1. INTRODUCCIÓN

En lo que concierne al Derecho comercial internacional es común que se reconozca a la costumbre como una de sus fuentes de obligaciones contractuales. Esta comprensión está tan diseminada que actualmente se encuentran fundamentos para justificar la existencia de un sistema normativo autónomo e independiente de la soberanía estatal. Tal autonomía habría sido alcanzada en base a cierta uniformidad de las fuentes normativas, especialmente basada en prácticas comerciales, cláusulas contractuales padrón (contratos tipo), regulaciones corporativas, jurisprudencia arbitral y tentativas de armonización del Derecho comercial internacional (Principios UNIDROIT, Reglamentos UNCITRAL, ICSID o de la OMPI)¹.

La importancia de esa discusión reside justamente en el papel que desempeña la costumbre como fuente de obligaciones contractuales dentro de una lógica normativa no estrictamente relacionada al paradigma estatal. Se trata de una oportunidad de entender cómo en un ordenamiento pluralista, diversas fuentes de obligaciones pueden convivir sin que precisen ser necesariamente explicadas a partir de un origen común.

Por otro lado, la comprensión de los mecanismos típicos de la llamada Lex mercatoria ayuda a comprender los límites que enfrenta la explicación horizontal de ordenamiento. En otros términos, de alguna forma, la unidad sistematizada necesita ser alcanzada. Se debe tener en mente aún la advertencia de que la unificación de un Derecho comercial transnacional trae igualmente el riesgo de la extinción de la diversidad normativa².

Estas preocupaciones quedan bien en claro si se acepta la explicación de Grossi de que la Lex marcatoria sería un fenómeno cargado de luces y sombras, es decir, portador al mismo tiempo de valores positivos (ya que consagra la noción pluralista de normatividad) y negativos (pues carga con la pretensión económica de apoderarse de un Derecho instrumento de sus fines)³. Oppetit deja aún más en claro la importancia metodológica de comprensión del fenómeno, especialmente porque, en su opinión, hay una verdadera revitalización de la discusión en torno de las fuentes normativas⁴.

Al supuesto espacio de libertad de creación normativa, se le ha dado el nombre de nueva lex mercatoria, la cual puede ser entendida de dos formas: adjetiva o procedimental y sustancial o material⁵. En otros términos, se puede indagar acerca de cuál es el papel de sus diferentes normativas y cómo se relacionan entre sí y con las fuentes típicamente estatales.

El debate que se propone en este artículo es si el contenido de la lex mercatoria podría ser considerado jurídico y, si así lo fuese, si podría ser considerado un nuevo orden jurídico y, si así también lo fuese, si ésta sería autónoma en relación al Derecho estatal.

2. LEX MERCATORIA: ¿ORDEN JURÍDICO AUTÓNOMO?

Para el desarrollo de una respuesta inicial a las cuestiones indicadas anteriormente, es necesario se destacar dos posicionamientos doctrinarios: (i) aquellos vinculados a la concepción de que cualquier orden jurídico necesariamente emana de una autoridad legalmente establecida, provista de soberanía y poder de imposición de sus decisiones⁶ y (ii) aquellos que vislumbraban la posibilidad de creación normativa autónoma del concepto de soberanía y de autoridad estatal.

Dentro de la doctrina jurídica tradicional, esta comprensión podría ser resumida en las corrientes descriptas como monistas y pluralistas, y que debatían sobre el papel del Estado frente a la producción normativa internacional.

La novedad en el discurso de los defensores de la nueva Lex mercatoria no está apenas en la concepción de que habría un orden jurídico internacional que influiría en el poder normativo del Estado sino en que este orden jurídico podría ser autónomo a él y no depender de su consentimiento para existir ni situarse en los niveles tradicionales del diálogo de soberanía compartido entre los demás Estados.

Goldman, pionero en la discusión, explicaba que la incertidumbre en relación a las reglas de conflicto o a la aplicación judicial de ellas ya serían suficientes para explicar la fuga de los contratantes en relación al Derecho estatal. Mientras tanto, durante el siglo XIX varias iniciativas de uniformización de condiciones comerciales (contratos-tipo) fueron exitosas para proveer un cuadro general interpretativo y de regencia de aquellas relaciones. En el mismo sentido, se habrían desarrollado las reglas sobre las operaciones de crédito, transporte y estatutos de sociedades internacionales⁷.

Incluso según Goldman, cuando fueron instadas a resolver eventuales conflictos oriundos del comercio internacional, las Cortes arbitrales recurrieron a las reglas costumbristas relacionadas a aquella actividad, en detrimento de un reglamento nacional cualquiera, normalmente insuficiente para la solución de dicha lid⁸.

En síntesis, según Feldstein, la inadecuación de los Derechos nacionales, la actuación arbitral como jurisdicción independiente, los procedimientos de amiable compusiteur y la formación de jurisprudencia arbitral terminarían favoreciendo la formación de la Lex mercatoria⁹.

