direito Internacional e o Direito do Trabalho em razão dos movimentos migratórios laborais e a internacionalização das relações de trabalho. E o propósito desta análise é justamente visualizar os instrumentos jurídicos tendentes à proteção do trabalhador internacional, com o fito de responder ao seguinte questionamento: em se tratando de conflitos de leis trabalhistas no espaço, qual poderia ser o direito material aplicável à relação de emprego transnacional na contemporaneidade?

E para responder essa indagação, serão estudadas as ferramentas dispostas pelo direito internacional privado aplicáveis ao direito do trabalho, a fim de identificar os elementos de conexão que mais aproximem a realidade fática trabalhista à estrutura jurídica competente, na tentativa de apontar a regra que garanta ao trabalhador a plenitude de seus direitos sociais. Para tanto, foi realizada uma pesquisa qualitativa, de natureza aplicada, buscando revisar, de modo crítico, a bibliografia existente sobre o tema, para que fosse visualizado quais elementos de conexão que, hoje, deveriam ser considerados para solucionar o conflito de leis no espaço. Por isso, quanto aos objetivos propostos, o método de abordagem escolhido foi o descritivo, a fim de assinalar a(s) opções existentes, e o crítico, buscando ponderar sobre a sua utilização à luz da necessidade de tutelar-se do trabalhador, vez que este é o ponto vulnerável da relação de trabalho.

GLOBALIZAÇÃO, DIREITO DO TRABALHO E FLEXIBILIZAÇÃO

A globalização abarca uma série de redefinições conceituais e práticas, seja no plano econômico, seja nas esferas culturais, políticas e sociais, as quais passam a ser vislumbradas sob uma ótica ultraterritorial, cujas características centrais são a redução das fronteiras nacionais para a imigração regular e a mitigação do papel do Estado como regulador único da economia e da própria sociedade. Afinal, como bem aponta Peres1, “[f]atores como matéria-prima, infraestrutura, mão-de-obra e público consumidor deixam de ser atrativos locais e passam a despertar interesse globalmente, queiram ou não seus Estados nacionais”, fomentando uma crescente competição entre estes em prol de beneficios que eles podem gerar para esse mercado global formado por empresas transacionais, haja vista a facilidade de movimentação hoje existente.

Por consequência, essa situação igualmente gera uma modificação das relações humanas e sociais, posto que não só empresas são atraídas por vantagens em determinadas localidades, como também os próprios indivíduos, de maneira que o Estado precisa repaginar-se a fim de adequar-se à essa nova realidade, sendo o Direito um dos campos cuja modificação é imprescindível.Particularmente, as alterações advindas da globalização repercutem em três áreas desse campo, quais sejam,na redefinição das fontes de Direito, na concentração da produção de Direito em instâncias não legislativas e na supressão/redução dos direitos sociais. De acordo com Peduzzi2, a globalização acarreta um enfraquecimento do poder normativo estatal, com a criação de elementos jurídicos que ultrapassam circunscrições territoriais, como é o caso das organizações internacionais multilaterais, os tribunais de arbitragem e as cortes internacionais.

Por conseguinte, haverá um enfraquecimento do direito nacional, vinculado a uma contemporânea concepção de pluralismo jurídico, dado às corporações particulares, organismos internacionais e blocos econômicos, gerando o deslocamento da produção de juridicidade a foros tecnocráticos, mais flexíveis, céleres e unilaterais de produção normativa. Estes dois fatores estariam intimamente vinculados a flexibilização dos direitos sociais, considerando o distanciamento entre o binômio “sociedade e direito”, haja vista a despolitização do direito, priorizando-se a racionalidade econômica frente às garantias coletivas.

É nesse escopo que a globalização mescla-se com o direito do trabalho. Como bem se observa, a globalização fundamenta-se em um estado liberal, gerido por uma sociedade de mercado expansiva e aglutinadora, onde a autonomia da vontade insurge como sustentáculo das relações jurídicas. O direito do trabalho, por sua vez, situa-se em patamar jurídico objetivamente distinto dos preceitos basilares em que se ampara o Estado Liberal, tendo em vista o caráter protetivo e limitador desta rama do direito, que tem por objeto a preservação das garantias sociais trabalhistas3.

O direito do trabalho vem, portanto, como um instrumento jurídico de amparo social, que surge da necessidade de igualar as partes de uma relação de trabalho, na medida em que se desigualam, através de uma prestação positiva do Estado, por meio de políticas públicas, ingerindo suas contendas legislativas e jurisdicionais, com o objetivo de garantir condições mínimas de bem estar social.

Entrementes, esse conceito de imperatividade estatal no domínio privado, em nada interessa ao regime liberal, constituído sob a valorização do capital, que subsiste pela exploração da mão de obra, tendo por objetivo o lucro. Assim sendo, verifica-se que o direito do trabalho está iminentemente vinculado ao processo globalizatório. Isso porque, este, fundado em garantias liberais, acarreta na flexibilização daquele, baseado em normas cogentes, de interesse público, com significantes restrições a autonomia das partes.

Este estudo não tem por finalidade realizar um julgamento axiológico adstrito aos efeitos do atual sistema econômico, tampouco das atividades de mercado resultantes da globalização, mas é inegável que todos esses elementos refletem diretamente nas formas de trabalho. Sob essa perspectiva se funda Pamplona Filho4:

Com a formação de blocos continentais, a livre circulação de trabalhadores subordinados se torna um problema a ser enfrentado, seja pelo fortalecimento da seguridade social correspondente, seja pela justa imposição da paridade de tratamento e de condições de trabalho entre estrangeiros.

Destarte, pode-se afirmar que o fenômeno da globalização comporta uma série de complexos fatores econômicos e sociais que, indubitavelmente, tangenciam as mais diversas áreas de nosso sistema jurídico, em especial, no que diz respeito ao direito do trabalho. Dentre os temas que melhor se incorporam a essa realidade, está justamente o movimento migratório laboral, que consiste na circulação intra e extra-fronteira de mão de obra, objeto central do presente estudo. Sob o movimento migratório, explica Dallegrave Neto5:

Muito se fala, hoje, em migração de trabalhadores. A lufa-lufa das empresas transnacionais implica quebrar fronteiras geográficas em busca de novos consumidores e mão-de-obra barata. Caem-se as barreiras alfandegárias, estimula-se o investimento do capital estrangeiro, facilita-se a importação e a exportação do trabalho braçal, técnico e intelectual. Apanágios de um mundo globalizado. Um mundo onde a lei de mercado e a busca pela maximização do lucro sobrepõem-se às questões éticas, culturais e humanitárias.

O movimento de migração profissional decorre de inúmeros fatores. Seja pela condição econômica mais - ou menos - favorável de determinado país, pela busca de melhores condições de vida, ou pelo aperfeiçoamento na área de interesse, a classe operária está em constante e crescente movimento. Esse processo de movimentação laboral hoje se apresenta graças a este contemporâneo conceito de mundo globalizado, onde as fronteiras não são grandes limitadores das relações operárias.

Division and International Organization for Migration (2013), verificou-se a existência de cerca de 232.000.000 (duzentos e trinta e dois milhões) de emigrantes em todo o mundo, o que corresponde a cerca de 3,2% (três vírgula dois por cento) da população mundial, indicativo que representa um acréscimo de 23,5% (vinte e três virgula cinco por cento), se comparado com estudo idêntico apresentado em 2006. Considerando o território nacional, de acordo com estatísticas providas pelo agora extinto Ministério do Trabalho e Emprego (2010), o Brasil concedeu 39.057 (trinta e nove mil e cinquenta e sete) autorizações de trabalho a estrangeiros, constituindo um aumento de 35% (trinta e cinco por cento) das concessões, em relação ao ano de 2006.

Ferreira6 ressuscita as palavras de Turgal Ansey que, em curso ministrado da Academia de Direito Internacional de Haia, aborda a migração profissional sob a seguinte ótica:

Migrant worker is in the broadest sense, a person who works in a foreign country for somebody else. The International Labor Organization defined the migrant worker as “a person who migrates for one country to another with a view to being employed otherwise than on his own account, and includes any person regularly admitted as a migrant worker”. For the Council of Europe the migrant worker is deemed to be “a national of a Contracting Party who has been authorized by another Contracting Party to reside in its territory in order to take up paid employment.

