INTRODUCIÓN

Actualmente la comunidad internacional vive una tragedia humana de una magnitud nunca vista, que da origen al uso frecuente de los institutos jurídicos de protección internacional, el asilo y refugio, usados de forma indistinta y con frecuencia imprecisa y hasta confusa Latina y el Caribe, según sea el país o la normativa regional que se trate, ambos términos se ven utilizados en sus legislaciones internas de forma imprecisa o de sinónimos, algo erróneo y que es deja en evidenciado en este trabajo.

Es realizado el análisis de distintas legislaciones de los países de Latinoamérica y la legislación regional como es el caso del Plan de Acción Brasil, destacando su imprecisión. También se analiza la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Familia Pacheco Tineo contra el Estado Plurinacional de Bolivia de 25 de noviembre de 2013, que trata una acusada imprecisión en ambos institutos al intentar definir asilo cuando en realidad se trata de refugio.

El trabajo es presentado con la finalidad de evidenciar y llamar la atención a la comunidad jurídica de la región, puesto que es preocupante y evidencia la falta de formación o conciencia al confeccionar las legislaciones que tratan estos institutos.

El hecho del mal uso de ambos institutos jurídicos pone en peligro los derechos de las personas necesitadas de protección internacional y denota un halo de falta de interés o seriedad en el tratamiento de las mismas, no se puede referir a refugiados con la palabra de asilado, ni puedes decir asilo cuando hablas de refugio, no en el caso de Latinoamérica. Seguidamente se esclarecerán las diferencias haciendo un recorrido por las distintas legislaciones internacionales, nacionales y de la región, para dejar expuestas las imprecisiones denunciadas.

Y para finalizar se exponen dos propuestas a nivel regional para el tratamiento correcto de ambos términos jurídicos.

EL ASILO

Como introducción buscaremos el origen y definición de la palabra asilo, el cual se remonta al griego Asylum allá por los años (1700 a. C) y posteriormente al latín Asylom¹ para a continuación expandirse a la recién naciente (en aquel tiempo) y emblemática ciudad de Roma, etc.

El asilo es un instituto jurídico cuyo significado es… lo que no puede ser tomado, en el sentido de un lugar inviolable que brinda protección a la persona que es intocable pasando a ser un sujeto sagrado (así rezan las antiguas escrituras).

Su origen de carácter religioso² lo define como un lugar divino que no puede ser violentado por agresión externa.

Buscando sus orígenes más remotos, que Fernando Serrano nos indica que son muy³ lejanos, pero de lo cual se puede ver que es un instituto con origen en el amor fraternal por el prójimo venido de un mandato religioso, sus inicios fueron netamente religiosos y dieron lugar a sus primeros pasos… proteger al prójimo en Israel.

Las palabras utilizadas en sus orígenes más remotos fueron, además del “asilo”, “dar refugio”, “ciudades de refugio”, “dar amparo”, “acogida”, todas con un mismo sentido o significado… la solidaridad entre los seres humanos.

La historia nos dice que nace en los pueblos hebreos, donde Yavé (Dios) ordeno a Moises la creación de ciudades refugios, para las personas perseguidas y las que habían cometido un homicidio no intencional, dándosele refugio hasta que sea puesto ante el consejo, quien decidiría su destino.

Las personas que podían recibir asilo en las seis “ciudades refugio hebreas”, eran los israelitas y los extranjeros que estén de paso entre ellos.

Las primeras ciudades refugios hebreas que encontramos en las antiguas escrituras de Josué son, Cedes, Siquem, Quiriat-arba (Hebrón), Beser, Ramot, Golán, estas seis ciudades dieron lugar a los institutos de asilo y el refugio.

Para los hebreos, las personas que merecían refugio eran aquellas perseguidas injustamente, ya en Grecia y en la actualidad, no se tiene en cuenta ese elemento, solo con acreditar la persecución es suficiente.

En Grecia⁴, el asilo pasa a ser un instituto con amplitud pues se le quita el elemento de la culpabilidad y el refugio es otorgado a todos los que huyen sin tener en cuenta el motivo e incluyendo a los esclavos que huían de sus amos, los fugitivos, los herejes, etc.

