Spanish (pdf)
Article in xml format
Article references
Automatic translation
Send this article by e-mail
Cited by SciELO 
Similars in
SciELO 
Permalink
INTRODUCIÓN
Analizar un instituto desde la óptica del Derecho Internacional Privado presupone hacerlo en el marco del método conflictual. Inmerso en la jerarquía normativa en la búsqueda de solución al caso con elementos extranjeros, la recurrencia inmediata es hacia la existencia de fuente convencional internacional y ante su carencia, a la fuente normativa interna y allí puede presentarse otra cuestión, y es que las normas de derecho internacional privado nacionales carezcan de regulación específica del supuesto a tratar; será entonces necesario proceder al empleo de la adecuación y la analogía.
A su vez siendo de pertenencia, aunque no exclusiva, la cesión de créditos como otras operaciones responden al Derecho Mercantil Internacional y a un conjunto de reglas uniformes de diversa etiología que conforman un interesante y valioso marco rector. La realidad expone con frecuencia la transmisión ordinaria de créditos entre empresas e incluso, el abordaje de figuras afines como el factoring o el escrow donde el interés radica en la cesión de créditos pendientes a fin de obtener capital de trabajo en el primer tipo contractual, y en el segundo se procura un depósito documentario.
Otra arista a considerar es el desarrollo del soft law o weak law entendido en español como derecho flexible, blando o débil pero también como un sistema de derecho pre establecido; la última referencia no obedece a su literalidad sino a su funcionalidad pues si bien estatuye una suerte de directrices no coactivas pero sí orientativas, inducen a la reformulación de los ordenamientos nacionales e incluso a la creación de fuentes convencionales internacionales pues sin duda contribuye de una u otra manera, a la formación del Derecho Internacional Privado.
Dada su especificidad la lex mercatoria es automáticamente relacionada a disposiciones de soft law; la bastedad de reglas con pretensión de uniformidad que organizan el comercio internacional le otorga el carácter de fuente para la resolución de supuestos internacionales.
Conviven en consecuencia, los instrumentos de hard law o derecho rígido con los de soft law junto a las disposiciones de Derecho Internacional Privado nacionales.
Al decir de Santos Belandro, la lex mercatoria es un orden jurídico en permanente formación y progresión y de ella también forman parte Tratados internacionales que aún no han entrado en vigor1.
Si consideramos a la cesión internacional de créditos como base de un caso llevado ante la justicia, el interrogante surge cuando en el ordenamiento del foro dicha figura carece de autonomía entendida como “tipo” dentro del catálogo reglamentado. Más aún si el país y los ordenamientos conculcados no se encuentran vinculados por fuente normativa internacional. Sobrevienen por los menos dos categorías, entenderla como un contrato o bien, como un título valor.
Entender a la cesión como un contrato puede parecer la apropiada. Empero, detectar su cercana naturaleza a los títulos valores en su visión ampliada, no deja de tener fundamento, por cierto, acertado.
Actualmente, un título valor es entendido como aquél representativo de un derecho de contenido patrimonial. La vastedad entonces, de “títulos valores” conduce a su inmediato encuadre dentro de los aspectos patrimoniales incluyendo diferentes especies que responden a su naturaleza, derechos, emisión y circulación. Todo esto cobra importante relieve en el ámbito internacional al punto de facilitar o permeabilizar las transacciones conforme a un régimen legal propicio para ello.
Para el Derecho Internacional Privado la complejidad del tema se refleja precisamente en la cualidad del “título valor” de ser transmisible de un ordenamiento jurídico nacional a otro foráneo y que en dicha transmisión se conserve su contenido y obtenga suficiente reconocimiento. Las variables de “títulos valores” son cuantiosas. Baste con pensar en los títulos que acreditan el dominio de un bien inmueble pero también lo son los títulos de crédito de tránsito imperioso en el comercio internacional2.
No obstante, la cesión de créditos incorporales como la denomina Boutin3 responde a dos posibles regímenes: por uno de ellos se sostiene una tesis de unidad vale decir, una única ley gobernando la totalidad del hito contractual incluidas las instancias cedidas; el otro régimen, sostiene el fraccionamiento o pluralidad de leyes rectoras obedeciendo a la independencia de cada transmisión y en abstracción de la causa originaria. La discusión aún subsiste procurando allanar las diferencias4.