Com efeito, aqui o autor realiza uma abordagem sobre os tipos de profissionais migrantes, analisando não só a condição de forasteiro daquele que se sujeita à prestação de trabalho em terras alienígenas, mas também considera o ânimo, as razões vinculadas à mobilidade profissional internacional. Em decorrência desse fenômeno migratório, surgem inúmero conflitos de ordem trabalhista, permeando questões de soberania e Estado, uma vez que o direito laboral é cingido por normas de ordem pública e de interesse social, cabendo ao direito internacional estabelecer elementos de conexão que garantam a eficácia das normas que protegem as relações de trabalho.

E para corroborar com uma melhor escolha de leis no campo trabalhista diante de um conflito típico de direito internacional privado, está o próprio direito internacional público. Afinal, como destaca Süssekind7, as regras originárias da Organização Internacional do Trabalho (OIT) tem por objeto a proteção do trabalhador, seja como parte de um contrato de trabalho, seja como ser humano, com a finalidade de:

Universalizar os princípios da justiça social e, na medida do possível, uniformizar as correspondentes normas jurídicas;

Estudar as questões conexas, das quais depende a consecução desses ideais;

Incrementar a cooperação internacional visando à melhoria das condições de vida do trabalhador e à harmonia entre o desenvolvimento técnico-econômico e o progresso social.

Em outras palavras, se a globalização está gerando certa instabilidade nas relações jurídicas nacionais, em especial no tocante aos vínculos de trabalho e emprego e sua rede normativa, com legislações cada vez menos eficazes na proteção do trabalhador frente ao capital global unitário, resta evidente a necessidade de uma nova regularização internacional do direito do trabalho, com o objetivo de evitar a exclusão e precarização das relações de emprego, tendo em vista a internacionalização do trabalho e o movimento migratório. E ai está o papel da OIT, que, ao regular as regras de maneira uniforme à luz de tais finalidades, pode corroborar para a realização de uma melhor escolha de lei, optando-se pela legislação doméstica que esteja mais condizente com a proteção do trabalhador (e à própria OIT).

Uriate8 comenta a “re-regulación internacional” do Direito do Trabalho sob o seguinte prisma:

Los convenios internacionales del trabajo, los grandes Pactos y Declaraciones de derechos humanos, las Cartas sociales, las cláusulas sociales y algunos substitutos unilaterales de estas últimas, son algunas de las formas adoptadas, utilizables o propuestas, por el momento, para una tal “re-regulación internacional”, tendiente a ubicar la red normativa al nivel de desarrollo de los fenómenos que debe regular. Un sistema internacional de relaciones laborales debe desarrollar un red normativa internacional.

Nesta primeira análise, portanto, conclui-se que a globalização insurge como mais um elemento da sociedade contemporânea, onde os avanços tecnológicos acarretam na relativização das fronteiras mercantis, econômicas e sociais, momento em que o conceito de relação de emprego é desdobrado a um patamar de nível global, cabendo ao Estado fazer uso de instrumentos que garantam a integridade física, psíquica e moral do trabalhador, independentemente do local da prestação de serviços.

AS RELAÇÕES (INTERNACIONAIS) DE TRABALHO

Dentre as consequências do processo migratório e a internacionalização de mão de obra, está o conflito de leis trabalhistas no espaço, que consiste na possível incidência de mais de uma lei aplicável à mesma relação jurídico profissional. A fim de introduzir a dinâmica de estudo, propõe-se a seguinte situação hipotética: um trabalhador húngaro, contratado na Alemanha, para exercer atividade profissional em território brasileiro. À essa relação de emprego, qual legislação trabalhista será aplicada? Ou ainda, que país determinará as formas de regência dessa execução de trabalho?

Inicialmente, cumpre referir que, sem sobra de dúvidas, essa situação refere-se à uma relação internacional de trabalho, vez que constituída, executada e/ou extinta em mais de um território nacional, ocorrendo uma irradiação subordinativa que emana de mais de um polo nacional. Afinal, a relação internacional de trabalho é aquela que, como explica Husek9 está pautada na existência de um Contrato Internacional de Trabalho, o qual é firmado

[...]entre um empregado e um empregador em que há um elemento estranho ao país: o empregado é estrangeiro e a empresa brasileira; a empresa é estrangeira e o empregado brasileiro; a empresa e o empregado são brasileiros, mas o local de trabalho é no estrangeiro. As composições podem ser variáveis e nem todas interessam ao Direito brasileiro10.

Quer isso dizer que nem toda relação trabalhista internacional ensejará a aplicação do direito brasileiro, por mais que as normas trabalhistas sejam cogentes, imperativas e de ordem pública11. Para que tal ocorra faz-se necessário a presença de um elemento que una a relação fática que se quer regular por intermédio de um ato jurídico (no caso, um contrato internacional de trabalho) com o país, constituindo uma relação jurídica entre as partes passível de regulação por meio do direito brasileiro.

Conforme aponta Süssekind12, a relação jurídica do trabalho é formada por três fases: a constituição, a execução e a cessação - etapas essas que possuem vinculação estatal positiva, com considerável restrição à autonomia das partes. Entretanto, com base nesse caráter de indisponibilidade essencial dos contratos de trabalho é que haverá conflitos entre entes soberanos, sempre que se falar em vínculos de trabalho que sejam marcados por atos constitutivos, executórios ou extintivos em circunscrições territoriais diferidas, implicando num possível conflito normativo.

Por esta razão, é necessário que haja, dentro do sistema jurídico pátrio, uma delimitação de o que são relações internacionais de trabalho e, principalmente, quando essas relações serão submetidas ao sistema jurisdicional brasileiro. Afinal, as diversas situações as quais mostram-se presente na contemporaneidade pode incitar dúvidas quanto a sua aplicação em detrimento de uma regra de direito doméstico nacional ou estrangeiro, sobretudo, forte na soberania. Exatamente acerca disso, reflete Ferreira13:

Em tese, pois, como corolário do princípio da soberania, aos Estados caberia, a aplicação de seu direito interno, indistintamente, a todas as questões jurídicas com conexão internacional. Na realidade, porém, não é o que ocorre, pois todos os ordenamentos jurídicos nacionais estabelecem regras peculiares, concernentes às relações jurídicas de direito privado com conexão internacional.

Como bem refere o autor, definir quais são essas regras, apontar quando elas serão aplicadas e determinar quando elas serão afastadas para a aplicação de um direito alienígena, mostra-se um ponto bastante complexo, que merece maior profundeza analítica. Para tanto, utilizar-se-ão de técnicas e métodos de direito internacional privado, os quais tem como objetivo justamente apontar a lei aplicável para determinada situação, tais como as relações laborais internacionais.

Verifica-se com isso, aliás, a importância da integração do direito do trabalho com o direito internacional não só público como também privado, de modo que este dará subsídio àqueles, a fim de que se mantenham as noções de proteção às normas trabalhistas, enquanto objeto social a ser preservado pelo(s) Estado(s), independentemente da circunscrição territorial em que se deem as relações de trabalho.

A RELEVÂNCIA DOS ELEMENTOS DE CONEXÃO PARA RELAÇÕES MULTINACIONAIS DE TRABALHO

Com o objetivo de identificar a lei aplicável ao Contrato Internacional de Trabalho, reconhecido com aquele que apresenta elementos estrangeiros (também chamados de ‘anormais’), é preciso identificar os elementos de conexão que porão fim ao conflito de leis no espaço. Sobre a prática deste ramo do Direito e os elementos de conexão, Araújo14 explica que

[o] Direito Internacional Privado é um “direito sobre o direito”, com regras sobre a aplicação de um determinado direito, regulamentando a vida social das pessoas implicadas na ordem internacional. Em todos os sistemas jurídicos há regras criadas expressamente para essas categorias de situações conectadas a mais de um sistema jurídico, que são chamadas regras de conexão ou normas indiretas.