La amplitud de acogida fue trasladada a los lugares santuarios, los cuales pasaron a ser, entre otros los altares, las tumbas de los héroes, los montes sagrados, sus alrededores o determinadas ciudades. Dánao… venga en son de paz, o venga de guerra, con airada y cruel intención mejor es que nos acojamos a esta colina consagrada a los dioses de la ciudad; un altar vale más que una fortaleza: es un escudo que nadie traspasa…⁵

Entre los lugares reconocidos en aquella época, podemos citar a Minerva y Pales en Atena, Diana en Efeso⁶, Apolo en Mileto, entre otras, estas ciudades eran consideradas sagradas y quienes las profanaban serian castigados por los dioses.

Es aquí donde el asilo se institucionaliza y la palabra asilo toma fuerza y reemplaza al refugio, al amparo, abrigo que eran utilizadas por los hebreos, tomando firmeza el término asilo.

Los romanos heredaron el asilo utilizado por los griegos y fueron quienes desarrollaron el instituto, estableciendo restricciones, dándole forma y valor jurídico con carácter político y temporal.

En principio, este instituto fue aprovechado para atraer mano de obra necesaria para el crecimiento de la nueva ciudad de Roma, …se abrió una ciudad santuario llamada el templo del dios Asileo, donde recibían y protegían a cualquiera, no entregaban de vuelta a ninguno, ni al sirviente a su amo, ni al deudor a su acreedor, ni el asesino en las manos del magistrado … así lo explica Plutarco, una vez que se terminara la necesidad de crecimiento de la ciudad, el asilo fue seriamente restringido⁷.

En la era de Constantino⁸, el primer emperador cristiano, fue cuando la religión le da carácter universal al asilo y es consolidada su naturaleza religiosa, a diferencia del griego que era de carácter y origen supersticioso con un gran matiz religioso.

Ya en la edad media es cuando su fundamento pasa a ser de origen misericordioso, es decir, se da protección por misericordia divina.

Al llegar al siglo XIV, el asilo religioso comienza a perder fuerza y gana la teoría que sostiene su naturaleza humanitaria, teoría que responsabiliza al estado el deber de asumir la protección y quien debe darle una regulación normativa.

Seguidamente la historia nos muestra sus primeros pasos de intención normativa en los tratados de Westfalia en 1648, Munster y el de los Piricos, los cuales marcan otra historia del asilo y refugio. Para ser seguida por distintas normativas hasta llegar a las Convenciones de Asilo en 1928 en la Habana⁹, la Convención sobre Asilo Politico de 1933 de Montevideo¹⁰ y los distintos tratados sobre Asilo que se suceden en Latinoamérica que especifican el asilo diplomático y territorial.

El asilo en Europa tomo fuerza durante los enfrentamientos entre el poder eclesiástico y el poder civil. La figura del asilo trasciende hasta la Revolución Francesa, momento histórico que es incorporado a la constitución de 1791, en la cual encontramos la leyenda… se concede asilo a los extranjeros desterrados de su patria a causa de la libertad…. Desde ese momento se expande por Europa en su vertiente de asilo político, por lo que dio protección a los perseguidos políticos y es desarrollado ampliamente en Latinoamérica con ese carácter, creándose hoy una confusión terminológica en esa región.

Desde sus inicios, al igual que el refugio, la finalidad fue proteger a la persona, su evolución en Latinoamérica fue marcando y especificando que no son sinónimos, solo tienen algo en común, proteger a la persona de la persecución de terceros, a pesar que hay textos normativos que le dan un trato de sinónimo a lo largo del mismo, como por ejemplo el Plan de Acción Brasil va tratando ambos términos como si se hablara de lo mismo.

REFUGIO

Es un instituto jurídico internacional de alcance universal, es convencional y de carácter apolítico, su función es resguardar la vida o salud de la persona a través del principio de non-refoulement (no devolución al país que lo persigue o ponga en peligro la vida o integridad de la persona).

Se podría tomar como sus orígenes más remotos el libro de Jean Henry Dunant Recuerdos de Solferino¹¹ recuerdos de la batalla en solferino el 24 de junio de 1859 que dejo miles de muertos y heridos, situación que dio lugar a la fundación de la Cruz Roja, en su libro propone una regulación para neutralizar y brindar protección y asistencia a las víctimas de la guerra y el personal que asiste a los heridos. Estas líneas serían los primeros pasos de la legislación que luego conforma la normativa para neutralizar a estas personas víctimas, organismos de socorro y asistencia.

