LA NATURALEZA DEL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DE LA OMC

El marco jurídico formal e institucional que regula gran parte del sistema multilateral de comercio actual es desarrollado a partir del llamado Acuerdo de Marrakech que creó a la Organización Mundial de Comercio (OMC), dispuesto en el Acta Final de la Ronda Uruguay adoptada en la Reunión de Marrakech de 1994¹.

La OMC es una organización para la apertura del comercio de mercancías, servicios y aspectos de la propiedad intelectual relacionados con el comercio, que actúa como foro para que los gobiernos negocien acuerdos comerciales y resuelvan sus diferencias en esta materia, además de realizar un examen de las políticas comerciales de sus miembros². La estructura institucional de la OMC posee un sistema de solución de controversias a partir de las funciones del Órgano de Solución de Diferencias (OSD) establecido en el Entendimiento sobre Solución de Diferencias (ESD) y al cual asisten el Órgano de Apelación y los Grupos Especiales (paneles de expertos), con el objeto de resolver las disputas comerciales entre los Miembros³.

Respecto de esta última función, el ESD comprende a un órgano permanente de apelación, integrado por siete individuos que actúan a título personal, para conocer en los recursos presentados respecto de los informes emitidos por los Grupos Especiales en diferendos iniciados por los Miembros⁴, con el objeto de procurar obtener soluciones positivas y aceptables⁵, sin afectar la naturaleza “no-contenciosa” de la OMC⁶ de modo que sus Miembros consideren las ventajas de los acuerdos y su observancia⁷.

En esencia, se trata de un sistema vigente con anterioridad al acuerdo pero que, al crearse la OMC y obtener la adopción del texto de ESD se innovó en: 1) la inversión de la regla del consenso para el establecimiento de los Grupos Especiales y la adopción de Informes, dando lugar a la aprobación “automática” de aquellos; 2) la creación de la fase de apelación en cabeza del Órgano de Apelación⁸, que puede confirmar, modificar o revocar las constataciones y conclusiones jurídicas adoptadas por un grupo especial y poseen carácter obligatorio para las partes de la diferencia⁹.

Las previsiones expresas sobre la posibilidad de solucionar las diferencias comerciales recurriendo tanto a los mecanismos de la OMC, como a los procedimientos que se establecen en el propio acuerdo comercial responden a dos consideraciones principales: a) Que todo país Miembro de la OMC tiene derecho a utilizar el régimen del sistema multilateral de comercio en sus conflictos con otros Miembros; y b) que a partir de 1994 y en razón de haberse introducido la aprobación por consenso contrario de los informes de paneles y del Órgano de Apelación, el sistema OMC ha ganado en eficacia¹⁰.

De este modo, el procedimiento de solución de diferencias en el ESD se sintetiza en las siguientes etapas de carácter general: 1) consultas; b) buenos oficios, conciliación y mediación; 3) establecimiento y constitución de Grupos Especiales; 4) informe del Grupo Especial; 5) fase de apelación; 6) adopción del informe por el OSD; 7) implementación de las recomendaciones y resoluciones de los informes. Determinación del plazo, pago de compensaciones, suspensión de concesiones y adopción de medidas de retorsión; y 8) arbitraje.

Cabe señalar que, desde su creación, los Miembros de la OMC han iniciado 551 procedimientos regidos por el ESD, participando más demandados o terceros. Aunque Estados Unidos y la Unión Europea siguen figurando como los principales usuarios del mecanismo, en su doble condición de reclamantes y demandados, uno de los datos más significativos es el recurso cada vez más frecuente de los países en vías de desarrollo al mecanismo de solución de diferencias¹¹¹¹. Particularmente, la OMC como un sistema basado en normas “es beneficioso para los países en desarrollo, porque en su mayoría son pequeños jugadores en los mercados mundiales con poca capacidad de influir en las políticas de los países más grandes”¹².