Esse método aplicado na solução de conflitos entre normas espaciais, também conhecido como método conflitual tradicional, é utilizado pelo Direito Internacional Privado dos países da Europa e da América Latina, tendo como peculiaridade a existência de uma regra deste ramo do Direito que dará a solução de uma situação fático-jurídica contendo um conflito de leis, através da designação da lei aplicável pela utilização da norma indireta15.

Ao tratar sobre o modelo conflitual comumente utilizado, Paiva16 explica que o “referido método pode dar azo à aplicação de soluções diversas, consideradas válidas ou inválidas, dependendo do Estado em que a relação ocorre, além de permitir a escolha do fórum que parecer mais favorável”. Verificam-se os elementos de conexão como ferramentas do Direito Internacional Privado, que tem por objetivo definir a matéria legal aplicável quando duas ou mais legislações incidirem sobre um mesmo fato jurídico, o que se fará através da fixação de critérios de avaliação à relação jurídica controversa, chamados de ‘elementos de conexão’17.

Salienta-se que não compete ao Direito Internacional Privado fornecer a norma material aplicável ao caso concreto, mas unicamente designar o ordenamento jurídico ao qual a norma aplicável deverá ser requerida, com o objetivo de promover e garantir a continuidade e a estabilidade das situações jurídicas multinacionais18. Por isso, ao invés de fornecer uma resposta concreta única de conteúdo material à todos os Estados, o direito internacional privado tem como fito apenas indicar qual é essa lei material que deverá ser utilizada para dirimir as controvérsias oriundas do caso concreto.

Ademais, note-se que esses elementos serão usualmente apontadas pelo próprio país19, de modo que elas poderão variar entre os diversos Estados - motivo pelo qual tende-se a dizer que o Direito Internacional Privado é um ramo do Direito Nacional, mesmo que ele tenha como resultado a aplicação do direito nacional ou estrangeiro20. Outrossim, são vários os elementos de conexão existentes21. Há um elemento para cada tipo de situação - desde a lex domicilli para determinar a capacidade de um indivíduo22 (para ser contratado, por exemplo) até a lex loci delicti comissi para os casos de responsabilidade civil (como na ocorrência de um dano, tal como os acidentes de trabalho), no caso brasileiro.

Entretanto, quando se refere a lei que vai reger a execução do Contrato Internacional de Trabalho, a legislação brasileira não é clara, muito em razão da regra contida na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) - Decreto 4.657 de 1942 - ser deveras abrangente. Nesse ponto, há dois elementos de conexão potencialmente aplicáveis, quais sejam, a lex loci contractus , que decorre diretamente da leitura da LINDB23, determinando a lei do lugar da celebração do contrato (qualquer que seja o seu objeto) para regrar a obrigação assumida; e a lex loci execuciones, a qual se refere à aplicação da lei do local da execução do contrato para solucionar os conflitos dele decorrentes, pautada no Código de Bustamante24 o qual inspirou o Tribunal Superior do Trabalho (TST) a editar a Súmula 20725.

Ademais, é recorrente o debate em torno da aplicação do princípio da lex voluntatis (autonomia da vontade) enquanto elemento de conexão para as relações contratuais e, consequentemente, para os Contratos Internacionais de Trabalho. Essa regra tem como pressuposto a utilização da vontade das partes, seja de maneira individual (de cada pessoa individualmente considerada) ou coletiva (de grupo), para estipular a lei aplicável para reger as obrigações. Mesmo quando aceito, o seu exercício, todavia, sofre indispensáveis limitações, posto que não pode ofender a soberania nacional, contrariar normas de ordem pública ou violar bons costumes - caso em que será impedida a aplicação de eventual lei estrangeira, havendo, necessariamente, a aplicação da lex fori26.

Entretanto, cumpre salientar que, em se tratando de matéria juslaboralista, todas as normas legais atinentes ao contrato de trabalho são do tipo cogente, opondo condições imperativas aos contratantes, com acentuada restrição à autonomia das partes. Neste mesmo viés se posiciona Dallagrave Neto27:

Até mesmo as raras normas da CLT, que dão certa liberdade às partes para fixar o conteúdo do contrato, não são tidas como supletivas, mas cogentes impuras. O fundamento é simples: estas normas trabalhistas não conferem às partes ampla liberdade para delimitar qualquer conteúdo, antes impõem limites protetivos que, se desrespeitados, importarão nulidade absoluta nos termos do art. 9º da CLT. Situação completamente diversa é o das normas civis, genuinamente supletivas, em que as partes possuem plena liberdade para disporem até mesmo o inverso do teor sugerido pela lei, que somente prevalecerá em caso de omissão das partes.

Considerando, então, o interesse público atrelado aos contratos de trabalho, que gozam de alta imunidade social, indaga-se: qual o direito material que o magistrado deve eleger à partir dos elementos de conexão existentes para aplicar a um empregado alemão, contratado na Suíça, para prestar serviços no Brasil, considerando que a legislação sueca traria maiores vantagens a este empregado, mas no contrato eleição do sistema trabalhista alemão?

Conforme será visto no próximo subitem, em se tratando de conflito de normas trabalhista no espaço, a legislação e o entendimento jurisprudência pátria vem oscilando no que tange a escolha do elemento de conexão a ser utilizado para dirimir os conflitos oriundos das relações internacionais de trabalho.

ENTRE ALEI DO LOCAL DA CONTRATAÇÃO E A LEI DO LOCAL DA EXECUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Seguindo a teoria exaurida pelo Código de Bustamante e em consonância com a Súmula 207 do TST, frente ao conflito de normas trabalhistas no espaço, deveria ser aplicada a lex loci executionis como elemento de conexão capaz à ditar o ordenamento jurídico aplicável à relação de trabalho controversa. Essa regra fora editada com o objetivo de evitar as discriminações no ambiente de trabalho, evitando que um indivíduo contratado no exterior pudesse ter a si aplicável um regime jurídico (seja maléfico ou benéfico) distinto de outra pessoa exercendo a mesma função.

Logo, através do emprego desse elemento, pugna-se pelo tratamento idêntico entre os operários, sejam eles nacionais ou não, contratados no Brasil ou no exterior, sempre que prestem o mesmo serviço a um determinado empregador, na mesma localidade. Sussekind28 é um dos defensores da aplicação deste elemento de conexão, vez que sustenta a observância ao movimento global que tangencia a isonomia profissional, não havendo espaço para distinções de qualquer natureza entre trabalhadores, além de ponderar o fato de que o direito do trabalho é revestido de normas imperativas e de ordem pública.

Essa interpretação laboral normativa se faz presente, a julgar pelas trato sucessivo, dotada de um núcleo cogente e indisponível, que carece de amparo estatal. Sobre essa essencialidade funcional dos contratos de trabalho, em uma comparação com os acordos de natureza civil, Paiva29 nos apresenta a seguinte reflexão:

Não é possível fixar-se a lei que regerá o contrato de trabalho com base nos mesmos critérios dos contratos civis e dos demais contratos em geral. Isso porque, a existência e a validade dos contratos em geral não estão imediatamente condicionadas à execução do ajustado, decorrendo apenas de aspectos formais do próprio contrato, ao passo que, nos contratos de trabalho, só são gerados efeitos às partes quando, realmente, sua execução é iniciada.

A finalidade social determinante na subsunção territorial à normativa trabalhista impede, portanto, que dois indivíduos estejam sujeitos a regimes jurídicos distintos, de modo que devem ser asseguradas as mesmas condições de trabalho. Visão essa que é compartilhada também por Mello30, a qual tece a seguinte análise:

Seria realmente confuso e injusto imaginar, por exemplo, no nosso país (ou em qualquer outro) uma empresa que possua trabalhadores de várias nacionalidades e, no que concerne, por exemplo, às horas extras, tenha que dar tratamento diferenciado para brasileiros, japoneses e espanhóis. Esses trabalhadores estrangeiros devem sujeitar-se às normas, aos costumes e à realidade do país em que está sendo executado o labor.