A continuación, la tragedia de la segunda guerra mundial que obligo a la comunidad internacional a reunirse y plantearse la protección de las personas víctimas de este desastre, da lugar al nacimiento de la Convención de Ginebra de 1951 que regula el instituto del refugio a nivel internacional.

Estableciendo que el refugio se aplica a los solicitantes de protección internacional victimas de acontecimientos que generalmente están ligados a situaciones de violencia y desastres humanos o naturales. El fundamento de la solicitud debe ser por persecución, o cualquiera de las causas enumeradas en la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y su protocolo de Nueva York de 1967¹², la cual fue ampliada en Latinoamérica por la Declaración de Cartagena¹³ 1984 sobre refugiados dando lugar a una mayor protección en esa región.

El motivo de la persecución puede ser religioso, racial, de nacionalidad, pertenencia a un grupo social determinado, etc., y sus tipos se encuentran enunciados en la Convención¹⁴ del Estatuto de los Refugiados y su protocolo¹⁵.

El fundamento de ser perseguido es el elemento que impide la devolución sin evaluar la solicitud y es suficiente para la concesión del refugio provisorio siempre que sea efectivamente fundado y hasta que se resuelva el expediente.

Aunque cada Estado regula el procedimiento de concesión de refugio, de acuerdo con su criterio y dentro de las bases sentadas por la Convención de Ginebra de 1951 del Estatuto de los Refugiados y su protocolo de New York. La región que tratamos adolece de uniformidad en los requisitos mínimos como el tiempo de presentación de la solicitud desde la llegada al país, tiempo para recurrir la resolución, organismos que resuelven la solicitud o el recurso, son ejemplo de lo dicho, los países de Costa Rica¹⁶, Colombia¹⁷, Brasil¹⁸ y Argentina¹⁹, todos poseen distintos tiempos para resolver las solicitudes y los recursos, también difieren los organismos responsables de resolver las solicitudes, salvo el ACNUR que asiste a todos los países.

A modo de ejemplo podemos resaltar, en argentina la residencia que se otorga al refugiado es temporal, en Costa Rica y Brasil es permanente (pueden ratificarse estos datos en las legislaciones que se adjuntan a pie de página de este apartado).

La voluntad regional es manifestada en el Plan de Acción Brasil²⁰, instrumento a través del cual se pretende llegar a la uniformidad en los criterios básicos de requisitos para la determinación de la condición de refugiado y los procedimientos de protección internacional y asistencia humanitaria con soluciones duraderas y promover el reasentamiento y la garantía de retorno seguro.

EN AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE

Latinoamérica es la región que mayor desarrollo le ha brindado al asilo, históricamente lo ha relacionado con la persecución política. Aquí surgen dos tipos de asilo: el territorial y el diplomático, aunque hoy, según el país del que se hable, en la normativa nacional puede diferenciarse del refugio o ser tratado como instrumento de protección internacional y sinónimo del refugio.

El concepto jurídico de asilo en América Latina tiene su origen en el Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889, que desarrolla el tema de forma exclusiva en todo un capítulo del que fueron parte, Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay. Posteriormente, debe destacarse la Convención sobre Asilo de la Habana de 1928, que fue ratificada por Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá y Paraguay.

Cinco años después se firma la Convención sobre Asilo y Refugio Político de Montevideo de 1933, que produce algunas modificaciones a la anterior de la Habana de 1928, la que fuera ratificada por Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá y Paraguay.

En el año 1939, en Montevideo, se firma el Tratado sobre Asilo y Refugio Político, firmado por dos países, Paraguay y Uruguay.

La Convención más importante y referente del instituto de asilo es la de Caracas en el año 1954. De ella nacen los derechos y obligaciones de los Estados partes en materia de asilo diplomático, y es conocida como la Convención sobre Asilo Diplomático.

Inicialmente fueron parte los siguientes Estados: Brasil, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela.

No debe olvidarse que este instituto toma impulso en Latinoamérica en una época convulsa en que las dictaduras se extienden por gran parte de este territorio. Por tanto, su denominación ligada a lo político toma fuerza al ser asociada a persecuciones de naturaleza ideológica propias de esa época.