El sistema posee un alto índice de cumplimiento, evidenciando su éxito, autoridad y legitimidad. Como señala López-Jurado “en términos generales, cabe afirmar que el mecanismo ha funcionado satisfactoriamente. Ello ha sido posible gracias a las reformas incorporadas por el Entendimiento y, en particular, a elementos tales como la flexibilidad del sistema, su automatismo, la potenciación de los elementos jurisdiccionales, o la adopción de medidas tendentes a lograr el cumplimiento las resoluciones adoptadas por el OSD”¹³. Sin embargo, el sistema no ha estado exento de críticas, que evidencian sus límites y los del derecho de la OMC y que produce situaciones como se las abordan más adelante en este trabajo. Las recientes medidas adoptadas unilateralmente por algunos miembros de la organización, en lo que se ha dado en llamar una “guerra comercial”, subrayan la complejidad de la cuestión. Como destacó el director general de la Organización Mundial del Comercio (OMC), Roberto Azevêdo, las discrepancias entre los principales actores son un “problema político y no técnico”¹⁴, que exceden las cuestiones jurídicas y requieren su solución en un ámbito diferente.

LA ELECCIÓN DE LOS MIEMBROS DEL ÓRGANO DE APELACIÓN Y EL PROBLEMA ACTUAL

Una vez que un tribunal es establecido, la forma en que los procedimientos de selección judicial están diseñados y funcionan en la práctica tiene implicaciones para el funcionamiento y la eficacia del tribunal. Ello también influirá en las percepciones respecto de la legitimidad del tribunal, ya que quienes recurren a él y los observadores evalúan la forma en que su trabajo refleja sus intereses y valores, a la vez que emite sus propios juicios sobre sus miembros²².

Como las decisiones tomadas por los tribunales internacionales afectan a los Estados, la industria, las comunidades y las personas, el escrutinio recae sobre los jueces que rinden esas decisiones. Preguntas sobre sus antecedentes nacionales y profesionales; la forma en que son nombrados y la forma en que se comportan mientras están en el cargo y la medida en que cumplen o exceden sus mandatos judiciales²³.

Las Reglas de los Procedimientos de Trabajo del Órgano de Apelación establecen, entre otras cosas, el sistema de designación de los miembros que componen el Órgano de Apelación de la OMC²⁴ y el modo de cubrir las vacancias que se produzcan en caso que aquellos no finalicen su mandato, y sólo por el periodo necesario para completar el mismo.

El Órgano de Apelación está integrado por siete individuos de reconocido prestigio y competencia acreditada en derecho y comercio internacional, así como en los acuerdos generales de la materia de modo que le permita resolver las cuestiones tratadas en el informe del grupo especial²⁵. Su mandato dura cuatro años -con posibilidad de ser reelectos por una única vez- y en cada caso intervienen tres miembros²⁶.

Asimismo, los Miembros del Órgano serán representativos de distintas regiones, niveles de desarrollo económicos y sistemas jurídicos y su conformación deberá atender a un equilibrio de aquellos, quienes además no estarán vinculados a ningún gobierno y deberán desempeñarse a título personal, con independencia de éste²⁷ y sin intervenir en toda diferencia que pueda generar -directa o indirectamente- un conflicto de intereses²⁸, resguardando la confidencialidad de las actuaciones²⁹.

Designados por consenso del OSD³⁰, los miembros del Órgano de Apelación son seleccionados luego de la elaboración de consultas con el Director General, el Presidente del OSD y los Presidentes del Consejo General y de los Consejos del Comercio de Mercancía, del Comercio de Servicios y de los ADPIC.

Durante el año 2017, concretamente desde junio 2017, se produjeron tres vacantes en el Órgano de Apelación y desde entonces el OSD no ha podido acordar el lanzamiento de los procesos de selección³¹, debido al bloqueo de facto adoptado por los EEUU fundado en distintos cuestionamientos al sistema de ESD y, en particular, a la “Regla 15” adoptada por el Órgano de Apelación.

Esta situación es particularmente preocupante porque EEUU ha adoptado una serie de medidas de política comercial externa que ha llevado a que varios países inicien casos en su contra, las que difícilmente podrán ser resueltas si el Órgano de Apelación continúa siendo bloqueado. Por ello, algunos analistas han afirmado que “Estados Unidos ya ha mutilado el mecanismo de solución de diferencias de la OMC. No tiene sentido entrar en disputa”³².