Essa compreensão de isonomia profissional encontra amparo na Convenção nº 143 da Organização Internacional do Trabalho31, a qual postula a proteção ao trabalhador migrante, de modo que este não pode sofrer discriminações quando em comparação aos nacionais de determinado Estado, muito embora a mesma ainda tenha sido internalizada no Brasil.

Assim sendo, em vista dessas concepções, entende-se haver no direito do trabalho uma tendência à aplicação da lex loci executionis enquanto elemento de conexão mais estreito, quando o serviço é prestado de forma habitual em um local determinado. Entrementes, em se tratando de contrato de trabalho que tenha sua execução prevista em circunscrições territoriais diferidas, alguns comentários merecem ser traçados.

Passemos à seguinte reflexão: visualize um trabalhador brasileiro, que aqui desempenhe atividade de eletricitário. A tal profissão, sob a legislação pátria, são instrumentalizadas inúmeras garantias de ordem funcional, principalmente no que diz respeito à higiene e segurança do trabalho. Este trabalhador é, então, transferido para a China, onde a afetação social trabalhista é mínima, as jornadas de trabalho são exaustivas e higiênico é apenas o papel de um pequeno banheiro à disposição dos obreiros. A fim de aumentar a complexidade, imagine agora que, lá, este empregado sofre um acidente de trabalho e venha a falecer, considerando que a legislação atinente à responsabilidade civil patronal é infimamente desenvolvida, não havendo previsto direito a qualquer reparação familiar.

Em uma análise asséptica à lex loci executionis, enquanto elemento único de conexão, essa história não teria outro desfecho senão o de mais uma família brasileira viúva em decorrência da exploração profissional, sob a chancela de um Estado permissivo e impotente.

Sussekind32 excepciona a aplicação da lei do local da execução aos contratos de trabalho em apenas duas hipóteses: a) em se tratando de prestação de serviços transitórios, ocasionais ou intermitentes em mais de um território, quando deverá valer a norma da sede da empresa; e b) para trabalhadores em navios e aeronaves, que se servirão da lei do país em que estiver matriculada a embarcação. Mas e o que fazer quando violadas garantias trabalhistas essencialmente fundamentais aos trabalhadores, não compreendidas por tais exceções. Como recepcionar a lex loci executionis, frente a violação do artigo 17 da LINDB33, que preceitua a Ordem Pública, considerando as normas e preceitos cogentes e imperativos intrínsecos ao contrato de trabalho.

Essa isonomia proposta acima por Sussekind34 parece bastante conveniente quando o empregado é transferido de um país com condições laborais inferiores para outro, com maiores garantias trabalhistas. O contrário, entretanto, seria uma afronta à ordem social, considerando o caráter fundamental do direito laboral. Assim também se posiciona Romita35, que defende a relativização do critério territorial, enquanto elemento de conexão, tendo em vista seu caráter abstrato, incapaz de responder à todas as situações conflituais de forma eficaz:

A ordem pública interna (no caso, a brasileira) impede a aplicação da norma estrangeira, quando esta se revela incompatível com o ordenamento nacional. A incompatibilidade entra a lex loci executionis e o ordenamento trabalhista é manifesta, pois diz respeito ao conteúdo mínimo do contrato de trabalho, estabelecido de maneira cogente, imperativa, pela legislação do trabalho brasileira.

Não obstante, a própria jurisprudência do TST já se posiciona quanto ao desuso do referido preceito em se tratando de conflitos de leis trabalhistas no espaço, tendo cancelado a supra citada Súmula 207 em 201236. Para amparar a sua decisão os Ministros levaram em consideração o art. 3, inc. II, da Lei Federal n. 7.064/82, alterada em 2009 pela Lei Federal n. 11.962, segundo o qual será observada a lei brasileira em detrimento da lei do local da prestação do serviço sempre que for mais favorável ao trabalhador37.

Entretanto, a desconsideração deste elemento de conexão não significa que deva-se voltar à aplicar o elemento antigo, isto é, a lex loci contractus cujas origens estão assentadas na própria LINDB e, logo, aplicadas no território nacional desde 1942. Afinal, ela tampouco estaria alinhada à Lei Federal acima referida, de modo que aplicar a lei do local da contratação poderia, de fato, ensejar em um grande prejuízo ao operário forte na discriminação que este poderia estar sofrendo quando em comparação com os demais colegas na mesma função em uma verdadeira situação promovedora de dumping social, mesmo que tal cenário, de fato, traga mais segurança jurídica ao empregador, haja vista ele estar ciente e relação ao Direito a ser aplicado. Logo, o que tem os tribunais brasileiros aplicado é a regra mais benéfica ao trabalhador, alinhando-se ao exposto na Lei Federal n. 7.064/82, observadas as suas modificações.

Contudo, uma questão interessantíssima que deveria ser considerada pelos operadores do Direito é se a regra mais benéfica poderia ser considerada um elemento de conexão, tal como são a lex loci executionis e a lex loci contractus - ponto que será debatido na sequência do texto.

A NORMA MAIS BENÉFICA: UMA REGRA DE SOBREDIREITO?

O Direito do Trabalho tem por função precípua a proteção do trabalhador, enquanto elemento frágil da relação de emprego. Dentre as inúmeras ferramentas dispostas por este instituto jurídico, está o princípio da norma mais favorável, do qual se extrai que, diante de uma relação sobre a qual incide mais de uma norma, deverá ser aplicada a que mais beneficie o trabalhador.

Nascimento38 explica que este princípio apresenta aspectos vinculados à hierarquia das normas trabalhistas, considerando a finalidade social que tem o Direito do Trabalho, enquanto promotor de melhorias sociais aos trabalhadores. De acordo com o mestre, ainda que a competência para legislar sobre a matéria seja privativa da União, salvo exceções que ressalva, permite a Constituição que normas e condições mais vantajosas aos assalariados venham a ser criadas por normas inferiores do escalonamento.

O princípio da norma mais benéfica encontra sustento pelo artigo 7º, caput da CF e pelo art. 4º, incisos II e IX, também da Constituição, pelos quais deve ser assegurado um mínimo de direitos aos trabalhadores, em razão de sua hipossuficiência, contraposta ao poder patronal opressor. Tratar do princípio da norma mais benéfica é o mesmo que desconstituir o plano hierárquico, formal e material, das leis, para, a partir disso, identificar aquela que traga maior benefício ao trabalhador e aplicá-la.

Sustenta Cassar39 que, no cotejo de duas regras de um mesmo ordenamento jurídico, ou na hipótese de comparação de duas leis, deve-se aplicar uma das teorias para a comparação da lei mais benéfica, seja a teoria tomista, ou a teoria do conglobamento. A primeira, pugna pela reunião de todos os artigos, dispostos e textos das leis comparadas, conjugando-os num só ordenamento, enquanto a segunda consagra a escolha de uma ou de outra lei, exclusivamente, devendo o interprete optar pela lei mais benéfica como um todo.

Há, contudo, uma terceira teoria, denominada intermediária, que determina a aplicação do conjunto de normas agrupadas sob a mesma forma de instituto jurídico que for mais favorável ao trabalhador. Nesta mesma linha, Cassar40 explica que a jurisprudência tem aplicado a teoria do conglobamento aos conflitos entre instrumentos de negociação coletiva e a teoria atomista no conflito entre normas heterônomas ou heterônomas e autônomas41.

Em nosso estudo, a teoria da norma mais benéfica adquire considerável importância, tendo em vista que o conflito de leis trabalhistas no espaço prescinde da análise de dois elementos jurídicos com idênticas características hierárquicas, irradiados de territórios distintos, com mesma finalidade, seja reger o contrato de trabalho. Através do referido princípio, portanto, poderá ser investigada a estrutura contratual trabalhista através de duas - ou mais - legislações paradigmáticas, soberanas e independentes, a fim de identificar, dentre elas, a que mais beneficie o trabalhador (favor laboratoris).