Goldman también refuta la naturaleza contractual de la Lex mercatoria, esto es, niega que su fundamento sea la libertad contractual individual, sino que es la sumisión a la reglas “generales y abstractas”¹⁰. Aunque Goldman, en un segundo momento, reconoce que la lex mercatoria no sería un sistema jurídico completo¹¹, entendía que sus normas tendrían carácter jurídico ya que tendrían carácter general, proveniente de una autoridad (aunque no estatal) y estarían provistas de sanción (aunque ocasionalmente proporcionadas por el Estado)¹².

Lagarde, por su lado, guardaba una postura más crítica en relación a la tesis de Goldman, especialmente afirmando que no todas las reglas identificadas por éste como lex mercatoria estarían en condiciones de ser consideradas como orden jurídico estatal pero sí como simple “práctica contractual internacional”¹³. En otros términos, estaría formada por un todo “inorgánico” y “fragmentado”¹⁴ que no tendría condiciones sistemáticas.

Además, según Lagarde, explicar la Lex mercatoria por el conjunto de reglas que la constituyen haría depender cualquier consecuencia del préstamo de principios generales del Derecho internacional¹⁵. En este mismo sentido, parece apuntar Gaillard, para quien los principios generales del Derecho comercial internacional deben entenderse como reglas no vinculadas a un solo sistema jurídico, pero que se desprenden de la comparación de los diferentes Derechos nacionales o directamente de sus fuentes¹⁶. De esa forma, serían distintos de los usos comerciales internacionales que se ligarían a las prácticas habitualmente seguidas por un determinado ramo comercial o, más genéricamente, desvinculadas de otras fuentes normativas¹⁷. También Kassis se alinea a esta explicación dejando en claro que la llamada lex mercatoria no tendría naturaleza de norma consuetudinaria, por lo tanto no tendría aplicación cogente, y que existirían, en términos comerciales internacionales, apenas los usos convencionales dependientes de la convención. El autor destacaba, entonces, que no se podría aceptar la idea de un Derecho no nacional, transnacional o de la lex mercatoria entendida como tal¹⁸.

Lagarde tampoco concuerda con la afirmación de la generalidad que haría presuponer la existencia de un orden jurídico autónomo, pero sí de “islas de la lex mercatoria” dada la verificación puntual de sumisión a ella¹⁹. Incluso cuando se propone explicar el contrato internacional, defiende abiertamente que la libertad contractual es la condición necesaria (aunque no suficiente) para su regencia por la Lex mercatoria. En relación al arbitraje, o bien en cuanto a la cláusula o bien en cuanto a la posibilidad de juzgamiento por otras reglas de Derecho y principios generales del comercio, también es indispensable el consenso²⁰. Para Lagarde, la argumentación de defensa de la Lex mercatoria alejaría la posibilidad de su coexistencia con el orden jurídico estatal.

La propia idea de autonomía jurisdiccional podría quedar comprometida si se tiene en cuenta la necesidad de apoyo estatal para la ejecución de laudos arbitrales extranjeros²¹. En otros términos, no habría exclusividad jurisdiccional ya que no se podría sustraer completamente la competencia del Derecho nacional²². Este posicionamiento se aproximaba más a aquellos defendidos por Schmitthoff de que la Lex mercatoria estaría condicionada a los límites del orden público y se fundaría en el conocimiento, directo o indirecto, del Estado que de alguna forma toleraría su existencia²³.

Según López Rodríguez, esta división entre la corriente autonomista y la corriente positivista no reflejaría adecuadamente el fenómeno porque si de un lado la lex mercatoria no podría existir independientemente del Estado, por el otro, algunas de sus fuentes tienen existencia independiente de la aprobación estatal²⁴. Coherente con este razonamiento, Molineaux argumenta - a partir de los laudos arbitrales en el sector de la construcción civil - que la lex mercatoria sería complementaria del Derecho aplicable al contrato²⁵.

En esa misma línea, se manifiesta Goode para quien “ningún contrato puede referirse a su propia validez y ningún sistema permite la libertad absoluta a las partes contratantes, cuyo acuerdo se ve en todas partes limitado por reglas de orden público y las normas imperativas”²⁶.

La doctrina más contemporánea crea incluso una cuarta variable teórica: la posibilidad de convivencia de los dos órdenes a depender de la jurisdicción²⁷. Así, habría prevalencia del orden jurídico interno si la jurisdicción estatal es llamada a manifestarse acerca del conflicto. Por otro lado, habría prevalencia de la Lex mercatoria si la jurisdicción arbitral fuese invocada²⁸, manteniendo entre sí un régimen de repartición de competencia, reciprocidad y cooperación²⁹. De cualquier forma conviene destacar que la lex mercatoria no se confundiría con la existencia de un eventual ordenamiento jurídico arbitral³⁰.