CARACTERIZCIÓN Y CONNOTACIONES DE LA CESIÓN DE CRÉDITOS
La transferencia de un crédito a través de un acuerdo constituye la médula de la cesión y por la cual un acreedor cede voluntariamente su derecho en relación a un deudor propio a un tercero que ocupará su lugar.
Sea cual fuere el encuadre de la figura, el entuerto se presenta al momento de delimitar la ley aplicable al crédito y la aplicable a la cesión vale decir, si la segunda queda sometida a la ley aplicable al contrato o crédito base o a normas propias de la cesión. Están en juego los principios de abstracción y de independencia.
Henri Batiffol refiere que los tribunales franceses han reconocido que la cesión de crédito se gobierna por el derecho del domicilio del deudor mientras que las relaciones entre el cedente y el cesionario se rigen por el principio de la autonomía de la voluntad5.
Otras aristas de la cesión reciben prácticamente unánime adhesión; es el caso de la notificación al deudor en la manera formal prescripta, que es un aspecto a considerar pues el requisito se transforma en una ley imperativa que lo reglamenta y cuya inobservancia traerá aparejada la ineficacia del negocio. En suma y al igual que en otras variables contractuales, las leyes internacionalmente imperativas no deben descuidarse toda vez que en determinado país sea en donde han de ejecutarse las obligaciones derivadas del contrato.
Continuando con la búsqueda de connotaciones y tal como lo expresa Morán Bovio6 la dinámica del mercado ronda entre obligaciones y contratos, centrando su mirada en el crédito y su condición de bien susceptible para servir de garantía y eventual transmisibilidad mediante la cesión. Se trata de una suerte de enlace o conexidad; al crédito se le reconoce la función de garantía y de transmisibilidad pues precisamente la cesibilidad del crédito es una opción para que éste actúe como garantía lo que equivale a decir que entre las cualidades del crédito se encuentra su empleo como garantía a través de la cesión.
De éstas apreciaciones se desprenden otras aplicaciones como por ejemplo que el crédito es hoy una realidad del comercio electrónico, también su viabilidad en un proceso de insolvencia. También cercana al factoring aun cuando actualmente ambas figuras se encuentran diferenciadas7, la realidad expone con frecuencia la transmisión ordinaria de créditos entre empresas e incluso el abordaje precisamente, de figuras afines como el factoring donde el interés en la gran mayoría de los casos, radica en la cesión de créditos pendientes a fin de obtener capital de trabajo.
Visto así, la cesión reúne la complejidad propia de todo supuesto con elementos extranjeros, pero, sobre todo, la detección del derecho aplicable en la multiplicidad que el mismo ofrezca y el reconocimiento y eventual ejecución de la sentencia que pueda recaer.
TENDENCIAS HACIA LA UNIFORMIDAD
Aportes de Soft Law
Unificar la legislación no implica desconocer la naturaleza o la calidad civil o comercial del acto jurídico realizado o a realizarse. La elaboración más reciente en materia de contratación comercial internacional fue elaborada por la Conferencia Permanente de La Haya creando un instrumento permeable, no obligatorio para los países y que se destina a “Principios relativos a la elección de la ley aplicable a los contratos comerciales internacionales” siendo aprobado el 19 de marzo de 2015.
Se trata de un instrumento de “soft law” cuya función es inducir a la consideración de su contenido e incluso a la reformulación de ordenamientos nacionales.
En su Preámbulo se identifica como un modelo que puede ser utilizado para interpretar, complementar y desarrollar, normas de derecho internacional privado de fuente interna, internacional o regional. Luego de priorizar a la autonomía de la voluntad como motor creador de ley entre las partes, sugiere aplicar sus principios por parte de los tribunales estatales o arbitrales. En su art. 1 delimita a los contratos internacionales dando una pauta indicadora del objeto comercial al decir “cuando cada parte actúa en el ejercicio de su actividad profesional”; esta apreciación se estrecha a través de la localización de los establecimientos de las partes en diferentes Estados; en verdad, la delimitación surge por exclusión o definición negativa pues se considera al contrato como internacional salvo que ambas partes tengan sus negocios en un mismo Estado o bien, cuando factores relevantes de la relación se contacten a un mismo ordenamiento. De ésta gran categoría, excluye al contrato de trabajo y al de consumo.
