2.1. Desde el Protocolo de Brasilia al Protocolo de Olivos. Tribunales Arbitrales Ad hoc y su evolución hacia el Tribunal Permanente de Revisión

2.1.1. Análisis de la primera controversia del MERCOSUR

La primera actuación notable que ha tenido el MERCOSUR en cuanto a sus Tribunales Arbitrales se ha verificado en abril del año 1999. En esa oportunidad se llevaba a cabo el primer caso de controversia en la historia jurídica del bloque.

En notable coincidencia, uno de los árbitros a quien le cupo tan significativa responsabilidad fue quien actualmente ha sido designado por Argentina, ya como Árbitro del Tribunal Permanente de Revisión, el reconocido jurista, Profesor Doctor Guillermo Michelson Irusta.

Aquel primer Laudo fue todo un desafío. Era la primera controversia que se llevaba a cabo y debió abordar una realidad que hasta hoy día se presenta, al cruzar productos a otro país miembro; nos estamos refiriendo a las “licencias automáticas y licencias no automáticas a la importación”. El Tribunal constituido en aquella oportunidad tenía en sus manos analizar un tema que sigue siendo objeto de muchos cuestionamientos, incluso a nivel de la Organización Mundial de Comercio-OMC. Por eso hemos traído a colación este caso, pues desarrolla pautas que hasta hoy tienen vigencia.

¿Qué fue lo que ha esgrimido en aquella oportunidad la parte demandante; el país que se ha sentido afectado con dichas medidas? Pues que las susodichas Licencias de Importación “son consideradas una restricción al comercio intrazona, que produce un efecto inhibidor y que genera incertidumbre e inseguridad, afectando el desarrollo de las corrientes de intercambio”¹. Por vez primera un caso de “Restricciones No-arancelarias o RNA” era llevado a demanda, con la consecuente tarea nada sencilla por parte de los árbitros del Tribunal Arbitral Ad hoc en resolver el diferendo y sentar jurisprudencia.

En la resolución del caso el Tribunal falla a favor de la parte demandante y, entre sus consideraciones finales expone con meridiana claridad cuestiones de plena vigencia hasta nuestros días, respecto a este tipo de medidas restrictivas no-arancelarias. A continuación lo que decía el Tribunal Ad hoc en la parte resolutiva de este Laudo 1/99, el primer laudo arbitral del MERCOSUR, señalando sus aspectos legales más resaltantes:

“el Tribunal habrá de buscar e identificar las reglas jurídicas aplicables, guiado por los fines y objetivos del orden normativo creado por las Partes y siendo el propio Tribunal un elemento del ordenamiento que las Partes conformaron para regular sus relaciones recíprocas con vistas a lograr el objetivo compartido de su integración, en el ámbito de los fines y principios del sistema del TA” (numeral 51 a fjs. 19)².

El Tribunal destaca en este párrafo varios aspectos importantes: por un lado, la labor contributiva que compete al Tribunal en cuanto a ser una instancia que coadyuve a lograr los objetivos, fines y principios del Tratado de Asunción, no sin antes “identificar las reglas jurídicas aplicables”; es decir: el Tribunal debe, para ello, identificar los criterios jurídicos aplicables al caso.

Es una palabra: la labor de un Tribunal Arbitral no se limita a resolver un caso de controversia, sino a ser un actor que, desde su esfera de acción jurisdiccional, haga aportes a la consolidación del proceso de integración, en base a objetivos y principios que fueron negociados y establecidos por las mismas Partes.

Permítasenos poner énfasis en esto último: “en base a los objetivos y principios establecidos por las mismas Partes”; es decir: el Tribunal dicta un fallo y toma intervención siguiendo reglas jurídicas que fueron negociadas y establecidas por las mismas Partes. Esto es algo por demás importante. Por un lado, la labor jurisdiccional propiamente dicha de impartir justicia, pero siguiendo principios negociados y establecidos por los mismos Estados Partes, y que por ello, con mayor razón aún, deben ser respetados y cumplidos tal cual fueron acordados.

“(…) será tarea del Tribunal decidir sobre la compatibilidad del régimen de licenciamiento con el conjunto normativo del MERCOSUR, examinando el punto bajo el criterio general de interpretación fijado” (numeral 55 a fjs. 21)³.

En este párrafo, el Tribunal Arbitral señala la facultad hermenéutica que le compete y que le fuera conferida por la Normativa MERCOSUR. Es decir, se está ante el órgano que ante el reclamo efectuado por una parte que se siente agraviada por alguna medida adoptada por algún Estado Parte, analiza el encuadre legal de las mismas dentro del contexto normativo del bloque, apreciando su grado de compatibilidad o no con respecto a la Normativa MERCOSUR vigente. “El Tribunal Permanente de Revisión es el intérprete único y último de la Normativa MERCOSUR”⁴.