En cierto sentido, se identifica una tentativa de codificación del fenómeno con la finalidad de garantizar la aplicación generalizada de un “Derecho” adecuado a las relaciones comerciales internacionales, reduciéndose los costos en investigaciones y negociaciones, y evitándose los peligros de la asimetría de informaciones³¹. Aunque pudiese ser considerado paradojal, según Rosen, la codificación no sería inconsistente con la adopción de una solución independiente de las reglas de conflicto de leyes (Derecho internacional privado, basadas en Derecho nacional) y en la autonomía privada (no siempre reconocida) aunque ese trabajo no fuese ni espontáneo (como se espera de un Derecho costumbrista) ni anónimo (pero sí creado por juristas)³².

Según Pinheiro, sería la fase adulta - aún no alcanzada- de la Lex mercatoria en la que se afirmaría como un Derecho transnacional apto para regular los contratos internacionales del comercio³³; aunque dependiese del reconocimiento - inclusive indirecto del Estado - no formaría un ordenamiento autónomo³⁴. Esta opinión es compartida por Oppetit, que entendía que la lex mercatoria no podría ser considerada un sistema jurídico completo pero sí en construcción³⁵; Goode³⁶, De Ly³⁷ y otros³⁸ consideran que una vez que la legislación nacional y las convenciones internacionales marcan su alcance, carecería de normas propias, no serviría de fundamento de validez de un laudo arbitral, no poseería marco interpretativo y regulador y no sería autosuficiente³⁹. De esta forma, aunque se pueda admitir cierta autonomía práctica (además de efectiva y normativa) y pueda ser elegida como conjunto de reglas aplicable al contrato⁴⁰, la lex mercatoria⁴¹ no sería absoluta ya que dependería del Estado para su vigencia y efectividad⁴². Su relación sería de complementariedad⁴³.

Sin embargo, están aquellos que defienden su autonomía. Dalhuisen, por ejemplo, no sólo la entiende como sistema normativo completo, suplementado por el Derecho estatal, sino también como mandatorio en algunos casos⁴⁴, prevaleciendo sobre disposiciones contractuales. En síntesis, según el autor, este sistema estaría formado por principios fundamentales con carácter de ius cogens⁴⁵. En cambio, Pellet la compara, en términos de juridicidad, con el Derecho internacional público⁴⁶, argumentando que sus fuentes serían suficientes para adoptarla de completud y autonomía de modo que se constituya en sistema “competente” al estatal⁴⁷. Por último, se destaca la opinión de Berger que sostiene la existencia de un ordenamiento jurídico comercial autónomo y espontáneo, de carácter transnacional, que sacaría su “ímpetu” del Derecho internacional público, del Derecho comercial uniforme y del Derecho doméstico, sin compartir con ellos las características jurídicas⁴⁸.

Posiciones intermedias son aquellas que: (i) entienden que aunque no pueda ser vista como un sistema jurídico autónomo del punto de vista positivista, tendría la capacidad de ser aplicada, por vía arbitral, como conjunto de “reglas de Derecho” y, por lo tanto, regir los contratos sometidos a ella⁴⁹; (ii) entienden que el régimen jurídico producto de la lex mercatoria sería híbrido, no existiendo tal dicotomía entre fuentes estatales y no estatales, motivo por el cual sería necesario el control y complemento de su contenido⁵⁰ y (iii) negando el carácter sistemático de la lex mercatoria y sin entrar en la discusión sobre constituirse o no como método de formulación normativa, acaban reconociendo en el debate sobre la lex mercatoria su importancia metodológica como “transnational (prívate) law laboratory”⁵¹. Su importancia residiría en la adopción del método comparado que habría tenido “una relación productiva con el derecho contractual nacional marcado por el continuo desarrollo de la legislación y jurisprudencia contractual”⁵² para comprender el fenómeno del Derecho no nacional⁵³.

3. CONSECUENCIAS NORMATIVAS DEL DEBATE

A pesar de no haber rigidez⁵⁴ en sus disposiciones, este “Derecho” surgido de las relaciones comerciales tendría carácter jurídico y sería obligatorio. Su base formal sería la norma costumbrista que posee la misma certeza, previsibilidad y efectividad de la regla positiva, incluso cuando es oriunda de asociaciones profesionales, por cuenta del consenso en su utilización (y de la consecuente legitimación)⁵⁵. Generalmente, su aplicación está asociada al procedimiento arbitral⁵⁶.

Si, por un lado, su marca es una vuelta a la experiencia, disminuyendo las distancias entre los hechos y el Derecho (el hecho deja de depender de la investidura jurídica⁵⁷), por el otro, se percibe que es en la ausencia de limitaciones territoriales que se fortalece y en la efectividad que convence⁵⁸.