Esta actitud de los EEUU es paradójica ya que, por una parte está incrementando los casos de solución de diferencias contra sus socios comerciales en la OMC³³, mientras que al mismo tiempo bloquea cualquier progreso en la selección de panelistas para el Órgano de Apelación³⁴. Citando desacuerdos con los procedimientos seguidos y algunas de las resoluciones del Órgano de Apelación, EEUU ha obstruido la cobertura de las vacantes, lo que ha afectado su funcionamiento aun cuando las disputas continúan acumulándose³⁵. Ya en mayo de 2016, el Representante Comercial de Estados Unidos, Robert Lighthizer, afirmó que bloquearía la reelección del miembro surcoreano Seung Wha Chang para un segundo mandato, por haber adoptado determinadas posiciones en una serie de decisiones con las que Estados Unidos no estuvo de acuerdo.

Se ha sostenido que no es fácil encontrar evidencia de parcialidad geopolítica en la OMC como consecuencia de la heterogeneidad entre los jueces³⁶. Los Estados Unidos y la Unión Europea hacen grandes esfuerzos para garantizar que las personas designadas judicialmente para el Órgano de Apelación tengan filosofías judiciales que satisfagan sus preferencias³⁷. Además, la investigación empírica sugiere fuertemente que las presentaciones de terceros por parte de los gobiernos influyen en la toma de decisiones y el razonamiento judicial³⁸. Sin embargo, los gobiernos no tienen mecanismos claros para atribuir responsabilidad individual a los miembros individuales de OA, como así tampoco hay información disponible sobre cómo se llegaron a las decisiones individuales de los paneles.

Por otra parte, existe una diferencia sustancial en la interpretación de la denominada “Regla 15”, que a juicio del Órgano de Apelación le otorga autoridad a éste para extender los mandatos expirados de los miembros hasta culminar la evaluación de las apelaciones ya asignadas con anterioridad. Esta regla dispone que:

Una persona que deje de ser Miembro del Órgano de Apelación podrá, con autorización del Órgano de Apelación y previa notificación al OSD, terminar la sustanciación de cualquier apelación a la que hubiera sido asignada cuando era Miembro y, a tal efecto únicamente, se considerará que sigue siendo Miembro del Órgano de Apelación³⁹.

Al respecto, el OA emitió un documento conceptual donde, trazando un paralelismo con otros tribunales internacionales, sostiene que la norma le concede la facultad de determinar cómo será el procedimiento de transición entre la finalización del mandato de un miembro del Órgano y la designación de su sucesor⁴⁰.

EEUU considera que esta es una interpretación que es contraria a las disposiciones del Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos, dado que el ESD prevé tiempos máximos para los mandatos de los miembros del Órgano de Apelación y que, en todo caso, debería ser el OSD -y no el Órgano de Apelación- quien debería autorizar las extensiones⁴¹.

EEUU se opone a considerar una decisión que inicie un proceso de selección cuando una persona que debe ser reemplazada continúa sirviendo y decidiendo apelaciones aun después del vencimiento de su término. En la visión de este país, el OSD tiene la responsabilidad, en virtud del ESD, de decidir si una persona cuyo mandato ha expirado debe continuar en el servicio y consideran que los Miembros deben debatir y resolver esa cuestión antes de pasar a la cuestión del reemplazo de esa persona.

Los representantes de la Administración Trump han afirmado que la cuestión de quién puede continuar sirviendo y decidir una disputa no es un mera cuestión de procedimiento de trabajo que pueda ser decidida por el tribunal. Por ejemplo, al igual que en el caso del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia⁴² y del Estatuto del Tribunal Internacional del Derecho del Mar, que reconocen supuestos de transición que involucran a Miembros de ambos tribunales⁴³. Idéntico criterio es aplicable en el Tribunal de Derechos Humanos de la Unión Europea ya que el artículo 23 (3) del Convenio Europeo de Derechos Humanos regula la hipótesis de jueces que han sido reemplazados. A diferencia de otros tribunales, la Regla 15 no figura en el texto constitutivo del sistema de solución de diferencias de la OMC. Por lo tanto, Estados Unidos arguye que no fue una norma acordada por los Miembros de la OMC⁴⁴.

De este modo, la conformación actual de los Miembros del Órgano de Apelación presenta una situación anómala en cuanto a la cantidad de individuos -ya que actualmente prestan funciones sólo cuatro de ellos⁴⁵- y el proceso de designación de nuevos miembros para cubrir las vacancias se encuentra paralizado de facto o “bloqueado”, ante la imposibilidad de nombrar nuevos Miembros. Esta grave situación fue evidenciada en el último informe anual por el Presidente del Órgano de Apelación al advertir que su cuerpo se enfrenta a “dificultades sin precedentes” ante la cantidad de apelaciones presentadas y su complejidad, aspecto agravado por el “bloqueo” en los nombramientos de nuevos miembros para el Órgano⁴⁶.