Estos hechos dan lugar y fuerza a la figura del asilo diplomático y territorial. En este sentido, cabe destacar el asilo diplomático de mayor relevancia histórica en Latinoamérica y que confirma su denominación: el caso del doctor Héctor Cámpora quien solicitó asilo en la embajada de México en Buenos Aires.

Este caso fue uno de los más largos de la historia de la región (hoy superado por el asilo del australiano Julian Assange que supera los cuatro años en la embajada de Ecuador en Londres) teniendo en cuenta que esta persona permaneció durante tres años en la embajada mexicana de la capital argentina.

El Doctor Cámpora fue enviado a México a través de la habilitación de un salvoconducto por parte de Argentina, para años después fallecer en 1980 en la ciudad de Cuernavaca.

Como ya se indicó precedentemente, el asilo posee dos modalidades reconocidas en la región de Latinoamérica, el diplomático y el territorial.

El asilo territorial es la protección en el territorio del país al que se solicita protección; así, el caso del doctor Cámpora, al llegar a México se transformó en asilo territorial.

El asilo territorial es solicitado ante las autoridades del país al que se pide la protección y dentro de él, la persona se traslada al país que pretende solicitar la protección, esta modalidad puede prestarse a confusión con el refugio, puesto que el refugio también en ocasiones fue denominado asilo territorial (La ley de Movilidad Humana de Ecuador hace una diferencia precisa entre asilo territorial y asilo diplomático, ver enlace²¹).

En el caso del asilo diplomático es solicitado única y exclusivamente ante las legaciones diplomáticas, ante la embajada, consulado u oficina consular del país en el que se pide la protección, también en los buques o aeronaves de guerra, lugares inviolables que se encuentran dentro del lugar del que se huye o se está en peligro.

Actualmente, como ya fue mencionado, encontramos un caso interesante y digno de hacer todo un análisis, el caso del australiano Julian Assange, quien actualmente se encuentra en la embajada de Ecuador en Londres, donde le fue dado asilo diplomático el 19 de junio de 2012 hasta la actualidad año 2018, sin poder trasladarse a Ecuador ante la negativa de facilitar el salvoconducto, por parte del gobierno Británico (debido a que Europa no tiene reconocida este tipo de protección).

Las autoridades de Ecuador solicitaron el salvoconducto para trasladarlo inmediatamente a territorio ecuatoriano, fundando la urgencia en el exceso de tiempo, dado que el encierro prolongado atenta y acelera el deterioro en la salud de esta persona y pone en riesgo su vida.

Aun cuando el grupo de trabajo de la ONU sobre Detenciones Arbitrarias pidió a los Estados Británico y Sueco que… pongan fin a la privación de libertad… del fundador de WikiLeaks, en un dictamen jurídicamente vinculante²². Decisión que se desobedece por los gobiernos de Londres y Estocolmo que no reconocen el asilo y alegan que la calificación es incorrecta puesto que Julian Assange incumplió una condena común del estado Británico.

Hoy existen dos posiciones al respecto, la que califica asilo político como correcta y la que dice que no es correcta dicha calificación, en fin, el tiempo determinara que pasa con este suceso interesante jurídicamente.

Respecto al trato impreciso y confuso en las normativas que regulan el asilo y el refugio en los distintos países de Latinoamérica, a continuación, intentare evidenciar su falta de uniformidad, imprecisión o trato de sinónimos por parte de los países citados a continuación.

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: IMPRECISIONES EN EL USO DE ASILO Y REFUGIO EN EL CASO FAMILIA PACHECO TINEO CONTRA EL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA

Es tal la situación regional que el uso impreciso llega hasta la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el cual queda evidenciado en la sentencia del caso Familia Pacheco Tineo contra el Estado Plurinacional de Bolivia en el año 2013, al referirse a la protección internacional que le fue negada a esta familia por parte del Estado boliviano, la corte da un tratamiento a los términos de asilo y refugio sin distinguirlos y poco precisos, llega a entenderse que pueden ser sinónimos o pueden ser diferentes, sin dejar claro²⁷: La Corte observó que, en los términos del artículo 22.8 de la Convención, en el sistema interamericano se ha llegado a reconocer el derecho de cualquier persona extranjera, y no solamente a los asilados o refugiados, a la no devolución indebida cuando su vida, integridad y/o libertad (e incluso formas del derecho al debido proceso) estén en riesgo de violación.