Esta afirmación significa que ante alguna duda o divergencia que exista entre dos o más partes sobre el alcance legal de alguna medida relacionada con alguna normativa, es el TPR la única instancia facultada a interpretar su alcance y encuadre legal, o la interpretación (hermenéutica) correcta.

“Aun sin llegar a una aplicación absoluta de la regla que Quadros define como “in dubio pro communitate”, y en tanto no haya contradicción con textos expresos, la interpretación de las disposiciones en un conjunto normativo cuyo fin es la integración debe guiarse por este propósito y hacerlo posible. Especialmente pertinente resulta este criterio cuando se presentan situaciones dudosas o existen lagunas o vacíos en parte de la estructura jurídica y se hace necesario colmar las insuficiencias” (numeral 58 a fjs. 22)⁵.

Esta importante apreciación que hace el Tribunal puede pasar inadvertida si no se hace un detenido análisis. En efecto, acá se señala en primer término que todo acto jurídico que genere dudas o lagunas legales que pudieran presentarse, deben ser objeto de una interpretación que, aún sin apegarse a la rigidez exegética de la norma, debe ante todo observar como principio rector y cardinal la regla: “in dubio pro comunitate”.

¿Qué quiere decir exactamente esto? Que ante lagunas, dudas, vacío legal o zonas grises con relación al alcance de alguna medida, las mismas deben ser disipadas e interpretada a la luz de lo que resulte más conveniente a la comunidad; en nuestro caso: a favor del MERCOSUR.

Entonces, si en el MERCOSUR se diera el caso donde dos o más países creen tener razón sobre alguna cuestión dimanante de la Normativa MERCOSUR, y hasta incluso ambas partes presenten sólidos argumentos respaldando sus respectivas posiciones, será el Tribunal quien deba resolver esas dudas, en función a lo que resulte más beneficioso al proceso integracionista.

“La consideración del objeto y fin de los tratados e instrumentos de integración, dentro de los parámetros fijados, es además un factor de seguridad jurídica (…) y en especial con respecto a la libre circulación de bienes, elemento fundamental en la construcción del proyecto integracionista” (numeral 60 a fjs. 23)⁶.

Otra observación interesante por parte de este Tribunal Arbitral Ad hoc. Los Tratados no solo fijan criterios normativos sino son per se “un factor de seguridad jurídica”; un instrumento destinado a brindar previsibilidad legal a un proceso integracionista. Un bloque que tenga disposiciones normativas que no aporten “seguridad jurídica” no estará en condiciones de dar garantías ni a inversores, ni a la gente, ni a los núcleos empresariales que residen en cada uno de los países miembros.

A lo señalado agrega el Tribunal que ésta seguridad jurídica debe darse especialmente con relación a la libre circulación de bienes y a renglón seguido expresa que esto es: “elemento fundamental en la construcción del proyecto integracionista”.

Vale decir, que sin duda alguna, la libre circulación de bienes -y todo lo relacionado con los factores que faciliten esa libre circulación- es elemento de primer orden y de fundamental importancia para consolidar un proceso de integración. Por tanto y a contrario sensu: todo aquello que obstruya la libre circulación de bienes, atenta contra la misma esencia del avance y consolidación de un proceso integracionista.

“(…) este Tribunal considera que en el contexto de los procesos de integración y de las respectivas normativas que los rige, son incompatibles las medidas unilaterales de los Estados Partes en las materias en las que la normativa requiere procedimientos multilaterales” (numeral 62 a fjs. 23)⁷.

Para ser el primer laudo arbitral que ha conocido el MERCOSUR, la cita de este Tribunal aquí merece destaque: todo acto asumido unilateral e inconsultamente es incompatible con un proceso de integración, y más aún cuando se supone que las normativas son de naturaleza procedimental multilateral (es decir: regional, concertadas, consensuadas y en modo alguno unilaterales e inconsultamente asumidas).

Esto es un detalle no menor, habida cuenta que a posteriori se han dado varios casos en el MERCOSUR donde países miembros, alegando diversas motivaciones, asumieron medidas unilaterales las cuales fueron debidamente cuestionadas por los demás miembros del proceso, y varias de ellas llevadas a controversia. El Tribunal apunta en este párrafo que tales medidas van directamente en sentido contrario a la esencia misma de toda integración de países.

