1. INTRODUCCIÓN

El hecho más significativo en el proceso de integración centroamericano ocurrió en 1951 con la suscripción, en San Salvador, de la Primera Carta de la Organización de Estados Centroamericanos (ODECA), la cual fue suscrita, por todos los gobiernos centroamericanos, Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua y Cos3ta Rica, excepto Panamá; país para el que la Carta, dejaba abierta la posibilidad para una futura adhesión. Esta carta fue modificada en 1962.

La ODECA, consistió en un esfuerzo político cuya conformación articulaba una institucionalidad muy amplia, que poco llegó a concretarse. Fue un intento de diálogo político en la región, llevada a cabo mediante la reunión de cancilleres, que prometía sustituir los fracasados viejos sueños de generar una Federación Centroamericana, por un proceso que se abría como nuevo paradigma, a partir de la constitución de la OEA. Esta organización, significó, al menos simbólicamente, que Centroamérica fuese vista como una sola región, cuestión que hasta el momento solo era del imaginario de unos cuantos¹.

Nos dice Diana Santana² que mediante un tránsito de ideas políticas de integración a otras de corte económico, se optó por un esquema gradual de integración económica. Con ello se dio lugar al Tratado General de la Integración Económica Centroamericana (TGIE), suscrito en Managua el 13 de diciembre de 1960, el cual dio lugar a lo que se conoció como Mercado Común Centroamericano (MCCA), producto de diversas negociaciones que tendían a ajustar a la organización de Estados integrados en la ODECA, con las instituciones que posibilitaran los objetivos comerciales y de desarrollo.

Maza³, ha señalado que al entrar en vigor la nueva carta de la ODECA en 1965, la estructuración del MCCA, tomó nuevas bases, que significaría una subordinación de la estructura institucional del MCCA a la de la ODECA.

En los inicios de los 90s, nos dice Caldente y del Pozo⁴, comienza una etapa en la que los presidentes centroamericanos manifestaron su voluntad de avanzar en el proceso adecuándolo al planteamiento del nuevo regionalismo en un mundo globalizado a través del Protocolo de modificación a la segunda carta de la ODECA, conocido como Protocolo de Tegucigalpa (PT) que entra en vigencia en 1991, y el Protocolo de modificación al Tratado General de Integración Económica Centroamericana, conocido como Protocolo de Guatemala (1993), los cuales como tratados originarios del Sistema de Integración Centroamericana (SICA), renuevan las bases institucionales del actual proceso que conocemos.

Paralelo a este sistema de integración surge el Tratado de libre Comercio entre Centroamérica, República Dominicana y los Estados Unidos suscrito el 5 de agosto de 2004 entre los países centroamericanos, República Dominicana y los Estados Unidos, siendo de aplicación bilateral entre los Estados Unidos y cada país. Además, en algunos aspectos actúa como normativa intrarregional centroamericana y también complementa al TLC entre centroamericanos y República Dominicana.

En este contexto de integración primero política, luego económica y finalmente de esta última en unión con aquella, así como de la suscripción del DR - CAFTA, aún no se logra dilucidar una integración basada en una política pública común que permitiese ejecutar procedimientos de adquisiciones públicas, a través de instituciones de índole regional, que facilitasen, la compra de bienes y servicios, así como la construcción de obras, que pudiesen promover el acercamiento de la región centroamericana, a sectores empresariales de índole mundial dispuestos a invertir a nivel regional, y no bajo una visión individual de oferta y demanda en cada país centroamericano, mediante la presentación de ofertas en procedimientos de licitación o concurso aislados y de índole nacional.

Surgen aquí las siguientes interrogantes, ¿podría una política dirigida a la gestión y ejecución de adquisiciones públicas regionales, contribuir a la integración centroamericana?, pero, además, ¿tiene cabida una reforma institucional en el marco estructural, organizativo y funcional del SICA, en pro de la creación de instituciones de índole regional para llevar a cabo este tipo de adquisiciones aplicando una normativa común? ¿O basta con el DR - CAFTA como normativa regional en esta materia?

Se trataría de una especie de noción supranacional de las adquisiciones o compras públicas a nivel centroamericano, es decir, trascender más allá de las fronteras de cada país, tratando de armonizar sus legislaciones, a raíz de una política común, promoviendo la creación, organización y desarrollo de instituciones regionales encargadas de gestionar los procedimientos de adquisiciones de índole regional, en base a licitaciones y concursos para realizar compras a gran escala.

El debate se centraría no sólo en la estructuración de una política pública regional de compras o en implementar iniciativas comunes entre los países, a menor escala, sino también, en la creación de una normativa de carácter regional o en una armonización de las legislaciones, sin contar con un marco jurídico de referencia o base supranacional, lo que nos llevaría a pensar en instituciones regionales de compra o en la celebración de convenios entre entes públicos de los países, en pro de la celebración de adquisiciones conjuntas, procurando atraer las mejores ofertas de parte de los proveedores.