Romita42, ao tratar de contratos internacionais de trabalho, considera legítima a invocação do princípio da norma mais benéfica com a finalidade de prevenir a prática de injustiças laborais, quando a lei do local da execução do contrato dispensar ao trabalhador tratamento inferior ao que deriva da legislação brasileira.

Dentre os elementos de conexão vistos até o então momento, parece o favor laboratoris a ferramenta que melhor se adapta ao escopo protetivo adstrito ao Direito do Trabalho. Sem limitar-se a questões meramente territoriais, ou condicionar cláusulas ao livre arbítrio contratual, possibilita a norma mais benéfica, enquanto elemento de conexão, garantir maior efetividade às garantias trabalhistas, pois possibilita uma livre análise à relação laboral, sem vinculações impeditivas, para, a partir disso, buscar a legislação que melhor resguarde o assalariado. Nesse sentido, uma vez que ela seria uma regra destinada a apontar a solução para um conflito entre duas normas, dirigindo o operador do Direito à regra mais benéfica ao operário, não parece forçoso concluir que se está diante de uma regra de sobredireito.

Com este espírito, interessante mencionar o julgado do Tribunal Regional da 3ª Região43, que assim se posicionou:

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NO EXTERIOR. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. A contratação de trabalhadores no Brasil, bem como a transferência deles, para prestação de serviços no exterior, encontra-se regulada pela Lei nº 7.064/82, cujo artigo 3º, II, determina a aplicação da lei brasileira ao contrato de trabalho, sempre que mais benéfica no conjunto de normas e em relação a cada matéria, independentemente da observância da legislação do local da execução dos serviços. Nesse contexto, cumpre frisar que o princípio da lex loci executionis contracti, pelo qual é aplicável à relação jurídica trabalhista a lei vigente no país da prestação do serviço, é de ordem genérica. Assim, havendo norma especial, a Lei nº 7.064/82, regulando o tipo de contratação dos autos, de forma que não se evidencia o conflito de leis no espaço, afasta-se, portanto, a eventual aplicação do referido princípio. Ressalte-se, inclusive, que a Súmula 207 do c. TST, segundo a qual “CONFLITOS DE LEIS TRABALHISTAS NO ESPAÇO. PRINCÍPIO DA “LEX LOCI EXECUTIONIS A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação”, foi cancelada. Dessa forma, constatado nos autos que o Reclamante foi contratado no Brasil, tendo aqui prestado serviços por mais de quatro anos, após o que foi transferido para o exterior, laborando em empresa pertencente ao mesmo grupo econômico, depois retornando ao país de origem, não restam dúvidas de que se aplica a legislação brasileira durante todo o período da prestação de serviços, inclusive no exterior, sobretudo porque mais benéfica.

Este procedimento garante uma maior segurança às normas trabalhistas, considerando que o empregado não ficará atrelado apenas a um vórtice jurídico, o que poderia trazer instabilidade a condição social do trabalho. Ao invés disso, lhe serão atribuídas duas legislações, no mínimo, com incidência pautada naquilo em que for mais vantajoso ao trabalhador, dentro de cada tópico agregado ao contrato de trabalho, sendo, por conseguinte, essa prescrição uma regra de sobredireito.

Até mesmo porque, a busca pela definição do direito aplicável à relação internacional de trabalho não poderia nem mesmo ser definida através de métodos prefixados, dispostos em conceitos estanques. As relações de trabalho estão em constante renovação, os instrumentos de trabalho evoluem a largos passos e a comunicação entre trabalho e Direito está cada vez equânime, de modo que as suas regras de sobredireito devem acompanhar essa transformação.

E nesse contexto, à luz da reforma trabalhista, implementada pela Lei Federal n. 13. 467 de 2017, especialmente pelas suas modificações em torno de uma maior liberdade de composição entre operário e empregador, desde que aquele seja “portador de diploma de nível superior e que receba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do regime Geral de Previdência Social”44. Assim sendo, deve-se questionar nessa mesma linha, se a autonomia da vontade das partes, no plano trabalhista, já não estaria sendo permitida no ordenamento pátrio como regra de conexão, mesmo que no judiciário nacional, de maneira geral ela não seja aceita45, sendo este o objeto de análise do próximo subitem.

A UTILIZAÇÃO DA AUTONOMIA DA VONTADE DAS PARTES NAS RELAÇÕES JUSLABORAIS MULTINACIONAIS

Tratar de autonomia da vontade em matéria trabalhista é tema bastante contraditório, logo, tratar do tema em matéria trabalhista internacional é, por óbvio, ainda mais problemático. Conforme explica Ferreira (2011 46, p. 68), o significado da autonomia da vontade, no Direito Internacional Privado, se dá pela autonomia atribuída às partes na escolha do direito aplicável à sua relação jurídica. O elemento de conexão aplicável a estes casos é, portanto, a própria vontade manifestada pelas partes, vinculada a um negócio jurídico de direito privado com acoplamento internacional.

Em observância à normativa internacional, verifica-se uma tendência global no reconhecimento desse elemento como via capaz de solucionar o conflito espacial trabalhista. Essa é a corrente ratificada pelas Convenções do México47, de Roma48, dentre outros tratados de ordem internacional que abordam o tema - tendência contemporânea essa que, como ressaltou Dellagrave Neto49, vincula-se ao sistema econômico neoliberal voltado à aplicação de institutos civilistas ao Direito do Trabalho, especialmente a partir do brocardo pacta sunt servanda, pois capaz de defender a autonomia da vontade para fixar a lei aplicável ao contrato internacional.

De fato, parece-nos interessante a promoção deste instituto usualmente vislumbrado no plano arbitral, concebido sob uma vertente liberalista, enquanto reflexo de um mundo globalizado, onde a ingerência estatal acaba por ser flexibilizada frente aos interesses individuais e corporativos. Nesse escopo, falar em autonomia da vontade é revisitar os conceitos de globalização e flexibilização, contemplados no início do trabalho.

Contudo, a percepção ajustada da autonomia da vontade das partes, enquanto elemento para a fixação da lei de regência dos contratos de trabalho, merece ser interpretada com bastante prudência, particularmente por tangenciar a possível flexibilização de garantias laborais - um tema sempre muito delicado, que merece uma maior atenção por parte dos pesquisadores. Não se esquivou dessa análise Paiva50, que bem pondera a utilização deste elemento de conexão na esfera juslaboralista:

Uma das maiores críticas que se fazem à indiscriminada utilização da autonomia da vontade na seara trabalhista refere-se ao fato de que foi sob o manto de “aventada igualdade” e do pressuposto da liberdade entre empregadores e proletariado, que jamais existiram, dando-se, ao revés, a exploração desmedida da classe operária, que se observou a criação do próprio Direito do Trabalho.

Não se pode olvidar que o Direito do Trabalho surgiu por força de uma pseudo isonomia que vinculava os contratantes, com o intuito de desigualar as partes, consagrando a figura do trabalhador enquanto personagem hipossuficiente, para assim conter os abusos e distorções decorrentes dessa suposta igualdade de direitos. Por conseguinte, inúmeras garantias de ordem material trabalhista foram anexadas à ordem social, dentre as quais a indisponibilidade de direitos, através de normas de caráter imperativo, inderrogáveis, como forma de expressão de ingerência do Estado no domínio privado, sustando, em grande parte, a nociva autonomia da vontade nas relações laborais.

Na doutrina, há quem defenda a prevalência da autonomia da vontade enquanto elemento de conexão para a solução de conflito espacial, considerando a escolha passível de nulidade quando manifesto o intuito lesivo ao empregado. Por exemplo, Antônio Galvão Peres51 defende que a utilização deste elemento com finalidade fraudulenta é sinônimo de inexistência de autonomia, porquanto o trabalhador apenas aderiu - e não consentiu - à deliberação patronal. Além disso, o autor aporta o seguinte exemplo:

Um trabalhador brasileiro transferido aos Estados Unidos e submetido à legislação desse país, por disposição contratual, talvez deixe de ter uma proteção tão aparatosa como a da legislação pátria, mas pode, por outro lado, tê-la compensada por remuneração mais elevada. Neste caso, a comparação dever ser realizada não entre os dois ordenamentos ou seus institutos, e sim entre o estatuto que o trabalhador dispunha antes da transferência (incluindo o valor do salário e eventuais fringe benefitis) e o que resultar da escolha das partes52.