El principal papel a desempeñar por la figura, en tiempos contemporáneos, sería el de solucionar de forma práctica “los conflictos que surgen en el comercio internacional, como una toma de conciencia de las legislaciones y culturas extranjeras, que permiten asegurar un orden internacional más justo y un mejor orden jurídico social en el plano interno”⁵⁹. Se trata, por lo tanto, de una alternativa a los problemas prácticos producto de la aplicación de la norma conflictual⁶⁰, proveyendo jurisdicción más adecuada a las necesidades del comercio⁶¹: ya que las reglas de los diferentes sistemas nacionales son adecuadas para las relaciones internas; se contribuiría a la uniformidad del sistema internacional; deja la incompletud y falta de legitimación de la lex mercatoria para un segundo plano⁶².

Además den aplicarse como Derecho de regencia de contratos internacionales⁶³, la jurisprudencia arbitral habría reconocido otras funciones a la lex mercatoria: (i) reglas transnacionales materiales sobre la existencia y validez de compromisos arbitrales; (ii) reglas transnacionales de Derecho privado; (iii) reglas materiales relacionadas al mérito de la disputa y como (iv) orden público transnacional⁶⁴.

Cadenas Afanador destaca la efectividad alcanzada en asuntos complejos, neutralidad en la administración de la justicia y valorización de la autonomía individual⁶⁵. A pesar de inicialmente haber sido seductora, la construcción jurídica de la Lex mercatoria puede ser objeto de crítica. Algunas de las principales serían la imprecisión, la generalidad y la falta de unicidad de sus disposiciones y fuentes; la falta de universalidad; su limitada legitimidad (estrictamente vinculada a una clase) y la ausencia de rigor científico y autonomía (dependería del reconocimiento por los diferentes ordenamientos nacionales)⁶⁶. Por otro lado, sus defensores argumentan que aunque no se trate de un sistema autorreferenciado, podría complementarse por el proceso decisorio arbitral; no sería estructurada de forma deductiva pero sí a partir de casos; es previsible en la medida en que las decisiones arbitrales son publicitadas, así como bases de datos y publicaciones sobre el tema; así como poder ser fácilmente actualizada de acuerdo con las necesidades sociales⁶⁷.

Aunque tales críticas suenen meramente académicas, pueden hacerse algunas ponderaciones a partir de ellas. Especialmente cuando se destacan los riesgos inherentes a este modelo: asimetría de protección entre comerciantes y no comerciantes; entre Estados económicamente más desarrollados y otros aún no; la posibilidad de abuso de la autonomía individual; la falta de seguridad en razón de la valorización de la flexibilidad⁶⁸.

Sin embargo, estos no parecerían problemas a enfrentar en el ámbito de la teoría de la Lex mercatoria. Ni siquiera lo sería, según Dasser, la discusión sobre la normatividad de la costumbre. En verdad, ésta se ocuparía de identificarla como ordenamiento autónomo o como nuevo sistema conflictual que sustituyese el régimen estatal⁶⁹. En otros términos, habría una insistencia en admitir que las cortes arbitrales crearían nuevas normas, en lugar de aplicar costumbres transnacionales⁷⁰.

Debe destacarse preliminarmente que la Lex mercatoria no puede ser entendida como un ordenamiento propio, ajeno o competitivo, con la protección de la persona, fundamento último de cualquier construcción jurídica. Aunque se pueda debatir cuál es el papel del derecho internacional frente al derecho nacional, es vital comprender que ambos se asocian a la protección de la persona, instrumentalizando su libre desarrollo y subsistencia. Ignorar este imperativo lógico sería admitir que se está realizando un ejercicio infinito de metalenguaje, criticando un abordaje jurídico para el simple deleite de comprender mejor el propio derecho.

El punto clave de esta crítica se encuentra en admitir espacio para el ejercicio de las libertades económicas. Como recuerda Rechsteiner, parte de los defensores de la Lex mercatoria argumenta la inaptitud estatal en la reglamentación del comercio internacional por causa de su dificultad en acompañar el ritmo y el desarrollo comercial⁷¹. Soares agrega la lentitud, la publicidad y el foro estatal privilegiado que incentivaron el desarrollo del arbitraje internacional privado⁷². Además, normalmente se destacan la capacidad privada de producción de normas más flexibles y adecuadas⁷³, y el derecho de elegir un Derecho no nacional a ser aplicado a un contrato internacional⁷⁴. La impresión que se daba, en opinión de De Ly, era que los defensores de la lex mercatoria buscaban limitar el fin y los efectos de las normas imperativas de Derecho nacional, sin existir un conjunto autónomo de reglas imperativas que protegiese sus propios intereses⁷⁵. Al final, la definición del contenido normativo por los propios interesados tiene “costos” y atendiende los intereses que deben ser sopesados⁷⁶.