Siguiendo una metodología descriptiva - analítica de fuentes bibliográficas directas, legislaciones, políticas públicas, planes de desarrollo, así como a través de la sistematización de fuentes documentales, se pretende en este trabajo, analizar su contenido, marco institucional y jurídico en materia de adquisiciones públicas como una política regional centroamericana de desarrollo sostenible de cara al inversionista y a la posible satisfacción de necesidades colectivas de índole regional.

2. BREVE RESEÑA DEL PROCESO DE INTEGRACIÓN CENTROAMERICANA

Los órganos centrales que componen actualmente al SICA, de conformidad al Protocolo de Tegucigalpa (PT) en su artículo 12, son: a. La Reunión de Presidentes (RP); b. El Consejo de Ministros (CM); c. El Comité Ejecutivo (CE); d. La Secretaría General (SG SICA). Forman parte de esta institucionalidad, además, del Parlamento Centroamericano (PARLACEN); La Corte Centroamericana de Justicia (CCJ); y, El Comité Consultivo (CCSICA).

Señala Santana5, que los primeros órganos mencionados, se constituyen en un arreglo intergubernamental, por representantes de los Estados Miembros, cada uno de los integrantes, con su propio derecho a voto en los procesos de toma de decisiones. Los segundos son instituciones que tienen un carácter regional pero que poseen limitado contrapeso para las primeras en lo que concierne a la puesta en marcha de las decisiones.

La misma autora⁶ nos sigue diciendo que la evidencia de esta configuración institucional, se desprende del Considerando y los artículos 13, 14 y 15 del PT, que no dejan cabida a contradicción alguna sobre esta afirmación, ya que indican que la Reunión de Presidentes es el órgano supremo del SICA, al que todo el sistema institucional debe dar seguimiento en todas las decisiones adoptadas por este y coordinar su ejecución. Esto se hace aún más evidente de acuerdo a lo planteado por el PT que define a la RP como un órgano de deliberación política, cuya función principal es: Definir y dirigir la política centroamericana, estableciendo las directrices sobre la integración de la región, así como las disposiciones necesarias para garantizar la coordinación y armonización de las actividades de los órganos e instituciones del área y la verificación, control y seguimiento de sus mandatos y decisiones (artículo 15.a PT).

Llegados a este punto, es deber señalar que una novedad que plantea el SICA frente a sus predecesores (ODECA y MCCA) en el proceso de integración, es la figura de la Presidencia Pro Tempore (PPT)⁷ en las que se enmarcan las reuniones de la RP, la cual se encarga a uno de los Estados miembros ejerciéndose de manera consuetudinaria⁸. El Estado que ostenta la PPT se instaura como “vocero” de Centroamérica, como ente articulador político del sistema, durante el semestre posterior a la realización de la última reunión ordinaria de presidentes. Es esta institución la que se convino que daría seguimiento a todas las decisiones adoptadas en las cumbres de presidentes y que además coordinaría su ejecución dentro de los traspasos de un país a otro.

Con lo descrito en líneas anteriores, Santana⁹ afirma que, con el SICA, se plantea un modelo integracionista regional centroamericano que parte de la necesidad de instituciones que analicen, fiscalicen y presenten propuestas de acciones regionales conjuntas. Dadas las experiencias de fracaso de los proyectos integracionistas predecesores, en este ámbito, el SICA, se presentó como un nuevo marco institucional, no obstante, desde su inicio la propia institucionalidad mostraba muchas dificultades para ejecutar y administrar adecuadamente su agenda debido a la complejidad y dispersión de la estructura institucional lo que impedía un efectivo cumplimiento de los compromisos comunitarios adquiridos.

Se entiende así al SICA como un modelo de integración, con una estructura u organización, la cual funciona en base a grandes acciones de índole política - económica y social emitidas de su órgano rector, materializadas por una serie de órganos o instituciones regionales, a través de la asignación a las mismas de una serie de competencias o funciones, otorgadas en un protocolo constitutivo y en una serie de normativas o directrices secundarias.

Ese marco juicio - institucional de naturaleza supranacional, prevalece sobre el ordenamiento jurídico e institucional nacional, es una especie de cesión de soberanía en pro de un sistema macro de integración, que promovería el desarrollo sostenible a nivel regional, produciendo efectos individualizados para cada nación.

3. LAS ADQUISICIONES PÚBLICAS EN CENTROAMÉRICA

Todos los países centroamericanos cuentan con un marco legal¹⁰, bajo el cual se regulan sus adquisiciones de bienes y servicios para las dependencias del Estado, las entidades descentralizadas, autónomas, unidades ejecutoras y gobiernos locales, algunos como es el caso de Nicaragua, incluso presentan una normativa para regular las compras de la Administración central¹¹ y otra para las locales¹².

Al respecto, Jaime Rodríguez Arana citando a José Antonio Moreno Molina¹³ nos dice que:

Pese a la estabilidad y previsibilidad que debieran caracterizar a este sector del ordenamiento jurídico-público esencial para el adecuado funcionamiento de las Administraciones Públicas así como para la eficaz prestación de servicios a los ciudadanos, la contratación pública ha sido sometida en los últimos años en todos los países de América Latina a un sinfín de reformas normativas, impulsadas y planteadas la mayoría de ellas por los legisladores y gobernantes nacionales con el objetivo de simplificar y hacer más eficaz el procedimiento jurídico administrativo de contratación.