Puede observarse que, aunque la Corte aclara que el refugio es la garantía de non-refoulement, al igual que los demás países al referirse al asilo y refugio los separa por medio de la conjunción disyuntiva “o”.

En este párrafo la corte comete una grave imprecisión o error, puesto que incluye al asilo dentro del principio de non refoulement, cuando no es así, siguiendo la línea de las convenciones de la Habana²⁸, Montevideo²⁹ y Caracas³⁰, partiendo del principio donde el estado es quien califica la naturaleza del delito y la persecución, como reza la convención de Caracas de 1954 en su artículo IV. Corresponde al Estado asilante la calificación de la naturaleza del delito o de los motivos de la persecución³¹. Error de la Corte debido a que estas personas calificaban para refugio y por lo tanto es allí donde gozan del principio de non refoulement, que es la verdadera protección, el asilo al ser un derecho que tiene el estado de darlo, pone a la persona en riesgo.

Siguiendo la línea de este trabajo, en el tratamiento que los países latinoamericanos otorgan al asilo, vinculándolos a las persecuciones políticas, el asilo es un derecho del estado, el estado no está obligado a prestar asilo (así lo deja claro la Convención de Caracas DE 1954, en su artículo II).

El estado posee discrecionalidad en esta decisión, por ende, no está ligado al principio de no devolución que es propio del refugio.

Como ya se precisó anteriormente, el refugio es un derecho de las personas y el estado está obligado a prestar la protección por el hecho de haber ratificado la convención de Ginebra de 1951 y su protocolo de New York y siempre que el solicitante reúna las condiciones de refugiado.

Al tratar o definir los elementos del principio de no devolución como piedra angular de la protección internacional de las personas refugiadas o asiladas y de las personas solicitantes de asilo. La convención además de fallar en la calificación o definición de refugio que se supone que es lo que quiso hacer, usa indistintamente ambos términos y crea una sensación de sinónimos que pone en situación de riesgo de desprotección a las personas necesitadas de ser protegidas mediante el refugio.

En un punto de la sentencia la Corte indica que esta familia está protegida mediante una modalidad específica de asilo conforme al artículo 22.1 de la convención de 1951 y su protocolo de 1967 articulo 33.1. Nuevamente la corte comete otro error, pues lo que indica es precisamente el refugio, término que utiliza todo el tiempo la mencionada convención.

Siguiendo la sentencia vemos que en un momento dice “el procedimiento de asilo luego sigue si no se reconoce al solicitante la condición de refugiado. El derecho de buscar y recibir asilo establecido en el artículo 22.7 de la Convención Americana, leído en conjunto con los artículos 8 y 25 de la misma, garantiza que la persona solicitante de estatuto de refugiado sea oída por el Estado al que se solicita, con las debidas garantías mediante el procedimiento respectivo.

Vemos a lo largo de la sentencia como la corte va dando vaivenes entre el asilo y el refugio, llegando a crear una confusión puesto que en todo momento salta de una figura a otra y concluye sin dejar especificada ninguna de las dos, por lo que se puede entender que para la corte ambas figuras son sinónimas.

A título personal no son sinónimos y mucho menos en la región de América Latina y el Caribe.

OPINIÓN CONSULTIVA OC-25 DE 30 DE MAYO DE 218 DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, INTENTO DE ESCLARECER LAS DIFERENCIAS ENTRE ASILO DIPLOMÁTICO, ASILO TERRITORIAL Y REFUGIO

En julio de 2018, la Corte vuelve a pronunciarse en el tema mediante la opinión consultiva O-C 25 de 30 de mayo de 2018 solicitada por la República del Ecuador, que solicita el esclarecimiento del Instituto de Asilo y su reconocimiento como Derecho Humano en el sistema Interamericano de Protección, donde la Corte intenta definir y dar lugar a cada una de las figuras, al asilo diplomático, asilo territorial y el estatuto de refugiado, haciendo un breve análisis de la misma, podemos resaltar las siguientes observaciones:

La Corte trae a colación que en una oportunidad el Consejo de la Organización de Estados Americanos adoptó una resolución en la que declaró que el derecho de asilo era un “principio jurídico de las Américas” recogido en convenciones internacionales y estaba incluido como un derecho fundamental en la Declaración Americana³² .