Se establecen tópicos a los cuales no se les aplica el documento tales como a la capacidad de las partes, a acuerdos de arbitraje y de elección de foro, a grupos empresariales, a fideicomiso, a insolvencia, a contratos de propiedad y a aspectos relacionados a intermediarios y representantes.
En el art. 2 presenta como derecho aplicable al pactado por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad. La voluntad puede ser modificada y modificarse en consecuencia, el derecho aplicable con la condición de no verse afectados derechos de terceros8; la elección puede radicar sobre una norma o conjunto de normas que ameriten neutrales y equilibradas (art.3) Dicha elección puede ser expresa o implícita en cuyo caso ha de desprenderse de las características del contrato. Bajo una u otra modalidad, la elección de una ley no hace presumir elección de foro.
Bajo el nombre de exclusión de la referencia (art. 8) alude a resultar la ley aplicable como referida a normas materiales excluyendo a las propias del derecho internacional privado vale decir, erradica el reenvío. Ahora bien, la elección de la ley aplicable debe reunir ciertos caracteres (art. 5); la ley convenio debe reunir validez formal y en caso de no reunirla se está a favor de la validez del contrato en sí misma, invalida sólo a la elección de ley, pero no así al convenio. Si vamos por la afirmativa, la ley convenio, o sea, la volcada en ejercicio de la autonomía de la voluntad, no está sujeta a ningún requisito formal. Si bien la redacción no resulta lo suficientemente clara, se infiere que reúne validez cuando la elección resulta razonable, previsible y equilibrada. Completa la idea el art. 7 al hablar de separación aludiendo a dos tópicos que deben observarse con independencia vale decir, el contenido del contrato y la ley elegida. La ley convenio abarca cuestiones inherentes al contrato (art. 9) así su interpretación, derechos y obligaciones, ejecución -excluyendo las cuestiones derivadas de daños-, formas de extinción de las obligaciones, validez y nulidad del contrato, aspectos probatorios.
Atribuye a la ley del foro facultad para aplicar leyes imperativas y erigir la cláusula de orden público aun cuando con ello desvíe al derecho elegido por las partes.
Es de hacer notar para el tema ahora traído que el art. 10 se destina a la cesión de créditos estipulando independencia en cuanto al derecho aplicable a las relaciones entre los acreedores mutuos y el cesionario mientras que, entre deudor y acreedor originarios puede también decidirse el derecho aplicable a las relaciones que le son propias.
El espectro normativo de La Haya se integra con el Convenio de 2005 sobre Elección de Foro del cual Argentina, por ejemplo, no es parte; a éstos instrumentos se añaden otros que propenden a la expansión y uniformidad del comercio internacional de tenor general.
Concluyendo la somera reseña, los considerados “principios de La Haya” actúan junto a los de UNIDROIT9 siendo ambos de igual naturaleza así como de semejante contenido los gozando los contratantes de libertad de elección por uno u otro documento.
Empero, los puntos contractuales de UNIDROIT fueron revisados en 2010 destinando el Capítulo 9 de los once que contiene, a la cesión ocupando la operación a aquellas transferencias acaecidas dentro del marco de la autonomía de la voluntad excluyendo aquellos supuestos en que la misma deriva de imposición legal e igualmente quedan excluidas las derivadas de ordenamientos nacionales que admiten la figura bajo la impronta de unilateralidad, en la que no es necesaria la participación del cesionario. No obstante, el concepto de cesión de créditos que estipula es amplio, pues no sólo comprende transferencia de dinero sino también de otros contenidos como podría ser el caso de servicios.
Injusto sería no referir a un instrumento relacionado elaborado en el seno de la Conferencia Permanente de Derecho Internacional Privado de la Organización de Estados Americanos, cual es la Ley Modelo Interamericana de Garantías Mobiliarias10. De su texto se desprenden principios estrechamente vinculados con la cesión internacional de créditos pues tal como surge de su texto el objetivo es facilitar el acceso al crédito ampliando la categoría de bienes susceptibles de dar en garantía lo cual redunda en facilitar el acceso al crédito y a su posible transmisión.