Por su parte, ^Obregón, Villasuso y Herdocia¹⁴, citando a Arozamena y Weinschelbaum, señalan que:

El volumen de transacciones en las que el sector público participa como comprador en todos los países, obliga al buen desempeño de los sistemas de compras para el buen funcionamiento de la economía y el desarrollo, dado que representan porciones sustanciales del producto bruto de cualquier país, incluyendo una variedad de bienes y servicios y, los procesos de adquisición son complejos e incluyen múltiples etapas. El fortalecimiento institucional para gestionar las compras públicas con eficiencia, eficacia y transparencia desafía a los centroamericanos. Los mecanismos de compras públicas difieren, algunos países de la región tienen más tradición en la conducción de las compras públicas y asignan más recursos que otros. A la vez, los recursos financieros que se designan para las compras gubernamentales no son suficientes para cumplir con las demandas de la ciudadanía en inversión pública.

En este marco o visión legal y financiera común de las compras públicas centroamericanas, hay que señalar que, aún con ciertas diferencias lógicas, se vive en la actualidad una especie de armonización legislativa y administrativa, sobre la base, y con carácter transversal de principios generales¹⁵, bastante comunes, basados, en la libre competencia, la igualdad, la publicidad, transparencia e integridad.

Así mismo, hay una especie de regulación común en cuanto a los procedimientos a seguir para obtener las mejores ofertas (tendencia legislativa común), basados en la licitación, compra menor, directa y el concurso¹⁶, con unas etapas y tramitología que los integran, muy parecidos, es decir, una etapa preparatoria, la apertura del procedimiento, la convocatoria, la presentación de ofertas, en base a un pliego de bases y condiciones (Documento de la licitación), la evaluación de las mismas, la adjudicación, formalización del contrato y su ejecución.

Las figuras contractuales¹⁷ no escapan de esa tendencia de armonización, en cuanto a regulaciones comunes, basadas en definiciones de los contratos de obras públicas, suministro de bienes, servicios generales y consultorías, con rasgos similares, cláusulas muy parecidas en su contenido, regulación y finalidad, haciendo énfasis en fenómenos internos o externos al contrato, como la entrada en vigencia del mismo, su finalización, la revisión de precios, su modificación por causales externas (subida de precios del combustible, materiales de construcción), la recepción del objeto contractual, la cesión y subcontratación, entre otras.

En cuanto al marco legal de derechos y obligaciones de las partes es también, con algunas variaciones, de índole muy común, así, en cuanto al contratista, por ejemplo, la ejecución del contrato y la recepción del pago, en cuanto al contratante, la recepción del objeto contractual en tiempo y forma y el pago. Sin olvidar que los sistemas legales centroamericanos, recalcan las prerrogativas estatales, en favor de la modificación unilateral del contrato (ius variandi, en porcentajes pre establecidos), la suspensión, resolución o rescisión del contrato, imposición de multas, ejecución de garantías, sin dejar de lado, el ejercicio de un Derecho sancionador y disciplinario, aplicable tanto a los oferentes, contratistas como a los funcionarios públicos respectivamente.

Por su parte, el sistema de garantías y fianzas1¹⁸, sigue caminos muy parecidos, al basarse en medios o mecanismos de garantías que acompañan a las ofertas, en pro del mantenimiento de la seriedad de la oferta y con ello evitar una posible huida de los mismos, vaciando de competidores al procedimiento de evaluación, así como medios para garantizar el cumplimiento del contrato y con esto la satisfacción de la necesidad que da origen al procedimiento en sí, en base a las reglas y bases de la contratación, así como al modelo contractual contenido en las mismas, sin olvidar garantías por adelantos y desembolsos previos.

A nivel centroamericano, también, se observa la utilización de métodos alternos de resolución de conflictos, como la mediación, la conciliación y el arbitraje, como un medio más rápido y eficiente para llegar a arreglos amistosos, evitando así un posible control judicial, más largo, cansado y caro.

No se puede dejar pasar, el hecho de una innovadora regionalización de mecanismos o sistemas electrónicos¹⁹ para la tramitación de los procedimientos de las contrataciones administrativas, en cada uno de los países que integran la región centroamericana, hablamos de sistemas electrónicos, para la inscripción de proveedores, la renovación de sus registros, la actualización de sus datos, la obtención de información referente a los procedimientos (convocatorias, documentos bases de licitación, resoluciones de adjudicación) hasta la remisión de documentos por las partes entre sí (notificaciones electrónicas, solicitudes de aclaraciones, envío de ofertas) e incluso la celebración de trámites conjuntos, sin lugar a dudas, el futuro electrónico de las contrataciones (evaluaciones en línea o por videoconferencias).