Así lo expresa la Corte Interamericana respecto al asilo al recordar que es llamada “la tradición latinoamericana del asilo”³³. Que se encuentra ligada íntimamente a la cláusula de no extradición por delitos o motivos políticos, el cual es el centro de esta protección, como un elemento para combatir la impunidad³⁴ en materia penal, y es utilizada únicamente en la región latinoamericana y los estados sujetos a estos convenios regionales son libres de decidir si prestan la protección o no, no estando obligados a manifestar el motivo de la misma o su rechazo, esto es en virtud de su soberanía.

Seguidamente, a lo largo de la opinión en análisis, la Corte³⁵ destaca que los propios estados de la región coincidieron en que el asilo diplomático no constituye un derecho de la persona, sino una prerrogativa del estado que es soberano.

De los países de la región podemos ver los diferentes criterios al resaltar las siguientes posturas, como Argentina, Belice y Bolivia que consideran que no hay un derecho u obligación estatal de otorgar el asilo diplomático, porque es una prerrogativa del estado que mantiene su soberanía, pero sí reconocen que el derecho humano individual lo que abarca es a buscar asilo.

Sin embargo, la Republica de Ecuador considera al asilo como un derecho humano, “buscar asilo es un derecho, recibirlo es una prerrogativa del Estado asilante; y, no devolver al refugiado o asilado, es una obligación jurídica internacional erga omnes” y es esta última postura la que sostendrá la corte en su conclusión.

No todos los estados pertenecientes al sistema interamericano regulan la figura del asilo diplomático, algunos la regulan expresamente otros por remisión a los convenios³⁶.

La Corte, en el parrafo110 de la opinión en análisis, manifiesta lo siguiente si bien la condición de refugiado, el asilo territorial y el asilo diplomático son todas formas de protección a favor de individuos que sufren persecución, cada uno opera en distintas circunstancias y con connotaciones jurídicas diferentes en el derecho internacional y nacional, por lo que no son situaciones asimilables.

Esto significa que los respectivos convenios y/o legislaciones internas rigen cada situación jurídica y establecen un catálogo de derechos y deberes de las personas asiladas bajo las diversas modalidades.

Vemos que los diferencia y determina como situaciones no asimilables pues cada uno además de regirse por distintas normativas, poseen connotaciones diferentes. Agregando la palabra diversas modalidades (énfasis agregado).

En su análisis del asilo territorial y el diplomático, la Corte³⁷ concluyo que la Declaración Americana de Derechos Humanos en tu articulo 22.7 y la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo XXVII concluye que tienen derecho a solicitar y recibir “asilo territorial” y en ningún caso mencionan el asilo diplomático, por lo que la corte concluye que el asilo territorial es un derecho humano o fundamental protegido por la Declaración y la Convención en tratamiento, pero el asilo diplomático es una facultad soberana de los estados del sistema interamericano y no se encuentra entre los derechos humanos porque no es un derecho del individuo, es una opción que depende de la voluntad del estado de dársela o no, siento una tradición regional³⁸ sujeta a convenios interestatales y normativas nacionales que no ha evolucionado en su regulación y aun se rigen por las convenciones iniciales de varias décadas.

En el mismo análisis deja evidenciado que considera que asilo diplomático, asilo territorial y refugio son tres formas de protección diferentes, en base a los diversos instrumentos internacionales que los regulan, aunque todos están sometidos al principio de no devolución³⁹ en razón que es un derecho erga omnes.

La corte concluye la opinión dejando la siguiente postura respecto del dilema de asilo territorial y asilo, mantiene la postura que el asilo diplomático no se encuentra protegido por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ni la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, por lo que se regulan en las convenciones interestatales y las normas internas.

Para concluir con la postura de la corte en la opinión en análisis destacamos que para ella el elemento en común de las tres formas de protección es el principio de no devolución y las tres son diferentes figuras jurídicas de protección a las personas perseguidas que se encuentra en riesgo su integridad o vida, mientras que el asilo diplomático debe poseer siempre el elemento de perseguido político.