Farah53, por sua vez, pugna pelo reconhecimento da autonomia da vontade nos contratos internacionais de trabalho, mais especificamente no sentido em que as partes podem optar pela lei que melhor lhes convir a ser aplicada ao mesmo (lex voluntatis), observada a reserva legal oposta pelo artigo 444 da Consolidação das Leis do Trabalho54 e do seu parágrafo único, inserido na reforma de 2017, o qual dispõe o seguinte:

Art. 444. As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competente.

Parágrafo Único: A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

Assim sendo, admite-se a autonomia da vontade no contrato de trabalho, contando que a avença não traga prejuízo ao operário, principalmente no que toca às disposições de ordem pública e aos preceitos protecionistas estipulados na Justiça especializada competente. Ainda sobre o tema, refere o este autor que “as normas laborais bordam obrigações mínimas a serem cumpridas pelas partes contratantes; o pactuado que transvaze tais demarcações tem eficácia e torna-se exigível a todos os efeitos”55.

De fato, o artigo 444 da CLT possibilita aos contratantes, ainda que de forma limitada, vincular cláusulas fundadas no livre arbítrio das partes, observados padrões mínimos de bem estar social. Neste diapasão, cabe menção a livre disposição salarial, o livre arbítrio quanto à duração do contrato de trabalho, além da própria jornada laboral, que pode ser flexibilizada de acordo com o interesse dos contratantes. Vale lembrar, inclusive, do poder normativo adstrito aos instrumentos de negociação coletiva, que refletem claramente a autonomia da vontade expressada através da representação operária.

Nessa linha, parece que a transigência contratual é sempre o melhor caminho, independentemente do objeto da composição, pois ela traz o acordo aos pés da realidade experimentada pelas partes, garantindo maior eficácia ao compromisso e, por decorrência lógica, uma maior satisfação aos compromissários. Onde estará a liberdade, senão na autonomia do homem para ditar as cláusulas de sua vida, de acordo com os seus interesses precípuos?

Contudo, para que a liberdade seja plena, as relações jurídicas entre os seres humanos deveriam partir de um plano isonômico, onde o interesse abarcado em suas associações seja o benefício mútuo, como positivo respaldo à coletividade. Neste ponto, quando fala-se em liberdade, importa frisar que esta não é a mesma advinda de uma primeira dimensão de Direitos Fundamentais, consubstanciada por conceitos meramente formais e teóricos, que deram aso à exploração irrestrita da burguesia sobre o proletariado.

O que parece delicado é a importação irrestrita desses preceitos legislativos oriundos do exterior, realizada apenas sob o ponto de vista técnico, sem, no entanto, observar sua capacidade sociológica de recepção. Em um estudo realizado pelo TST, o Brasil foi considerado campeão mundial de ações trabalhistas, superando a faixa de dois milhões de reclamatórias distribuídas todos os anos, ultrapassando países como os Estados Unidos, onde o número de processos não passa de 75 mil; França com 70 mil; e Japão, com não mais de 2,5 mil processos trabalhistas (G1, 2007).

Filtrados os abusos ao acesso à justiça pautados na tentativa de obter-se uma vantagem em relação ao próximo, merecido é o seguinte questionamento: poder-se-ia imputar tamanha autonomia aos contratos individuais de trabalho no Brasil? Direcionando então a pergunta ao centro gravitacional deste texto: em observância ao propósito protetivo trabalhista, poderiam, de fato, as partes dispor quanto a legislação apta à regência do contrato de trabalho com afetação no exterior?

Paiva56 recorda que a autonomia preconizada pelo Direito do Trabalho não se confundiria com a autonomia da vontade ditada pelo Direito Internacional Privado para a eleição da lei aplicável aos contratos que se desenvolvem em mais de uma localidade, ao passo que não gozam os contratantes em uma relação de emprego da ampla liberdade de escolha apregoada aos contratos privados em geral. Neste mesmo condão, ainda que não se discuta quanto à margem transacional dos contratos, tanto no âmbito civil, como trabalhista ou tributário, o artigo 9º da LINDB não recepcionou a autonomia da vontade enquanto elemento de conexão juridicamente válido, que possa reger relações de direito privado com vinculação internacional.

Além disso, deve-se reavivar o artigo 17, também da Lei de Introdução, que condiciona a eficácia do ato jurídico externo à soberania nacional, ao passo que, novamente, recair-se-á no caráter das leis trabalhistas e sua têmpera inflexível. Nesse interim, pontifica Romita5757:

No campo das relações de trabalho, o princípio da autonomia da vontade padece do vício costumeiramente apontado: a debilidade econômica do empregado. Esse é, em geral, economicamente fraco demais para resistir à escolha da lei imposta pelo empregado. Surge, então, a ideia de proteger o prestador de serviços contra o abuso de poder exercido pelo empregador. Quando a lei de escolha das partes priva o empregado da proteção derivada da lei que normalmente deveria ser aplicada, interfere o princípio da ordem pública. As normas de ordem pública são tão importantes e tão vinculadas à ordem social do país do foro que sua aplicação se torna imperativa, afastando a lei prevista pelo contrato.

Fato é que a jurisprudência não vem reconhecendo a autonomia da vontade como elemento capaz de solucionar o conflito de leis trabalhista no espaço, à exceção de contratos de trabalho em que figurem altos funcionários. A estas excepcionais situações parece plausível o reconhecimento da autonomia da vontade aos contratantes, uma vez que não há parte hipossuficiente na contratação58. Ressalvada esta condição, a restrição à autonomia da vontade parece medida bastante prudente, considerando os riscos que envolve, ainda que, com o decorrer do tempo e a evolução da sociedade, acredita-se que tal conceito deverá ser revisto.

Até mesmo porque, restringir instrumentos na busca pelo direito aplicável às relações internacionais de trabalho seria um retrocesso que o Direito não poderia permitir. Tratar da teoria conflitual com rigidez é fazer vista grossa às inúmeras disposições contratuais possíveis na ceara internacional, restringindo as condições fáticas ao Direito, enquanto este deveria acompanhar aquele. Outrossim, não limitá-la a situações particulares, como traz a CLT, seria igualmente atentatório a própria idéia do direito do trabalho, que é a tutela da parte vulnerável da relação contratual (quando existente!).

Aliás, tem-se que quanto mais desenvolvidas as relações de emprego, mais específicas serão as redes conflituais, mais distintos serão os vínculos uns dos outros, mais elementos alienígenas estarão presentes nos contratos de trabalho e maior será a gama jurídica carente de análise. Deste mesmo intento conclusivo, observa-se que o importante não é definir uma única legislação aplicável aos contratos internacionais de trabalho, mas garantir sempre aos trabalhadores - independentemente do seu local de contratação ou de sua origem nacional - a dignidade na sua prestação laboral, onde quer que seja, considerando o trabalho um elemento humano natural, carente de tutela estatal, enquanto instrumento de paz e harmonia social.

CONCLUSÃO

Não restam dúvidas: a globalização é mais um fenômeno de irreversível aderência à nossa estrutura política, jurídica e social. Com ela, os vínculos entre as nações estreitam-se, as noções culturais expandem-se e a economia unifica-se, na prevalência do capital frente ao homem, que, por sua vez, busca subsistência em diferentes cantos do mundo. Desta confusão de valores, surgem novas figuras, novos agentes sociais. Os trabalhadores oriundos de outras partes mundanas, a importação e exportação de mão de obra, os obreiros que correm o mundo a procura de oportunidades e, com isso, institutos jurídicos, até então sedimentados, carecem ser revistos, com o objetivo de adequarem-se a esta nova realidade.

Fruto dessa metamorfose jurídico social, está o conflito de lei no espaço, classificado como aquele decorrente da dúvida quanto ao direito material incidente à relação jurídica que transcenda unidades territoriais, matéria de suma relevância ao direito do trabalho, haja vista a internacionalização das prestações laborais. Outrossim, não há elemento de conexão único apontado para resolver eventual conflito.