En efecto, esta situación de vacancias ha generado una situación anómala que afecta la labor, independencia e imparcialidad del Órgano de Apelación y, por ende, del ESD de la OMC y cuyo escenario parece empeorar ante el inminente vencimiento de mandatos durante 2018 y 2019, sumado a la cantidad de asuntos que se proyectan para el futuro - donde 2/3 de los informes son apelados y se estiman nuevas apelaciones inminentes- y la acumulación de trabajo en menos miembros disponibles, con la potencial paralización del sistema en 2019⁴⁷.

El temor se encuentra fundado, además, en la falta de apoyo o afectación a la labor del órgano a través de acciones indirectas como la limitación de recursos económicos y de personal necesario para cumplir su cometido⁴⁸ y que fija el Comité de Presupuesto de la OMC.

Las discusiones para superar la parálisis -y la potencial exclusión de la OMC como foro de solución de diferencias comerciales entre los Estados- pueden concentrarse en dos ejes que exigen un diálogo político entre sus Miembros: 1) el incremento y la complejidad de las controversias sometidas al ESD; y 2) el modo en que es utilizado el sistema.

En cuanto al primer grupo de cuestionamientos es posible reconocer que sin dudas, la carga actual de labor del Órgano de Apelación exige mayores recursos económicos, además de completar las vacantes necesarias para aliviar la labor de sus integrantes. Esta asimetría entre carga de tareas y recursos obligó al Órgano, entre otras medidas, a no elaborar sus propios resúmenes ejecutivos y adjuntar, en consecuencia, los presentados por los participantes y terceros.

Sin embargo, las expectativas a obtener una solución eficiente y eficaz sólo pueden lograrse si los recursos asignados se ajustan a la carga de trabajo y su contexto, especialmente si se advierte que la cantidad de paneles de cumplimiento distribuidos en los últimos cinco años se ha duplicado en comparación con el idéntico período anterior.

El escenario de este problema estructural es, para el mediano plazo, suponer un mantenimiento de la calidad de la labor del Órgano, una menor observancia en materia de plazos y, desde el vencimiento de las designaciones, se advertirá una paralización cuando el número de sus miembros sea inferior a tres.

Respecto del segundo grupo de críticas -el modo en el cual es utilizado el sistema- puede sintetizarse en la opinión de los EEUU, que considera a la operatoria del ESD de la OMC como extraña a la naturaleza por la cual fue concebido -a pesar de haberse sometido a más de un centenar de casos del ESD⁴⁹- y que ello afecta a su capacidad para actuar según su interés nacional. Esta preocupación, no exclusiva de la administración Trump, considera que el sistema de solución de diferencias de la OMC se ha apropiado de atribuciones que los Miembros nunca tuvieron la intención de otorgarle, especialmente en un “activismo” del Órgano de Apelación en cuestiones de procedimiento, enfoque interpretativo y definiciones sustantivas que no respetarían las normas de la OMC⁵⁰.

La actitud de los EEUU ha sido criticada por Ablin, al afirmar que este país busca hacer retroceder al ESD y sus garantías hacia un esquema de solución de controversias propio de la era y conceptualización del GATT, donde el poder relativo de los actores generaba desigualdad al tiempo que permitía a un infractor “bloquear” las decisiones de un panel. En otras palabras, EEUU impide el adecuado funcionamiento del probadamente eficiente mecanismo de solución de controversias, transformando el Órgano de Apelación en rehén de una posición tendiente a obtener una revisión adoptada como parte de una agenda de aplicación agresiva tendiente a reformar significativa al ESD y la propia OMC “desde su interior”⁵¹.

REFLEXIONES FINALES

La gravedad de la cuestión la inacción ya no es una opción y se trata de una situación que debilita, día a día al Órgano de Apelación y, a largo plazo, afectará la labor de los Grupos Especiales, ya que aquellos también forman parte del ESD y uno no puede funcionar adecuadamente sin el otro. Consecuentemente, es posible especular que podrían surgir suspensiones en los Grupos hasta que se produzca la normalización del Órgano de Apelación que, a la fecha, posee nueve informes para su estudio.