DECLARACIÓN DE BRASIL Y PLAN DE ACCIÓN BRASIL⁴⁰: USO IMPRECISO Y CONFUSO DE AMBOS TÉRMINOS DE ASILO Y REFUGIO

Siguiendo con la imprecisión o uso ambiguo de los términos de asilo y refugio, podemos analizar brevemente el ámbito regional con el Plan de Acción Brasil y la declaración de Brasil que utilizan ambos términos como sinónimos, a lo largo de ambos textos, puede leerse como lo van mezclando, por ejemplo al decir reconocemos que las características y realidades especificas del Caribe requieren un dialogo para la adopción de una estrategia subregional para el desarrollo progresivo de los sistemas de asilo.

En el texto de la Declaración de Brasil se evidencia el trato impreciso o de sinónimos de ambos términos, al decir, entre otras líneas, enfatizamos la importancia de establecer un equilibrio entre las legítimas preocupaciones de seguridad de los Estados y las necesidades de protección de las personas solicitantes de asilo y refugiadas mecanismos tripartitos entre el país de origen, el país de asilo y el ACNUR, y considerando como una buena práctica regional la participación de los propios refugiados.

Vemos como mezclan los términos y en algunos casos los separan, en algunos apartados se refiere a asilo cuando en realidad es al refugio.

En el texto de El Plan de Acción Brasil pueden leerse las siguientes imprecisiones en el uso ambiguo de ambos términos:

Dice el texto “el fortalecimiento de los órganos nacionales de determinación de la condición de refugiado y el mayor involucramiento de las autoridades de asilo. “La identificación oportuna de solicitantes de asilo y otras personas con necesidades de protección”.

El plan posee un programa denominado asilo de calidad, dentro del cual una de sus prioridades es… detectar vacíos en el marco normativo, y en los procedimientos de determinación de la condición de refugiado desde la presentación de una solicitud hasta su resolución final. … definición ampliada de refugiado. Consolidar los sistemas nacionales de determinación de la condición de refugiado . (Énfasis agregado)

El derecho de los solicitantes de asilo a obtener una decisión por escrito debidamente fundada.

Para el desarrollo de protocolos o procedimientos para solicitantes de asilo o refugio se evidencia la separación y nos da a entender que no son sinónimos. Seguidamente continúa con el objetivo siguiente… Repatriación Voluntaria sostener sistemas de asilo de calidad…. Los perfiles de la población solicitantes de asilo y refugiada ayudan a los solicitantes de asilo y refugiados. Dentro del programa en el punto b) Continuar activamente la cooperación binacional entre los países de asilo y origen de los refugiados .

Podemos seguir adentrándonos en el plan de acción Brasil y encontraremos numerosos giros similares a las destacadas. Por economía lo dejamos aquí.

CONCLUSIONES

Vale decir que en Latinoamérica se puede hablar de asilo y refugio como dos institutos de protección internacional con un objetivo en común y diferentes orígenes, causas de protección, procedimiento y legislación.

El asilo en la región posee origen netamente político, el cual dio lugar al asilo diplomático, figura que toma fuerza alrededor de los años cincuenta con las dictaduras que se expandieron por la región en aquel momento.

La figura del asilo es un derecho⁴¹ que posee el Estado y por ende no está obligado a brindar la protección requerida, el Estado posee discrecionalidad respecto de esta decisión.

Por otra parte, el refugio tiene su origen en la convención de Ginebra y está netamente relacionado con los conflictos de guerra, conflictos armados, violencia interna o externa y otros tipos de atentados o persecución a la persona.

El refugio es un derecho del hombre y es por ello que el Estado se encuentra obligado a estudiar la solicitud de refugio y brindar la protección si se encuentra dentro de los supuestos indicados por la convención de Ginebra y su protocolo. Obligación que nace desde el momento que el estado ratifica la convención, el rechazo de la protección solo está ligado a los supuestos específicos que lo eximen y se encuentran detallados en la Convención de Ginebra, su protección esta ceñida al principio de non-refoulement.

Algunas diferencias trascendentes:

El asilo: únicamente puede concederse en las embajadas, legaciones diplomáticas, buques de guerra, aeronaves o campamentos militares⁴².

La solicitud de asilo es estudiada y concedida por el agente diplomático o el comandante de aeronave o embarcación.