En todos los países centroamericanos, las entidades del Poder Ejecutivo, además de ser las responsables de la administración del sistema de compras, tienen por ley asignado un rol supervisor. Las funciones de fiscalización la realizan las contralorías o cortes de cuenta, cumpliendo un papel de control externo e independiente²⁰.

Como se puede apreciar es indiscutible, una tendencia a la armonización de los sistemas legales de adquisiciones públicas en cada uno de los países centroamericanos, lo cual implica un acercamiento en las bases legales, pero no implica aún, ni la aprobación de una legislación centroamericana común de la materia, ni mucho menos la organización de una estructura ejecutora de los procedimientos de compras públicas, dentro del engranaje estructural del SICA, ni mucho menos, una política común de índole regional, la cual sirva de base a esa legislación, implicando una organización, el ejercicio de competencias y finalidades comunes.

Esa armonización legal, podría implicar un primer paso hacia una política y derecho comunitario en materia de adquisiciones públicas, podríamos ya contar con un primer movimiento, muy importante, por cierto, porque podría implicar un consenso inicial, en los componentes básicos de una legislación regional (principios, procedimientos, tramitología, estructura organizacional, etc.), en pro de solventar necesidades colectivas, con una visión regional, pero desde el punto de vista del Derecho Administrativo, en otras palabras no se está frente a un escenario árido, sino en un campo fértil para presentar propuestas al respecto.

3.1. Especial referencia al DR - CAFTA en materia de contrataciones públicas y su relación con el proceso de integración centroamericana

Como se señaló, al inicio de este artículo, el DR - CAFTA, surge de forma paralela al Sistema de integración centroamericana (SICA), como un tratado de libre comercio suscrito entre los países centroamericanos, República Dominicana y Estados Unidos.

Al respecto, Mauricio Herdocia²¹, nos dice que:

Al constituirse el Sistema de la Integración Centroamericana (SICA), se le dio un importante sesgo hacia el exterior. Se promovió su capacidad de entablar relaciones y vínculos con otros países y bloques de países. En este sentido ha sido práctica regional la suscripción de tratados de libre comercio (TLC), rigiéndose estos instrumentos internacionales por las normas vinculadas al Derecho de los Tratados fundamentalmente, en tanto que el Derecho Comunitario constituye un espacio normativo singular, con normas especiales que los Estados han ido construyendo gradual y progresivamente como parte del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA). Cuando los países centroamericanos suscriben un TLC, estos dos regímenes entran en convivencia y relación, tocando fronteras comunes como la creación de una zona de libre comercio y otros ámbitos donde preexiste una normativa centroamericana y acuerdos internacionales amplios y desarrollados. El DR-CAFTA en su sistema de contrataciones públicas es novedoso con relación a otros TLC suscritos por los centroamericanos, al contemplar -en este campo- una triple relación entre las partes, lo que le permite desglosar un régimen de actuaciones inter partes. De esta forma, la pluralidad de partes se subdivide a su vez entre: 1. Normas que se aplican entre los Estados Unidos y cada una de las otras partes. 2. Normas que se aplican entre las partes centroamericanas y 3. Normas que se aplican entre cada parte centroamericana y la República Dominicana. Lo importante aquí es la existencia, posiblemente por primera vez, de un tramo normativo “intrarregional”, dentro de un tratado internacional. Es decir, un “corredor normativo” que rige las relaciones centroamericanas y que se suma a la legislación integracionista preexistente.

Amy Ángel²² señala que dado que el DR-CAFTA es de aplicación multilateral, esto implica que disciplinas que no estaban reguladas por los instrumentos de la integración, ahora forman parte de las relaciones comerciales entre los países centroamericanos, entre ellos el de contratación pública. Por su parte, Anabel González²³ apunta que, la coexistencia de regímenes se presenta por ejemplo, en materia de comercio de bienes; y, que la aplicación exclusiva del DR-CAFTA, ocurre sobre todo en las áreas de contratación pública, inversión, comercio de servicios, propiedad intelectual, laboral y ambiental.

El hecho que el DR-CAFTA contenga normas aplicables al interior de Centroamérica, no significa en modo alguno, ni la sustitución ni la derogación de un régimen por otro; simplemente se está en presencia de la generación de “normativa regional” dentro de un Tratado de libre comercio con un tercer Estado, lo que no afecta y más bien enriquece y amplía el contenido normativo de la integración.

Es decir, el DR-CAFTA no constituye un impedimento para que Centroamérica continúe reforzando y ahondando su proceso integracionista. Más aún, la norma debe entenderse como una puerta abierta a profundizar la integración. En este caso particular, debe tenerse presente que la normativa CAFTA sobre contratación pública ocurre en un espacio donde el proceso no ha generado normativa comunitaria sustantiva, razón por el cual el DR-CAFTA y cualquier otro instrumento internacional -en la medida en que los países centroamericanos lo acepten- pueden enriquecer el patrimonio regional.

sí, el capítulo 9 del Tratado, se refiere a la contratación pública, su objetivo es garantizar que las partes otorguen acceso a los proveedores, bienes y servicios de las otras partes en sus contrataciones públicas. Incluye compromisos sobre el ámbito de aplicación y cobertura, plazos para el proceso de presentación de ofertas, documentos de contratación, especificaciones técnicas, requisitos y condiciones para la participación de proveedores en las contrataciones, procedimientos de contratación, adjudicación de contratos, garantía de integridad en las prácticas de contratación, excepciones a la contratación, revisión nacional de impugnaciones de proveedores y modificaciones y rectificaciones a la cobertura. El capítulo aplica a todas las contrataciones públicas de las partes realizadas por cualquier medio, incluyendo contratos de concesión de obras públicas, y las normas se rigen por los principios de trato nacional y de nación más favorecida.