Debe reconocerse que el mercado no es capaz de organizar solo toda actividad económica. Además, de un espacio de libertad, existe un espacio para la dirección ya sea del Estado -corrigiendo las “inoperancias” destacadas por Nusdeo⁷⁷-, sea al reconocer límites a la propia libertad, consagrando otros valores que condicionan la actividad económica. Además, está quien sustenta la existencia de un orden público transnacional para autorizar el control de la Lex mercatoria por los propios árbitros⁷⁸.

Lo interesante de esta conclusión es que otrora sirvió para destacar la insuficiencia del Estado. Si en el pasado las “fronteras” eran colocadas por el “triunfo” de la “política”, hoy lo son por la consagración de la “tecnología” y la economía global⁷⁹. De ahí que la comprensión del papel del Estado y/o del Mercado, no pueda ser absoluta so pena de convertirse en profesión de fe más que en explicación normativa. Así, por ejemplo, Forgioni afirma que “las contrataciones se dan dentro de los límites puestos por el ordenamiento estatal; el mercado está formado por reglas exógenas y no por sus propias determinaciones”⁸⁰.

La relación que termina instaurándose es, de alguna forma, simbiótica. De un lado, el Estado no puede simplemente ignorar la existencia del fenómeno denominado Lex mercatoria; del otro, el fenómeno de la Lex mercatoria no puede prescindir del Estado. Una de esas posibles relaciones se da, por ejemplo, como recuerda Reschteiner, cuando no se vincula el Estado a las prácticas comerciales que ofendan su orden público⁸¹.

Virally comenta justamente que la lex mercatoria no consigue desligarse completamente del orden jurídico estatal. Según el autor, aunque se asuma la formación a partir de ella de un Derecho transnacional, él dependería de la tolerancia del orden interno, por entre otras reglas del orden público⁸². Además, conviene recordar que el hecho de que el Orden Público incida (para controlar) en el contenido de la lex mercatoria, no tendría la facultad de limitarle o negarle juridicidad⁸³.

De Ly resalta, a comienzos de la década de 1990, que la lex mercatoria no era frecuentemente aplicada por las Cortes nacionales y que los pocos casos entonces existentes no podrían ser interpretados como reconocimiento⁸⁴. Recuérdese que el UCC prevee no sólo la obligatoriedad de las costumbres, sino también la Law Merchant (Lex mercatoria) como una de sus fuentes subsidiarias (art. 1-103, b)⁸⁵. Esta también sería la tendencia de la legislación arbitral brasileña (art. 2°, 2°)⁸⁶. Además de esto, el Estado participa de actos internacionales en los que acaba reconociendo su existencia. Un ejemplo, aunque nunca haya entrado en vigor, es la Convención Interamericana de México 1994 (CIDIP V) que previó la apertura para que se admitan como el Derecho escogido por las partes para regir el contrato, no sólo el Derecho “positivo” sino también las costumbres, los principios generales del Derecho comercial internacional y los usos y prácticas del comercio internacional (art. 10). Esta disposición es identificada por Maekelt como consagradora de la Lex Mercatoria⁸⁷. Madruga Filho, por otro lado, al interpretar el art. 17 de la Convención comprende que habría limitación de la elección de los contratantes al Derecho estatal, aunque concuerde que la Lex mercatoria pudiese ayudar a componer el Derecho aplicable, a tenor con el art. 10⁸⁸.

Esta relación trae otro cuestionamiento: el contenido normativo que compone la lex mercatoria. La doctrina, de un modo general, menciona ampliamente sus fuentes: prácticas comerciales, jurisprudencia arbitral, usos y cláusulas padronizadas, trabajo de peritos en el ámbito de organizaciones internacionales, guías profesionales y códigos de conducta⁸⁹. Está quien agrega los tratados internacionales⁹⁰ o hace una referencia más abarcativa y engloba los principios generales de derecho⁹¹ o, incluso, menciona instrumentos específicos como los Principios UNIDROIT, los INCOTERMS, las UCPs, las leyes modelo de la UNCITRAL⁹² y los Principios Europeos del Derecho Contractual⁹³. Por otro lado, también están aquellos que niegan el carácter de fuente a los tratados⁹⁴.

Ese conjunto de prácticas reiteradas, uniformemente acatada por los agentes del comercio internacional superaría, entonces, “las barreras de los derechos nacionales para consagrar una forma de derecho supranacional”⁹⁵. Para ejemplificar esta afirmación pueden ser citados la letra de cambio (Bill of Exchange) cuyo origen se remontaría a la Edad Media⁹⁶ y los llamados incoterms que regulan la transferencia de riesgos y costos de operaciones de compra y venta internacional. Tales “cláusulas padrón” acabaron siendo consolidadas por la Cámara de Comercio Internacional de París, y pasaron por diversas actualizaciones, siendo la más reciente de ellas en 2010. Tales figuras ganaron tamaña importancia en el derecho contractual internacional que influyó en los negocios internos a pesar de su origen y fundamento⁹⁷.