Aporte de Hard Law
En diciembre de 2001 la CNUDMI11 da nacimiento a la Convención sobre Cesión de Créditos en el Comercio Internacional cuya finalidad fue promover y facilitar la circulación de bienes y servicios en operaciones transfronterizas. Es de considerar que si bien se trata de negocios frecuentes ha aparejado su empleo, cierta incertidumbre por la diversidad de leyes que apareja y la necesidad de su identificación a las diversas etapas del tránsito y a la identidad de los partícipes. El documento entonces, se encarga de precisar el derecho aplicable a las relaciones entre cedente y cesionario incluyendo al deudor.
De tenor netamente específico, es aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas.
A pesar de la encomiable tarea, el instrumento carece hoy día de suficientes ratificaciones. Igualmente constituye una sólida herramienta de consulta y orientación al momento de resolver.
Se la conoce con el término CARIT conforme al anacrónico derivado de su título en inglés. Su objetivo primordial consiste en facilitar el intercambio de bienes y servicios a través de la cesión de créditos minimizando condiciones que obstaculicen su concertación.
Como es habitual en instrumentos destinados a operaciones de comercio internacional, se codifica con normas reguladoras de calificaciones autónomas o uniformes. Véase en consonancia con lo dicho que el concepto de crédito admitido por la Convención implica que podrá aplicarse a multiplicidad de operaciones que se decantan a través de un listado de exclusiones quedando éstas sometidas a legislación específica. Así por ejemplo las efectuadas por personas humanas en interés propio o aquellas derivadas de otra operación como una venta o una donación por la que se modifique la titularidad del dominio; de igual forma y reiterando exclusiones contenidas en otros Convenios como el de Viena de 1980, quedan fuera las operaciones bursátiles, bancarias.
Si bien el método conflictual no es lo que identifica a éste acuerdo, es de reconocer que a través de la materialidad otorga reglas de solución. Empero, reitero que no ha recibido suficiente adhesión por parte de los países.
3.3. La situación de la cesión internacional de créditos en el derecho argentino
En agosto de 2015 cobra vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación Argentina y con él se apartan las normas de Derecho Internacional Privado en el Título IV del Libro Sexto; organizado en tres Capítulos, el Primero se destina a Disposiciones Generales, el Segundo a Jurisdicción y Cooperación y el Tercero reúne en 16 Secciones a los diferentes institutos en modo particular.
De las 16 Secciones, la Décimo Primera versa sobre Contratos con regulación de carácter general de manera que la cesión no está contemplada.
En la Sección Décimo Cuarta se encuentran regulados los Títulos Valores bajo una concepción diría tradicional, pues allí el cheque adquiere preponderancia entendiéndose que comprende a otras especies como la letra de cambio.
Pero la respuesta a los fines de la ubicación de la cesión de créditos en una puntual categoría la otorga la parte material del Código; en el Título IV del Libro Tercero destinado a los contratos, la cesión de derechos es definida en el art. 1614 como aquel contrato en donde una de las partes transfiere a la otra un derecho quedando sometida a las reglas de la compraventa, de la permuta o de la donación según haya mediado o no, un precio o dación dineraria. De lo expresado se deduce que ha sido perfilado como un contrato amplio pues cualquier derecho puede ser cedido a excepción de aquellos prohibidos por ley y la especie crediticia demás está decir, queda comprendida.
La vinculación normativa de fuente interna conduce a puntuales conclusiones. Entre ellas que si el juez nacional conociera de un caso vinculado al derecho argentino ubicaría a la cesión de acciones y derechos crediticios en la categoría de los contratos y calificaría a la operación, conforme el criterio de lex fori vale decir con recurrencia a una norma directa o material que en el caso se detecta en el art. 1614 antes referido12.