En dicho Tratado se acordó la obligación de publicar toda legislación que afecte las compras públicas; y poner toda la información a disposición del público. Se convino que no se establecerán especificaciones técnicas que puedan crear obstáculos innecesarios al comercio; por lo que, deben diseñarse en términos de desempeño y basarse en normas internacionales o estándares nacionales reconocidos. Asimismo, se pactó que los contratos deben adjudicarse mediante procedimientos de licitación abiertos. Sin embargo, en ciertos casos las entidades contratantes podrán adjudicar contratos por otros medios distintos, siempre que estos no se utilicen como medio para evitar la competencia o para proteger a proveedores nacionales.

En el DR-CAFTA, las partes se comprometen a respetar la libertad de cada uno para desarrollar una nueva política de contratación, siempre y cuando no quebrante lo dispuesto en el capítulo sobre la materia de contratación pública.

Es lógico pensar, que estamos frente a sistemas complementarios, el DR - CAFTA propio del Derecho Internacional, frente al sistema de Derecho Comunitario propio del SICA, que en materia de contrataciones públicas no posee una legislación común, es decir que aquel regula una materia, entre los países centroamericanos y terceros (en este caso Estados Unidos y República Dominicana), pero en ningún momento constituye un obstáculo, para que los países centroamericanos, pudiesen crear sus propias normas y políticas o una legislación comunitaria en contrataciones públicas, aplicable entre los países centroamericanos y otros países, en tanto en cuanto, lógicamente no hubiese contradicción con las normativas de un tratado preexistente como sería el DR - CAFTA.

3.2. Propuesta de una legislación y una política pública regional sobre contrataciones administrativas como un medio de integración centroamericana

Como vimos anteriormente, el art. 15 del Protocolo de Tegucigalpa²⁴ nos dice que: Corresponde particularmente a la Reunión de Presidentes: a) Definir y dirigir la política centroamericana, estableciendo las directrices sobre la integración de la región, así como las disposiciones necesarias para garantizar la coordinación y armonización de las actividades de los órganos e instituciones del área y la verificación, control y seguimiento de sus mandatos y decisiones.

Por su parte, Santos Carrillo²⁵, nos dice que de acuerdo a los patrones institucionales del SICA, corresponde a los distintos Consejos de Ministros sectoriales la materialización de las políticas, que se gestan en el marco de sus secretarías respectivas. Una vez definidas, con la mediación del Comité Ejecutivo, se elevan a la aprobación de la Reunión de Presidentes, que lo hace por consenso. Sin embargo, esta decisión presidencial no conlleva obligatoriedad ni juridicidad subsidiaria. Esta última sólo se establece mediante la aprobación de un reglamento en el seno del Consejo de Ministros sectorial correspondiente, firmada por los Ministros representantes de cada país que esté dispuesto a implementar la política.

En este caso, la publicación en el diario oficial nacional incorpora la política a los marcos jurídicos nacionales. Sin embargo, el SICA no tiene definidas competencias específicas en materia de política, que quedan bajo el control y seguimiento de los gobiernos respectivos una vez han sido incorporados a su sistema político y jurídico. Tampoco dispone de instrumentos financieros que permitan su financiación directa. Hasta entonces, las acciones de políticas aprobadas pueden ser implementadas por iniciativa de las distintas secretarías de los Consejos de Ministros sectoriales del SICA, con la colaboración y el compromiso de los gobiernos, pero no de forma vinculante.

Nos sigue diciendo Santos²⁶ que, tras los distintos intentos fallidos de reforma, el “Relanzamiento de la Integración Centroamericana”, un programa impulsado a finales de 2010, consiguió ordenar la agenda y retomar la dinámica de formulación de políticas en torno a cinco ejes, confirmando de esta manera la apuesta por la multidimensionalidad y por los objetivos de desarrollo. Estos ejes fueron el de seguridad democrática, integración económica, integración social, prevención y mitigación de desastres naturales y de efectos del cambio climático y fortalecimiento institucional. En este marco se han conseguido poner en marcha un conjunto de iniciativas de política pública regional, algunas de gran relevancia internacional como la Estrategia de Seguridad de Centroamérica, y de impacto, como la compra conjunta de medicamentos.