Pueden ser citados, incluso, los modelos de contratos (CCI, UNCITRAL, etc.) que representan un conjunto de reglas destinadas a proveer las bases de negociaciones posteriores y que culminaron siendo ampliamente utilizadas por el Derecho internacional. Habría, según Carreau y Juillard, una especie de autoridad de propagación y capacidad de instrumentalizar los principios generales del derecho internacional económico⁹⁸. Por otro lado, la naturaleza costumbrista de esas reglas normalmente es enfatizada:

…lo que constituye propiamente la ‘nueva lex mercatoria’ no es otra cosa que un conjunto de reglas de comportamiento y cláusulas de interpretación uniforme y típicas que se generan de manera constante y reiterada en el comercio internacional y que son asumidas por los particulares en virtud de la existencia de una convicción de su carácter vinculante: lo que genéricamente se califica de ‘usos y costumbres del comercio internacional’, pero que, en un análisis más detenido, comprende fundamentalmente: los llamados ‘términos comerciales uniformes’, las ‘condiciones generales de venta’ aceptadas en ciertos sectores del comercio internacional, los ‘contratos tipo’ para la venta de ciertos productos, etc.⁹⁹.

Tal abordaje realiza una escasa distinción entre las distintas fuentes y sus diferencias conceptuales. Así, por ejemplo, al someterse al mismo enfoque prácticas costumbristas, modelos contractuales, codificaciones privadas y principios generales, se da tratamiento uniforme a distintos fenómenos. Por lo menos, ésta es una crítica acerca de la impresión de su contenido. Esta preocupación, expresa Gaillard, adquiere relevancia cuando se imaginan las consecuencias de libertad/deber de los árbitros de definir el derecho aplicable al caso concreto. Así, dependiendo del tratamiento legal, los árbitros podrían escoger las reglas de derecho que resulten aplicables teniendo en cuenta las costumbres; elegir simplemente las reglas de derecho o, incluso, tener en cuenta los usos y costumbres del comercio internacional (modelo UNICTRAL)¹⁰⁰. La precisión de lo que vendrían a componer las costumbres, estrictamente, y los usos y costumbres del comercio internacional podrían, por lo tanto, tener repercusión directa en la conclusión de los árbitros. En razón de eso, parece más adecuado limitar el espectro de lo que se entienda como lex mercatoria para aquellas prácticas consuetudinarias que forman parte del pretendido derecho comercial transnacional¹⁰¹.

Además, no se puede confundir la naturaleza de cada una de esas fuentes ya que no todas son verdaderamente consuetudinarias. Si por un lado parece ser posible aceptar la existencia de costumbres mandatorias¹⁰², aunque estén sujetas a algún tipo de control, por otro lado se puede decir que todas las compilaciones realizadas son verdaderamente costumbristas. Pinheiro concluye que sólo podrían ser consideradas fuentes del Derecho autónomo del comercio internacional aquellas con una nítida naturaleza consuetudinaria, aquellas creadas por la jurisprudencia arbitral y por centros autónomos con base en la autonomía privada que tendrían vigencia independiente de la existencia de un ordenamiento propio. Se excluirían, así, los regulamientos arbitrales, los PICC, los modelos contractuales, las cláusulas modelo, etc.¹⁰³.

Se debe tener en mente también que la construcción puramente jurisprudencial o basada en precedentes no es del todo adecuada, ya que: (i) aborda exclusivamente casos anómalos; (ii) normalmente está centrada en cuestiones procesales y (iii) no se constituye en precedentes vinculativos¹⁰⁴. Inclusive, más allá de eso, si la Lex mercatoria tiene una naturaleza costumbrista, ¿por qué dependería de la libertad contractual? Por lo tanto, existen muchas puertas abiertas para que se pueda imaginar la existencia de un sistema propio.

If the contract expressly directs the arbitrator to apply the lex mercatoria, or if he conceives that the circumstances justify him in treating such a directive as implicit, he will find a way of doing so, notwithstanding the fragmentary nature of the norms so far established. But this is only a small part of the story. The purpose of a commercial legal order is to regulate transaction, not awards or judgments. For the businessman, proceedings in court or arbitration are a wretched last resort, to be avoided at almost any cost and in fact they are avoided to inform him before any dispute has arisen what he can or must do next. If a dispute does arise he needs to be told whether he can insist or must yield, and how much room he has for maneuver. When asking such a question, the last answer which a businessman wants to hear is that it is a good question¹⁰⁵.

Además, cuando el texto de Mustill fue escrito, apenas 20 (veinte) “principios” podrían identificarse, por la jurisprudencia arbitral¹⁰⁶, con la lex mercatoria. Estas constataciones generan un cuestionamiento de otro orden.