Lo anterior representa, de hecho y en definitiva, la eliminación de la norma de consenso negativo que caracterizó al ESD desde su establecimiento. La perspectiva futura del sistema se limita a las siguientes opciones: 1) su confirmación; 2) un relanzamiento modificado; o 3) su suspensión hasta contar con un escenario político internacional más propicio.

Probablemente, la salida oscile entre las dos propuestas de solución que se han presentado hasta el momento. La primera en mayo 2018 por un grupo de Estados, entre ellos Argentina, que invitan a activar el proceso de selección para completar las tres vacantes actuales y conformar el Comité necesario para la presentación de candidaturas.⁵² La otra reflexión es sugerida por los EEUU, que rechaza la iniciativa anterior al afirmar que los problemas sistémicos del Órgano de Apelación “siguen sin abordarse” al “considerarse” como Miembro a quien su mandato ya ha expirado y que aquello no corresponde ese órgano decidirlo, sino al OSD, aunque admite que remediar la situación de las vacancias resulta prioritario y debe formar parte de un paquete de soluciones, aspecto que reviste carácter prioritario⁵³.

El 24 y 25 de octubre de 2018, Canadá convocó a una reunión de alto nivel⁵⁴ para discutir los problemas actuales que enfrenta la OMC y para intentar alcanzar soluciones⁵⁵. Según se lee en el comunicado final⁵⁶, los miembros de la OMC presentes reconocieron su apoyo fuerte y claro al sistema multilateral de comercio, basado en reglas. Asimismo, resaltaron el rol indispensable que ha jugado la Organización en salvaguardar y facilitar el comercio internacional, “con lo cual se ha marcado el inicio de un capítulo sin precedentes de prosperidad global, crecimiento y creación de empleo alrededor del mundo”⁵⁷; reconociendo, en todo caso, que se deben procurar mayores esfuerzos para distribuir de manera más equitativa los beneficios del comercio.

Como parte del diagnóstico sobre la coyuntura del comercio y de la OMC, se puso de presente la profunda preocupación sobre la reciente tendencia proteccionista, así como las dificultades para lograr resultados en las negociaciones bajo ese foro. En particular, se subrayó la importancia de mantener el mecanismo de solución de diferencias como un pilar central de la OMC. Para ello, se enfatizó en la necesidad urgente de desbloquear el nombramiento de los jueces del Órgano de Apelación, resolviendo las preocupaciones sobre el funcionamiento de este Órgano que han sido ventiladas en el marco de la Organización⁵⁸. En este sentido, se señaló la importancia de mantener una OMC operativa, reconociendo que para lograr este objetivo será necesario el compromiso político y participación de todos los miembros de la Organización⁵⁹.

La perspectiva del “mientras tanto” puede situarse prudentemente en un desempeño aceptable del sistema, considerando la cantidad de miembros del OA en funciones, quienes se limitarán a generar informes y opiniones tendientes a lograr una mayor aclaración respecto de las obligaciones OMC asumidas por sus miembros, de modo que incremente la observancia indirecta de sus normas y, al mismo tiempo, fortalezca la interpretación armónica de sus disposiciones.

Finalmente, sin perjuicio de lo anterior -y a pesar que la actuación del Órgano de Apelación podría ser considerado como la “joya de la corona” del sistema OMC-, no es posible descartar que los Estados recurran al arbitraje para solucionar las controversias comerciales de carácter multilateral, tal como lo prevé el artículo 25 del ESD⁶⁰, a pesar de ser considerado “menos eficiente aunque eventualmente con idénticos efectos compromisorios”⁶¹. No obstante, destacados especialistas en la solución de controversias comerciales internacionales como Ramírez Hernández, quien fue Presidente el Órgano de Apelación entre 2009- 2013, han señalado que sin el sistema de apelación activo “la OMC se convierte en un muerto viviente” y que el problema no podría encontrar una solución basado en la inercia de los Estados y menos aún en la administración de la propia OMC⁶².

Sin dudas, la agudización de este asunto provocará la decantación hacia alguna de las opciones que hemos señalado y sólo resta saber cuál de ellas prevalecerá.