Como se puede apreciar entre esos ejes integradores, lógicamente, no se hace referencia a la posibilidad de la integración normativa en materias propias de Derecho Administrativo, como mecanismos de adquisiciones públicas regionales, tanto a nivel legal como administrativa, porque se entiende que dichos ejes, son referencias generales de los cuales podrían nacer esas legislaciones comunes e incluso esas políticas regionales, entre las cuales habrá que afirmar no se ha encontrado, entre las diversas que ha puesto en marcha el SICA, una referente a la implementación de un sistema regional de compras públicas, sino que como se ha señalado valiosos, pero particulares intentos, como el de la iniciativa de compra conjunta de medicamentos.

Sobre esta última iniciativa, José Gabriel Villegas y Milagros Cruz²⁷ nos dicen que, en el sector de la salud, el SICA ha adoptado, a partir del mandato presidencial de 2009, procesos de negociación conjunta de precios y compra de medicamentos por medio de la Secretaría Ejecutiva del Consejo de Ministros de Salud de Centroamérica (SE-COMISCA). Mediante el proceso de negociación conjunta se ha alcanzado, entre 2012 y 2013, un ahorro de US$ 20 millones para los servicios públicos de salud de los países participantes, lo cual representa una disminución de 40% en los precios de compra de medicamentos para el conjunto de la región. En 2014, se logró un ahorro aproximado de US$ 2.9 millones en la negociación de 22 medicamentos, de los que se adjudicaron 13. Como se podrá apreciar esta iniciativa se trató de una especie de acción conjunta entre los países, pero no en base a una legislación común, ni constituye, tampoco una política ya estructurada para regular compras públicas regionales en otras áreas.

Al respecto, hay que señalar que la Estrategia Centroamericana de ComprasPúblicas2011-2015,instrumentada por el Instituto Centroamericano de Administración Pública (ICAP)²⁸, tiene por objetivo: i) la generación de conocimiento de las compras públicas en la región centroamericana;

la incorporación de la nueva gestión pública en la actividad de compras del Estado en los países de la región; y iii) la estandarización de normas y procedimientos de compras públicas en la región.

En este contexto de organización y funcionamiento del SICA, y teniendo en cuenta esas experiencias, se puede apreciar, que la aprobación de una legislación regional, es decir una regulación de Derecho Comunitario en materia de compras públicas, debería de nacer de una decisión de la Reunión de Presidentes, mientras que la política pública, en pro de la ejecución de la misma, podría nacer del Consejo de Ministros, como una propuesta a ser aprobada por la misma Reunión de Presidentes, la cual podría también promover una reforma a la estructura u organización institucional del SICA, para la ejecución de dicha legislación, de una política regional, en base a la posible creación de órganos ejecutores de índole administrativa por así decirlo, que pudiesen llevar a cabo procedimientos comunes de adquisición a nivel regional, lo cual lógicamente dependería no sólo de la publicación en Diarios o Gacetas nacionales o regionales, sino de una política con partidas presupuestarias y financieras comunes, para la implementación, ejecución y desarrollo de una iniciativa de este tipo a nivel centroamericano.

Esa iniciativa, implicaría proponer la regionalización de ese primer intento de armonización que están viviendo las legislaciones de cada país centroamericano, en adquisiciones públicas, mediante la aprobación de una posible legislación común, es decir verdadero Derecho Comunitario centroamericano en materia de compras públicas, con los siguientes lineamientos generales:

Objetos y materias excluidas comunes, es decir las materias que estarán reguladas y excluidas de esta regulación a nivel regional.

Principios reguladores básicos y comunes²⁹, que sirvan de base a un posible sistema centroamericano de compras públicas, por ejemplo: la transparencia, la igualdad, la libre competencia, la implementación de incentivos, la publicidad, el acceso a información, la integridad, entre otros.

Órganos regionales adscritos al SICA, con una finalidad normativa e incluso de ejecución de procedimientos de adquisición a nivel administrativo.

La regulación de un conjunto de derechos y obligaciones de los sujetos contractuales, así como de las prerrogativas exorbitantes³⁰ propias de los entes contractuales o de los regionales en pro del interés público común centroamericano, es decir reglas de resolución, rescisión, modificación, suspensión contractual, entre otras.

Procedimientos de licitación y concurso, con una tramitología común, la cual implique reglas y trámites claros, ordenados y preestablecidos, para promover la libre competencia en pro de la obtención de las mejores ofertas.

Lo anterior implica una etapa preparatoria (organización de documentos, aspectos presupuestarios, planificación, etc.), una etapa de apertura del procedimiento y convocatoria a los proveedores, una tercera etapa de entrega, apertura y evaluación de ofertas, para finalmente pensar en una etapa de adjudicación y formalización contractual.

El desarrollo e implementación de mecanismos comunes de ejecución³¹, supervisión y recepción de objetos contractuales, posteriores a las etapas constitutivas de esos procedimientos.

La regulación de definiciones y clausulados básicos propios del contenido de contratos administrativos, no digamos a nivel estándar, pero si al menos como un conjunto de reglas comunes para las partes contractuales de índole regional, para evitar interpretaciones antojadizas en la medida de lo posible. Esto nos podría llevar a la creación de documentos básicos o estándar a utilizar e implementar en la formalización contractual.