4. LEX MERCATORIA: ¿CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD?

Talvez, en este aspecto, se pueda utilizar la conclusión de Moreno Rodríguez de que, independientemente de su naturaleza, conviene estudiar la lex mercatoria ya que ella estará en el centro del desarrollo del Derecho contractual en el siglo XXI¹⁰⁷.

Así, al lado de toda discusión sobre la autonomía de la Lex mercatoria como sistema normativo y de su conjunto de fuentes, también parece indispensable pensar la conveniencia de la adopción (aunque en parte) de un sistema autónomo para la regencia de relaciones contractuales comerciales.

Eso porque, más que como un sistema normativo autónomo, podría presentarse como una forma de producción normativa¹⁰⁸, basada en la creatividad y libertad privada y sujeta a controles normativos estatales o no, como se demostrará.

Delaume, por ejemplo, argumenta que tratándose de contratos públicos, celebrados entre Estados e inversores, el sistema convencional existente estaría más adaptado a las necesidades prácticas que cualquier forma de Lex mercatoria que eventualmente pudiese pensarse¹⁰⁹. Davies, por otro lado, en un texto más contemporáneo, sustenta que la ya citada Convención del Cabo representaría un nuevo tipo de Lex mercatoria para transacciones internacionales aseguradas¹¹⁰.

También es interesante la afirmación de Galgano de que la lex mercatoria engendra un nuevo tipo de legitimación en el Mercado ya que aquella (democrática) fue padronizada para la formación estatal. En suma, una sociedad global y sin la presencia del Estado no habría manera de reproducirla. Así, destaca que aunque la sociedad globalizada no sea capaz de participar políticamente de un ambiente global, puede crear derecho¹¹¹.

El discurso en torno a la lex mercatoria está, sin embargo, marcado por su falta de objetividad. Calvo Caravaca y Carrascosa González destacan por ejemplo, intereses corporativos de aquellos que la defienden, sean profesores o grandes conglomerados internacionales¹¹². Shapiro y Sweet añaden a los abogados¹¹³ y Fernández Rozas, Arena García y Miguel Asensio identifican la existencia de “marketing” y construcciones “pseudo doctrinarias” que no buscarían “otra cosa que la presencia en el mercado de la solución de controversias mercantiles internacionales”¹¹⁴.

Al lado de la incerteza de sus motivaciones, existen dudas acerca de su instrumentalización. Paulsson, por ejemplo, constata la aplicación del concepto de lex mercatoria en los laudos arbitrales de la CCI, principalmente en dos sentidos diferentes (como reglas suficientes a regir un contrato y como reflejo de los usos comerciales y principios generales del comercio)¹¹⁵. Grande, en un estudio sobre laudos arbitrales CCI más actualizados, demuestra que la lex mercatoria no es una creación arbitral ni sirve autónomamente ya que en la mayor parte de los laudos encontraba apoyo en el derecho local, usos y costumbres comerciales, principios generales de Derecho, etc. Además, los árbitros no la asociaban a la idea de un ordenamiento jurídico autónomo¹¹⁶.

Lo único constante en las decisiones arbitrales es la remisión a los usos y las costumbres, y el reconocimiento de la universalidad de principios generales del comercio mayormente plasmados en instrumentos internacionales (convenciones internacionales o principios Unidroit). Como aquellos principios surgen mediante la internacionalización del derecho doméstico, esto podría indicar que no existe un derecho autónomo especialmente creado al margen de los derechos locales. De lo anterior, y debido a que los usos y las costumbres se desarrollan junto con el derecho de fuente local, podría postularse que el derecho del comercio internacional se estaría gestando en estrecha relación con los derechos domésticos¹¹⁷.

Drazohal entiende que sería un mito la generalizada adopción de la lex mercatoria como reglamento aplicable al arbitraje. Además, advierte que normalmente cuando se hace referencia a ella se trata de un complemento a la legislación nacional¹¹⁸, la misma constatación se da en asociaciones profesionales¹¹⁹. Davidson, analizando otra base de datos, llega a constataciones semejantes: las cortes arbitrales se abstendrían de utilizar la lex mercatoria para regir los conflictos, incluso cuando fueran instadas por las propias partes¹²⁰. Dasser también es enfático: la aplicación de la lex mercatoria como alternativa al derecho doméstico es rara, aunque la discusión se haya prolongado por más de cincuenta años¹²¹. En el mismo sentido, concluye Dalhuisen¹²².