El límite para no conceder el asilo político es la voluntad soberana del Estado al que se le solicita protección y la extradición.

El refugio: no se otorga en las misiones diplomáticas, debe ser solicitado en las fronteras y administraciones habilitadas por el país donde es solicitado. El refugio es tramitado y autorizado por funcionarios establecidos por ley según cada país, habitualmente está a cargo el ministerio de relaciones exteriores.

El asilo: es concedido por motivos políticos o delitos relacionados, nace como asilo diplomático y se convierte en territorial al trasladar al protegido al estado protector. Debe resolverse con celeridad y trasladarlo inmediato al territorio del país protector.

El refugio: es concedido a personas perseguidas por motivos varios y que demuestren fundado temor de encontrarse en riesgo su integridad, salud o vida, los motivos son numerosos⁴³ y ampliados con la Declaración de Cartagena de 1984.

El refugio debe solicitarse en los puestos fronterizos o administraciones autorizadas en el país protector y la persona pasa a poseer el estatus de refugiado, en algunos países de la región posee carácter indefinido. La mayoría de las legislaciones nacionales especifican claramente los lugares de solicitud y aclaran que no se puede solicitar en las misiones diplomáticas.

Este planteamiento de imprecisión terminológica o uso ambiguo del asilo y refugio, también podemos trasladarlo al Tratado de Montevideo de 1933, que en su artículo 11 dice el refugio concedido en territorio de las altas partes contratantes aunque en su título se refiere al asilo y refugio político, a lo largo del tratado habla de asilo, salvo en el artículo 11 que trata en todo momento refugio, no mezcla los términos. Dejando un halo de confusión terminológica.

El límite del refugio es la no devolución sin estudiar la solicitud y estar seguro de que no es devuelto a un estado no seguro el conocido como “non refoulement” artículo 33 de la Convención de Ginebra de 1951.

Para concluir ofrezco dos posturas a tomar a nivel regional:

a. Teoría de la diferencia:

Que la región se posicione y defina ambas figuras jurídicas o institutos, establecer las diferencias entre ambos y promover un discurso común en el uso de ambas figuras jurídicas dando precisión a ambos institutos jurídicos, en las normativas nacionales y regional.

Es decir, establecer el origen de cada figura jurídica, promulgar una definición precisa, determinar un procedimiento administrativo y requisitos para cada uno de estos institutos, las causas que dan lugar a la protección. El órgano administrativo responsable de tramitar la petición, tiempo de protección, efectos y beneficios de la protección.

Esta teoría de la diferencia podríamos adjudicarla a Ecuador, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay, Venezuela, son estados que en su legislación migratoria o constitución nacional hacen una clara diferencia respecto de ambas figuras, pero carecen de una publicación especifica del procedimiento de asilo político, cada cual se rige por las convenciones regionales firmadas y criterio propio en cada delegación diplomática.

b. Teoría de la Unificación:

La segunda propuesta, sería la de inclinarse por la postura europea donde el asilo es el que da lugar al estatus de refugiado.

En este caso, consiste en alinear ambas figuras, entendiendo al asilo como figura que da lugar al refugio o viceversa y especificando que el asilo diplomático y territorial es un tipo específico de refugio teoría que intenta implantar la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su opinión Consultiva OC-25/18 de 30 de mayo de 2018, solicitada por la República de Ecuador.

Esta teoría unificadora podríamos adjudicarla a los instrumentos internacionales que dan un tratamiento casi de sinónimo a ambas figuras, La Convención de Asilo de 1928 en la Habana. La Convención sobre Asilo y Refugio de 1930 de Montevideo. El Plan de Acción Brasil y su declaración, la Corte Interamericana al pronunciarse en este aspecto y Argentina, aunque podríamos indicar otros países que por economía no fueron expuestos en el análisis.

Aunque después de expuestas las diferencias y similitudes podría afirmarse que ambos institutos son diferentes por la naturaleza de la persecución y las facultades que tiene el estado que recibe la solicitud, teniendo en cuenta que en el asilo posee el derecho de decidir y no está obligado a explicarse, es libre de calificar la naturaleza del delito. Sin embargo, en el refugio está obligado a recibir la solicitud y mientras decide darle protección y motivar fundadamente el rechazo de ser el caso.