Observou-se que há um movimento jurídico internacional que prega pela flexibilização da escolha da lei aplicável aos contratos pelas partes, reconhecendo a autonomia da vontade como elemento de conexão capaz de resolver conflitos normativos. Apesar disso, essa liberdade não abrange o Brasil, o qual recorrentemente muda o seu posicionamento no que tange ao elemento de conexão a ser utilizado em conflitos laborais, sendo hoje o da regra mais favorável ao trabalhador - classificada como uma nova rega de sobredireito - que seria ou a lex loci contractus ou a lex loci executionis.

Apesar disso, surge a partir da reforma trabalhista de 2017 como opção no Brasil a própria lex voluntatis, renegada pela LINDB e pela jurisprudência como opção de elemento conectivo, desde que limitada aos termos da lei, denotando um certo avanço do país na seara do direito internacional privado, em que pese possa representar um retrocesso no plano trabalhista caso opte-se por uma legislação que não assegure ao operário a proteção que ele necessita em detrimento de uma norma à ele mais protetiva.

Por conseguinte, o que não merece ser olvidado é a importância da preservação das garantias decorrentes do contrato de trabalho, as quais devem atentar sempre para a tutela do operário, independentemente da sua nacionalidade, deste ter sido contratado em outro país ou deste ir laborar em outra localidade mundana. Firmado onde for, executado onde tenha sido, ou extinto em qualquer lugar, o vínculo laboral merece tutela estatal especial, enquanto elemento de amparo social, condicionante à dignidade do homem e cidadão, à luz do que já vem assegurando a OIT e as outras regras de direito internacional público.

Cientes disso, não parece que a fixação de apenas um elemento como capaz de pôr fim ao conflito trará segurança ao direito do trabalho considerando a pluralidade de relações laborais com nuances extraterritoriais existentes na atualidade, muito embora não seja possível aceitar todo e qualquer elemento de conexão para toda e qualquer relação de trabalho, devendo utilizar-se dos novos elementos assinalados - lex voluntatis - com cautela.

Assim, conclui-se que a melhor forma de solucionar o conflito de leis trabalhistas no espaço é analisar cada caso em concreto, observando as especificidades de cada relação, com o objetivo de melhor garantir a eficácia das normas trabalhistas (isto é, a tutela do trabalhador!). Noutros termos, não se deve excluir a autonomia da vontade das partes como possível elemento a ser utilizado, apesar da regra mais favorável ao trabalhador, apontada hoje pela jurisprudência como regra a ser utilizada para solucionar eventuais conflitos laborais no espaço, atente-se, de fato, à proteção do operário.

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NOTAS

1PERES, Antonio Galvão. Contrato Internacional de Trabalho: novas perspectivas. São Paulo: LTr, 2004, p. 45.

2PEDUZZI, Maria Cristina Irigoyen. “Globalização, integração de mercados, repercussões sociais - Perspectivas do Direito do Trabalho no Brasil”. Revista do TST, 2016, vol 69, n° 1, p. 21-39. p. 23.

3“O direito do trabalho consolidou-se como uma necessidade dos ordenamentos jurídicos em função das suas finalidades sociais, o que o caracterizam como regulamentação jurídica das relações de trabalho que se desenvolvem nos meios econômicos de produção de bens e prestação de serviços. [...] Sua finalidade básica, como desde o seu início, é a proteção jurídica do trabalhador e a tentativa e a tentativa da diminuição das desigualdades sociais” NASCIMENTO, 2013. p. 46 e 48.

4FILHO, Rodolfo Pamplona. “A Nova Face do Direito do Trabalho e a Globalização”. Revista nacional de direito do trabalho. Ribeirão Preto, v. 6, n. 58, pp. 57-62, fev., 2003, p. 58. p. 58.

5DALLEGRAVE NETO, José Affonso. “Conflito de Leis Trabalhistas no Espaço”. Síntese Trabalhista: Administrativa e Previdenciária, Porto Alegre, 2000, vol 1, n° 130, p.47.

6FERREIRA, Op. cit., p. 95.

7SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Internacional do Trabalho. 2ª ed. São Paulo: LTr Editora Ltda, 1987, p. 17.

8URIATE, Oscar Ermida. “Globalización y relaciones laborales”. In: SILVA, Diana de Lima; PASSOS, Edésio (Eds.), Impactos da Globalização: relações de trabalho e sindicalismo na América Latina e Europa. São Paulo: LTr Editora Ltda, 2001, p. 83. Tradução dos autores

9HUSEK, Carlos Roberto. Curso básico de Direito Internacional Público e Privado do Trabalho. 2ª ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 176.

10Em análise semelhante, afirma Cassar (2005, p. 1178) que, “pode ocorrer do empregado ser contratado para prestar serviço num país para trabalhar noutro. Ou, ainda, ser contratado para trabalhar em diversos países, em sistema de rodízio”, sendo essa relação jurídica regida por meio de um contrato internacional de trabalho. Cf. ainda Paiva (2010, p. 49), a qual é bem sucinta ao tecer que “quando um contrato tiver caracteres alienígenas, poderá ser considerado internacional”.

11Nesses termos ressalta Godinho Delgado (2010, p. 186) que “[p]revalece no segmento juslaborativo o domínio de regras jurídicas obrigatórias, em detrimento de regras apenas dispositivas. As regras justrabalhistas são, desse modo, essencialmente imperativas, não podendo, de maneira geral, ter sua regência contratual afastada pela simples manifestação de vontade das partes. [...] Esta restrição é tida como instrumento assecuratório eficaz de garantias fundamentais ao trabalhador, em face do desequilíbrio de poderes inerentes ao contrato de emprego”.

12SÜSSEKIND, Arnaldo. “Conflitos de Leis do Trabalho no Espaço”. Revista de Direito do Trabalho, 2001, vol 27, nº 103, p. 59.

13FERREIRA, Op. cit., p. 59.

14ARAUJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira. 4ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 37.

15“Diferentemente do método tradicional, o modo americano, unilateral, previsto no Restatement Second on the Conflicts of Law (1971), obra do Instituto de Direito Americano que reúne doutrina e jurisprudência sobre Direito Internacional Privado, preocupa-se com as regras que, sob o ponto de vista material, melhor solução trarão ao conflito, por intermédio da identificação dos ‘vínculos mais estreitos’, PAIVA, Ana Lúcia Ribeiro de. Contrato Internacional de Trabalho: Transferência de Empregados. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 57.

16Ibidem.

17“A solução do conflito de leis no espaço há de se fazer com a adoção de uma dentre as normas possivelmente aplicáveis à relação jurídica considerada. Para que se alcance tal solução, impõe-se, antes de mais nada, a definição do critério que irá presidir a escolha da norma aplicável. É justamente esse critério que o chamado elemento de conexão fornece”, MALLET, 1998, p. 331.

18ARAÚJO, Op. cit., p. 43.

19Cada país terá as suas próprias regras de conexão, salvo na existência de um tratado internacional de direito internacional privado, o qual unifique o elemento de conexão a ser utilizado por todas as nações, como existe no caso de Adoção Internacional, exemplificativamente.

20Sobre o tema, Dallagrave Neto, p. 47-48, complementa que os puntos de collegamento, expressão utilizada pelos italianos, varia de acordo com o sistema jurídico de cada país. Dentro do próprio direito interno, o elemento de conexão também varia conforme a matéria: se sobre direito real, obrigacional, contratual trabalhista, capacidade, etc.

21FRANCO FILHO, Geonor de Souza. “Contratos Internacionais de Trabalho”. Revista Trabalhista Direito e Processo, 2011, vol 10, nº 38, p. 186-187.

22Art. 7º - A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. BRASIL. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657.htm>

23Art. 9º - Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem. § 1º - Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato. § 2º - A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente, BRASIL, Op. cit., 1942.