Aunque su aplicación no sea tan abundante como podría pensarse, la lex mercatoria engendra la problemática del contenido de la decisión arbitral. Aunque se traten de derechos disponibles, como en el arbitraje regido por el derecho brasilero, es necesario tener noción de su imprecisión y vaguedad (si no es en cuanto a las fuentes, al menos en cuanto al contenido). Park, por ejemplo, defendía cierto control de su objeto, aunque no bajo otras fórmulas vacías (orden público, por ejemplo)¹²³. La mayor cuestión no es la búsqueda por decisión justa¹²⁴ sino adecuada a ciertos valores. Entonces es relevante la comprensión de cómo la lex mercatoria parece relacionarse con los diferentes ordenamientos que encuentra.

Pinheiro, por ejemplo, sustenta que la lex mercatoria podría ser aplicada directamente en la relación controvertida independientemente de su recepción por parte del Ordenamiento Estatal¹²⁵. Esto se daría por medio de dos procesos: (i) por aplicación de normas de conflicto, es decir, producto de la “proposiciones conflictivas de derecho transnacional de arbitraje”¹²⁶ y (ii) por aplicación de los usos y costumbres del comercio internacional, aunque no fuese necesario hacer distinción entre las costumbres nacionales e internacionales para esta finalidad¹²⁷, respetadas las normas imperativas. Sus funciones serían producto de cada una de sus fuentes, así las costumbres comerciales internacionales serían relevantes para la interpretación, la integración de los contratos y la definición del contenido del contrato¹²⁸.

Por otro lado, parece verosímil sustentar que el papel de la lex mercatoria estaría más ligado al método de elección de una fuente normativa aplicable al caso concreto¹²⁹ que al reconocimiento de un conjunto de reglas (autónomo o no) de existencia independiente. Como advierte Gaillard, la lex mercatoria estaría definida por las fuentes y no por su contenido¹³⁰. De esta forma, en la búsqueda del derecho aplicable, los árbitros y las partes no estarían desprovistos de fuentes de consulta y sería posible el recurso a las Convenciones, a la doctrina y a los trabajos de organismos internacionales¹³¹. La solución dada a un caso no siempre encontrará consenso dadas las particularidades de las diferentes familias y de los principios regionales¹³².

No se trata de cuestionar la función a ser ejercida por la Lex mercatoria, es decir, si es interpretativa e integrativa del negocio jurídico¹³³ y eventualmente subsidiaria del orden estatal¹³⁴ o un conjunto que se desprende de la comparación entre varios ordenamientos¹³⁵. Pero sí de reconocer un determinado “derecho” aplicable a una determinada situación por medio de un método idóneo que tenga en consideración las diversas fuentes existentes y la situación concreta en términos de derecho comparado. Por lo tanto, se trataría de un método de decisión¹³⁶. Tal vez sea en este sentido que se pueda adoptar el posicionamiento de Leduc cuando afirma que no están totalmente desprovistos de razones aquellos que sustentan que no existe la lex mercatoria pero que sin lugar a dudas existiría contemporáneamente una tendencia de estimular el surgimiento de costumbres y prácticas contractuales¹³⁷.

Aunque se pueda cuestionar tal amplitud de autonomía a las normas que forman la llamada lex mercatoria, parece razonable destacar la función normativa ejercida por cada una de ellas¹³⁸. De esa forma, tratándose de costumbres contractuales sería posible afirmar que su papel en el negocio dependería de la comprensión que se tiene de su normatividad en cada uno de los sistemas apreciadores. De hecho, no existiría un contrato “sans loi” pero esta ley no se resume al texto legislativo sino al “derecho” aplicable a él¹³⁹.

En el caso brasilero este “derecho incluye las costumbres como fuentes normativas plenas, inclusive capaces de crear lazos obligatorios entre los contratantes. Este papel dependerá del espacio de libertad que es otorgado a los particulares para la creación normativa.

CONCLUSIONES

Luego del transcurso de esas razones, llega el momento en que se le debe asignar un papel más contemporáneo a la lex mercatoria.

Percíbase, entonces, que por un lado se dé el hecho de que el proceso de globalización jurídica engendra la pérdida de exclusividad estatal de afirmación negativa y, por el otro, no puede ser entendido como sinónimo de ausencia de tutela jurídica, sino de ampliación de la comprensión del derecho.

Deben hacerse algunas aclaraciones; en primer lugar, no se niega el papel de la reglamentación estatal y local, sino ésta deja de ser la única forma de normativización. En segundo lugar, la misma internacionalización que permite este papel, central y no excluyente, también brinda los mecanismos necesarios para su control así como la adecuación del derecho contractual como un todo.

Así, junto con los mecanismos típicamente individuales (autonomía privada) y estatales (orden público y lois de police), surgen mecanismos internacionales de control del contenido negociable. La globalización jurídica, por lo tanto, no necesariamente es unilateral o “perversa”. De este modo se puede asegurar que disposiciones contractuales proteccionistas y derechos fundamentales y humanos prevalecen sobre determinadas costumbres.

La ley y la voluntad no son las únicas fuentes de legitimación. Apenas son fuentes de contenido normativo existente dentro de un sistema plural.