Lo anterior podría servir también para pensar en documentos estándar de notificación, de presentación de ofertas, de certificados comunes para corroborar la inscripción e incluso la capacidad jurídica y financiera de los proveedores, resoluciones de adjudicación con contenidos al menos formales de índole común, entre otros.

- La implementación de un sistema electrónico centroamericano de contrataciones administrativas, que permitiese la inscripción en línea de proveedores regionales, el desarrollo de un sistema de notificaciones electrónicas regional, la formalización mediante firma electrónica regional, entre otros aspectos propios de otra investigación con rasgos administrativo - informáticos.

- Analizar la posibilidad de ejecutar un sistema de garantías y fianzas, que permitiesen la utilización de garantías regionales ya sea de índole pecuniario o notarial, tanto para el mantenimiento de la seriedad de las ofertas, como para el cumplimiento de los contratos y la recepción de anticipos, lo cual trasciende de los alcances de este estudio y se convierte en una materia de índole especializado en el ámbito financiero y mercantil.

- Hablar de un posible Derecho Administrativo sancionador o disciplinario regional en el ámbito de las compras públicas.

Esa posible legislación común, sería la base para la organización y ejecución de una política pública de compras regionales a nivel centroamericano, la cual podría implicar el mecanismo de ejecución del consenso legislativo ya alcanzado, a través de esa decisión de la Reunión de Presidentes, involucrando una posible reforma de la estructura institucional del SICA, que implicase la creación de una institución regional en materia de compras públicas, con dos competencias principales, la primera de índole normativo, la segunda de carácter ejecutivo, es decir una especie de Unidad normativa de adquisiciones centroamericana y un Área de adquisiciones centroamericana.

Así, la competencia normativa, significaría la emisión de directrices regionales en pro del acercamiento de las legislaciones internas a lo regulado en la de carácter comunitario, así como el mantenimiento de esa armonía entre ambos tipos de normas, con la finalidad de conseguir los aspectos propuestos de forma previa.

Mientras que la segunda, poder ejecutar procedimientos de licitación o concurso con implicancias regionales, por ejemplo, la construcción de una carretera, de un puente transfronterizo, la adquisición de medicamentos, el suministro de servicios regionales, entre otros más, dejando claro está. la tramitación de procedimientos de adquisición de menor escala en manos de las entidades ejecutoras nacionales de cada país.

En otras, palabras, la construcción de un puente transfronterizo, como lo fue el puente Santa fe entre Nicaragua y Costa Rica³², se podría realizar mediante la ejecución de un procedimiento regional de licitación pública, el cual implicase, no sólo la construcción del puente, sino también de los acceso fronterizos, para su adecuada utilización, a través de la suscripción previa de un contrato de obra pública regional, lo cual facilitaría la utilización inmediata del puente, y no como sucedió en la realidad, que el mismo no pudo utilizarse, por la falta de construcción del acceso fronterizo por uno de los países. Pensemos, en otros ejemplos, el mantenimiento regional de la carretera panamericana que une a los países centroamericanos o la construcción de mecanismos de conexión eléctrica o de telecomunicaciones, entre otras grandes obras de índole regional.

Otro punto importante, de esa política regional, sería el impulso de partidas presupuestarias y de financiamiento, tanto para el funcionamiento de esa posible nueva institución regional, como para el desarrollo de ambas competencias, con la finalidad de implementar las bases para la futura creación de algunas de las propuestas que se han presentado en esta oportunidad, por ejemplo, el sistema electrónico centroamericano de contrataciones administrativas ³³ .

Ese financiamiento, podría, como en toda contratación, someterse a criterios de planificación coherentes con la planificación estratégica de la propia entidad normativa - ejecutora regional, con la finalidad de responder a los objetivos estratégicos, misión y visión de la región en función de los cuales se programarían y efectuarían las adquisiciones y contrataciones centroamericanas, implicando un pensamiento, una labor, una planificación regional, para la obtención de resultados que facilitas en el desarrollo sostenible en diversas materias de interés en Centroamérica, como el transporte terrestre y acuático, comercio, vías de acceso, salud y educación, acceso a servicios públicos.

Finalmente, entre diversos aspectos que podría contener esta política, sería fundamental organizar una estrategia de acercamiento tanto a entidades financieras internacionales, como a grandes inversores, con un conjunto de proyectos de índole regional, que pudiesen resultar atractivos, tanto para la obtención del financiamiento como para su ejecución, pero sobre todo para su desarrollo, gestión y mantenimiento a largo plazo, con una visión sustentable³⁴ y de auto sostenibilidad tanto económica, social como ambiental³⁵, lo cual podría implicar la elaboración de una labor investigativa que, también, trasciende los objetivos de este trabajo, es decir una propuesta, abierta al debate, de una legislación y una política pública regional de contrataciones administrativas, como un medio de integración en la región centroamericana.