Luego de ello, se ha abierto una luz en el camino de la cesión de créditos por la entrada en vigencia de la Ley 27.440 de Financiamiento Productivo13. A través de esta norma se facilita el perfeccionamiento de cesiones en garantía con pluralidad de deudores o cesiones globales en masa. Considerando que el Código Civil y Comercial requiere la notificación por instrumento público al deudor cedido, si la misma es plural el cumplimiento de ésta condición resultaba un tanto impracticable para la prosperidad de la operación. Con la nueva legislación se omite el recaudo en puntuales supuestos como el antes comentado favoreciendo incluso, a la constitución de fideicomisos. Cabe aclarar que no está contemplado el supuesto internacional en toda su extensión, pero cabiendo de aplicación las normas contractuales como base para evaluar una cesión internacional contenidas en la Sección Décimo Primera del Título IV.
Ahora bien, el mentado título IV se cimienta sobre la jerarquía o prelación normativa (art. 2594). Si el caso en cuestión vinculara a firmantes de sendos Tratados de Derecho Civil Internacional de 1889 o de 1940 la respuesta al interrogante no diferiría en demasía pues la cesión de créditos no se encuentra tratada y la recurrencia sería al área de los contratos.
Además de ello, Argentina no ha ratificado la CARIT como en verdad acontece en un amplio sector de ordenamientos nacionales.
Reparando en la jurisprudencia argentina la misma no es frondosa, y la detectada es anterior a la vigencia del actual Código.
En 1995 llega a la Corte Suprema de Justicia de la Nación14 una cesión de créditos celebrada en Uruguay por instrumento privado para tener eficacia en Argentina país que impone como forma al instrumento público. Frente a ello, el Tribunal desestima la eficacia del instrumento de cesión en virtud del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 y del art. 1455 del Código Civil por entonces vigente.
La Cámara Nacional Comercial toma intervención en un supuesto de insolvencia abierto en Argentina frente a una cesión de créditos celebrada en Uruguay en donde hace lugar a la autonomía de la voluntad conflictual volcada en el contrato15.
La misma Cámara en su Sala D otorga primacía a la notificación al deudor cedido en un caso vinculante de un contrato de factoring con cesiones de facturas, por las que se cuestiona su carácter particular o global16.
Ésta vez un Juzgado de Primera Instancia falla en relación a un cedente en Brasil y un cesionario en Argentina; pese a ello no se adentró en la resolución de fondo sino en la modalidad de pago estipulada en dólares frente a la problemática de la pesificación17.
De lo someramente reseñado, se desprende que pese a las carencias apuntadas la jurisprudencia ha acatado reglas de carácter general, se ha respetado la jerarquía normativa de corresponder y también la recurrencia a normas materiales.
CONCLUSIONES
Calvo Caravaca y Carrascosa González18 profundizan sabiamente las aristas del Derecho Mercantil Internacional propiciando la agilización de las prácticas de la contratación que respondan a las expectativas de una economía globalizada y a las nuevas modalidades de concertación.
La apreciación se rodea también de mecanismos positivos para el objetivo propuesto como lo son los medios alternativos de resolución de conflictos, la agilidad de los procedimientos y el afianzamiento de la cooperación jurídica internacional por citar alguno de los requerimientos.
Cuestión de mayor complejidad se observa al momento de dilucidar el derecho aplicable sin descuidar por ello el papel trascendente que ocupa la autonomía de la voluntad. Por supuesto que en la búsqueda el juzgador resolverá conforme a aquél derecho que mejor responda a la naturaleza del contrato.
Sabido es que la autonomía de la voluntad en la contratación internacional cumple dos funciones; por su vertiente conflictual permite a través de la elección de un derecho aplicable, otorgar situs contractual a los elementos dispersos, por su faz material los contratantes determinan el contenido material por el que dan cuerpo al contrato. De estas reglas no se encuentra apartada la cesión internacional de créditos.
En nuestros días la dialéctica “país de origen versus país de destino” conforma una tradicional premisa de resolución de casos con elementos extranjeros que intenta superar el mismo comercio internacional y sus reglas ordenadoras de generación espontánea.
En suma, la primacía del soft law y la recurrencia a las normas materiales y de conflicto del país del foro, son las fuentes convocadas para la resolución específica de casos como la cesión internacional de créditos frente a la ausencia de manifestación de la autonomía de la voluntad.