24Também conhecido como “Código de Direito Internacional Privado”, teve sua origem marcada pela Convenção de Direito Internacional Privado, realizada em 1928, na cidade de Havana, com adoção dos estados americanos. Restou sancionado pelo Brasil em 1929, por meio do Decreto n. 18.871, trazendo consigo inúmeras regras de Direito Internacional Privado. Seu objetivo maior foi o de propor solução aos conflitos de leis entre os países signatários. No que diz respeito às garantias de ordem laboral, o artigo 198 do Código de Bustamante conferiu natureza territorial às leis fundadas em acidente do trabalho e proteção social ao trabalhador, BRASIL, Op. cit., 1929.

25Com o objetivo de dar uniformidade à problemática do conflito de leis trabalhistas no espaço, em 1985, o TST formulou a Súmula 207, impondo o seguinte teor: “A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação”. À época, o Enunciado foi recepcionado como elemento de harmonização contratual prático, consagrando a lex loci executionis como alternativa matriz à solução conflitual existente no cenário anacrônico brasileiro, seguindo a linha do artigo 198 do Código de Bustamante. Entrementes, nunca houve, por parte da doutrina e jurisprudência, consenso quanto à aplicação desta unidade de conexão, mitigada pela inflição do princípio da norma mais benéfica, então suscitado pela Lei 7.064/82, ratificada pela Lei 11.962/09, levando ao TST travar o seu cancelamento em abril de 2012.

26ARAÚJO, Op. cit., p. 129.

27DALLEGRAVE NETO, Op. cit., p 49.

28SÜSSEKIND, Op. cit., p. 23.

29PAIVA, Op. cit., p. 67.

30MELLO, Christiane Bernardes de Carvalho. Direito internacional privado e relações jurídicas de trabalho: aspectos da legislação brasileira. São Paulo: LTr, 2005, p. 39.

31OIT. Convenção n. 143 sobre as Imigrações Efectuadas em Condições Abusivas e Sobre a Promoção da Igualdade de Oportunidades e de Tratamento dos Trabalhadores Migrantes. 1975. Disponível em: <http://www.oitbrasil.org.br/content/conven%C3%A7%C3%A3o-sobre-imigra%C3%A7%C3%B5es-efectuadas-em-condi%C3%A7%C3%B5es-abusivas-e-sobre-promo%C3%A7%C3%A3o-da-igualdade-de>

32SUSSEKIND, Op. cit., p. 24.

33Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes (BRASIL, 1942).

34SUSSEKIND, Op. cit., p. 24.

35ROMITA, Arion Sayão. “Relações internacionais de trabalho”. Revista IOB Trabalhista e Previdenciária, 2009, vol 21, nº 244, p. 46.

36O TST cancelou no dia 16 de abril de 2012 a Súmula 207 quando do julgamento de um caso em que um operário, contratado no Brasil para prestar serviços à uma subsidiária da Petrobrás no exterior, teve a si aplicado um regime jurídico que mais lhe beneficiara, em detrimento da lex loci executionis, que no caso era Angola, BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Embargos em Recurso de Revista n. 219000-93.2000.5.01.0019. Rel. Min. Maria Cristina Irigiyen Peduzzi. Julgado em 22 set. 2011. Subseção I Esp. Dissídios Individuais. Disponível em: <https://aplicacao5.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica. do?conscsjt=&numero>

37BRASIL. Lei Federal n. 7.064. Sancionada em 6 dez. 1982. Dispõe sobre a situação de trabalhadores contratados ou transferidos para prestar serviço no exterior. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7064.htm >

38NASCIMENTO, Op. cit., p. 11.

39CASSAR, Vólia Bomfim. “Aplicação do Direito do Trabalho no Território, no Tempo e no Espaço”. Revista LTr, 2005, vol 69, nº 10, p. 1182.

40Ibíd., p. 1182-1183.

41Heterônomas seriam as regras cuja produção não se caracteriza pela imediata participação dos destinatários principais das mesmas regras jurídicas. São, em geral, as regras de direta origem estatal, como a Constituição, as leis, medidas provisórias, decretos e outros diplomas produzidos no âmbito do aparelho do Estado. Autônomas seriam as regras cuja produção caracteriza-se pela imediata participação dos destinatários principais das regras produzidas. São, em geral, as regras originárias de segmentos ou organizações da sociedade civil, como os costumes ou os instrumentos da negociação coletiva privada [...], DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 9ª ed. São Paulo: LTr Editora Ltda., 2010, p. 132.

42ROMITA, Op. cit., p. 45.

43BRASIL. Tribunal Regional da 3ª Região. Recurso Ordinário n. 01322-2011-073-03-00-0. Relator Des. Mauricio Godinho Delgado. Julgado em 13 mai. 2015. Terceira Turma. Publicado em 15 mai. 2015. Disponível em: <http://as1.trt3.jus.br/consulta/detalheProcesso1_0. htm?conversationId=20736596>

44BRASIL. Lei Federal n. 13.467. Sancionada em 13 jul. 2017. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13467.htm>, art. 444, Parágrafo Único.

45No ordenamento pátrio, a única possibilidade de utilizar-se da autonomia da vontade das partes para definir a lei aplicável em um contrato ocorre quando se está diante de um documento contendo uma cláusula arbitral nos termos do art. 2, § 1, da Lei Federal n. 9.307 de 1996, a qual introduz a arbitragem no Brasil. Aliás, é oportuno salientar que a utilização da arbitragem em matéria de direito do trabalho não é aceita pelo Poder Judiciário em dissídios individuais, notadamente pela parte final do referido parágrafo o qual preceitua a possibilidade de apontar-se uma lei “desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública”, como é o caso das normas trabalhistas.

46FERREIRA, Paulo Adolpho Vieira Tabachini. “Contratos Internacionais de Trabalho: Aspectos Gerais e Abordagem à Luz do Direito Internacional Privado”. Justiça do Trabalho, 2011, vol 28, nº. 326, p. 68.

47Refere-se à Convenção Interamericana sobre Direito Aplicável aos Contratos Internacionais, firmada no âmbito da OEA, em 1994, cujo Art. 7 assevera que: “O contrato rege-se pelo direito escolhido pelas partes”.

48Refere-se à Convenção sobre a lei aplicável às obrigações contratuais, firmada no âmbito da UE, em 1980, a qual traz no seu Art. 3 que: “O contrato rege-se pela lei escolhida pelas partes”.

49DALLEGRAVE NETO, Op. cit., p. 54.

50PAIVA, p. 170.

51PERES, Op. cit., p. 176.

52Ibidem.

53FARAH, Gustavo Pereira. “A Lex loci executionis como único elemento de conexão do contrato internacional de trabalho”. Síntese Trabalhista, 2002, nº 226, p. 60-61.

54BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>

55FARAH, Op. cit., p. 61.

56PAIVA, Op. cit., p. 72.

57ROMITA, Op. cit., 46.

58BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Recurso Ordinário n. 472-2007-442-02- 00-0. Des. Carlos Roberto Husek. Julgado em 05 mai. 2009. 4ª Turma. Publicado em 15 mai. 2009. Disponível em: https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8803309/472200744202000-sp

Recebido: 12 de Setembro de 2018; Aceito: 08 de Janeiro de 2019

Autor correspondiente: Tatiana de A. F. R. Cardoso-Squeff. Email: tatiafrcardoso@gmail.com

Tatiana de A. F. R. Cardoso Squeff é Tatiana de A. F. R. Cardoso Squeff é Doutora em Direito Internacional pela UFRGS, com Período sanduíche junto à University of Ottawa. É Mestre em Direito Público pela Unisinos, com fomento CAPES e período de estudos junto à University of Toronto. Professora permanente do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Uberlândia e professora adjunta da graduação em Direito Internacional da mesma universidade. Rodrigo Inocente Sasso é Advogado. Graduado em Ciências Jurídicas Sociais pelo Centro Universitário Ritter dos Reis (UNIRITTER) e Universidad Europea de Madrid (UEM). Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Verbo Jurídico. Foi pesquisador junto ao Grupo de Pesquisa Estado, Processo e Sindicalismo - PPGD/PUCRS.

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