CONCLUSIONES

La integración centroamericana, como una intención política, económica y social de unir a los pueblos centroamericanos, se convierte en un interesante contexto para la organización de un conjunto de directrices y políticas públicas en diversas materias, que sirvan de horizonte a seguir para el desarrollo sostenible de dicho proceso, entre las que actualmente no sobresale la de adquisiciones públicas, más que como intentos de convenios entre países o entidades (compra conjunta de medicamentos), para la adquisición de bienes o servicios de forma parcial, pero no como una política conjunta, como un esfuerzo unificador de acciones y gestiones, bajo un sistema de consenso, para lograr mayores niveles de eficiencia y eficacia en la satisfacción de necesidades colectivas comunes más allá de las fronteras que nos dividen.

En este contexto se pudo encontrar que figuras propias del Derecho Internacional, como el Tratado (DR - CAFTA), el cual contiene reglas que regulan las compras públicas entre los países centroamericanos y terceros (Estados Unidos), forma un sistema paralelo y complementario al Derecho Comunitario centroamericano, sin impedir el desarrollo de una legislación y política común en materia de contrataciones públicas a nivel regional, en relación con otros países, sin que lógicamente, contradigan las normas contenidas en dicho tratado.

Se puede apreciar, de la simple consulta de las legislaciones de adquisiciones o compras públicas de cada país centroamericano, una tendencia de armonización legislativa, en cuanto a unificación de objetos y materias excluidas, así como en los principios inspiradores (Transparencia, publicidad, competitividad, entre otros), en los órganos administrativos que emiten normativas o gestionan las adquisiciones, sin olvidar la regulación de los trámites (convocatorias, elaboración de pliegos, presentación de ofertas, evaluación de las mismas, adjudicación) más o menos unificados, que integran los procedimientos de compra (licitaciones y concursos), así como el contenido y clausulas generales de algunos contratos (obra pública, suministro de bienes, servicios, consultorías).

Lo anterior implica un significativo esfuerzo, un gran avance, hacía sistemas homogéneos y estándares de adquisiciones públicas regionales, con el ánimo de adaptarnos a iniciativas de gestión de buenas prácticas, procurando elevar los niveles de transparencia, eficiencia y confianza, los cuales podrían ser el punto de partida, el origen, de una política pública común, de los tomadores de decisiones a nivel centroamericano, tanto desde el punto de vista administrativo, técnico como comunitario, para la formulación de una directriz o política pública regional en adquisiciones públicas, la cual implique un paso más allá de la armonización legislativa.

Esa política pública podría implicar la aprobación de una normativa o legislación común en adquisiciones públicas, es decir Derecho Comunitario de compras públicas, para regular entidades administrativas, propias de la estructura organizacional del SICA (Unidad normativa de adquisiciones centroamericana, Área de adquisiciones centroamericana), las cuales se encarguen, de regular, gestionar y ejecutar procedimientos de compra, en un primer momento de ciertos bienes y servicios de interés común (medicamentos, servicios aduaneros) o la construcción de obras generales (carreteras, interconectado energético, puestos fronterizos), para luego en un segundo gran momento y con una visión de futuro, crear un sistema común de compras públicas de índole regional e incluso supranacional, partiendo de una norma común, a la cual se adapten las normas internas, una organización propia del SICA como la señalada, sin olvidar procedimientos y documentos estándar (contratos, trámites) de índole regional.

Se trata de una propuesta que trasciende la armonización de normas, principios, órganos y procedimientos, que se podría estar viviendo actualmente en Centroamérica, para llegar a un sistema centroamericano de compras públicos general, sin lugar a dudas, se visualiza como una propuesta de futuro, con un contexto ya existente, con esfuerzos iniciales, el cual tendría que ser sometido a estudios de factibilidad, de índole presupuestario, técnico - administrativo, partiendo de la definición de una política común, producto del consenso originado en la convicción general de que sería el mecanismo regional para enfrentar necesidades colectivas propias de todos los países que integran el SICA (combatir enfermedades, adquirir servicios informáticos educativos, la falta de caminos y carreteras para sacar la producción, mejorar las telecomunicaciones).

Se ha tratado en esta oportunidad de brindar un acercamiento al contexto de la integración centroamericana, respecto a la temática de las adquisiciones públicas, aportando una propuesta de política pública, basada en una normativa común, con una organización administrativa y procedimental, dentro de la estructura del SICA, con una visión constructiva y de futuro, lógicamente sometida a los aportes y señalamientos correspondientes, los cuales desde ya son bienvenidos, en pro de una integración profunda en un campo de interés propio del Derecho Administrativo, como son las adquisiciones públicas.

Al respecto, Rocío Pérez³⁶ nos recuerda los versos de Rubén Darío, en “Salutación del optimista”, los cuales podrían ser de inspiración para esta o cualquier otra propuesta que nos lleve a profundizar cada vez más la unión de nuestros pueblos centroamericanos, en una sola región:

Únanse, brillen, secúndense tantos vigores dispersos; formen todos un solo haz de energía ecuménica. Sangre de Hispania fecunda, sólidas, ínclitas razas, muestren los dones pretéritos que fueron antaño su triunfo.