En este párrafo 62 del laudo, lo antedicho se compadece no solamente con respecto a la conocida Regla del Consenso, que rige el Sistema de Toma de Decisiones del bloque, consagrado en el artículo 37 del Protocolo de Ouro Preto, sino también a que la integración supone respeto a los principios, objetivos, normas y procedimientos que han sido negociados por los mismos Estados Partes.

En el numeral 68 a fjs. n° 25 y 26 encontramos una semblanza de suma vigencia no solo para éste sino para todo proceso integracionista: el de los mecanismos destinados a eliminar las Restricciones Arancelarias (RA) y Restricciones No-arancelarias (RNA).

En esta parte del Laudo 1/99, el Tribunal Arbitral Ad hoc expresa que ambas medidas constituyen tareas de ineludible cumplimiento para consolidar el proceso, pero que entre ambas, las RA tienen un mecanismo fijo en tanto que las RNA, no. En efecto: para las RA se ha fijado un cronograma de desgravación desde la Partida Arancelaria que original e inicialmente ostente un bien hasta llegar al 0%, o 100% de preferencias en un determinado plazo. Sin embargo, para las RNA, en la opinión de este Tribunal: “se deja a las partes la libertad de determinar qué procedimiento seguirán para hacerlo, si unilateral por cada Estado o colectivamente mediante negociaciones y, aún, el ritmo de la eliminación. Pero la libertad de las Partes se limita a eso. No queda al arbitrio de las Partes decidir si la eliminación de las RNA se hará efectiva o no” (n° 68 - Laudo 1/99; párrafos 2º y 3º)⁸.

Nótese aquí dos importantes acotaciones. Por un lado, no se ha establecido una manera, un mecanismo único y fijo para desmantelar las trabas comerciales no-arancelarias (RNA), dejando tal mecanismo a libertad de los países. Por otro lado, esa libertad se limita solo a establecer de qué manera cada país lo hará; en modo alguno implica que queda al arbitrio y albedrío de los países decidir eliminarlas o no⁹.

No han faltado laudos arbitrales -como en este mismo que se está comentando- notas hasta jocosas por parte de los árbitros, agregando observaciones a sus sentencias como para ilustrar amenamente algún detalle que merezca destaque.

Así por ejemplo, encontramos en el numeral 69, a foja 26, una comparación de las RNA con una figura de la antigua mitología griega: “Hidra de Lerna”, una serpiente acuática, bestia y terror de los mares, que tenía la capacidad de regenerarse y multiplicarse varias veces. Con esta peculiar comparación el Tribunal describe a las RNA, dada que las mismas poseen, en todos los Estados Partes, esa misma “virtud” que poseía aquella figura mitológica griega.

En el mismo numeral 69, el Tribunal hace un señalamiento con respecto a las trabas comerciales para-arancelarias diciendo: “Sería imposible un régimen con desmantelamiento arancelario total en el cual las RNA permanezcan y, aún, pudieran ser colocadas o ampliadas ad libitum, por decisión unilateral de cualquiera de las Partes”¹⁰. Vale decir: todo régimen de desmantelamiento arancelario es impensable hacerlo manteniendo restricciones no-arancelarias y que las mismas sean abordadas en forma discrecional y al libre albedrío de los países. Ambas medidas deben ir concomitante e indisolublemente unidas si se pretende hablar de eliminación de trabas comerciales; no es posible llevar a cabo las primeras manteniendo a las otras, cualquiera sea el orden¹¹.

“Los Presidentes reafirmaron decididamente los principios, objetivos y plazos previstos en el Tratado de Asunción, para avanzar en forma coordinada, equilibrada y sostenida hacia el establecimiento de la Unión Aduanera y sentar las bases de la conformación del Mercado Común”¹².

Antes de comentar la parte resolutiva final de este fallo, se hará mención de lo que el Tribunal destaca, a foja 29 de este Laudo.

En dicho comunicado, en su párrafo 4, los Presidentes concuerdan con lo expresado por el Tribunal Arbitral Ad hoc en esta primera controversia. Lo relevante de su contenido apunta a que, para establecer una Unión Aduanera real, deben hacerse acciones y políticas “en forma equilibrada, coordinada y sostenida”; ¿qué quiere decir esto? Pues, que ningún país puede por cuenta propia adoptar medidas sin la previa y necesaria acción coordinada que debe existir entre todos los socios de un mismo proceso integracionista. Este párrafo del citado comunicado se orienta a poder “reafirmar decididamente los principios, objetivos y plazos previstos en el Tratado de Asunción”¹³.

En cuanto a la decisión final del caso, el Tribunal Arbitral Ad hoc dio la razón a la Parte Demandante, la cual reclamaba que el régimen de licencias previas a la importación no tiene encuadre legal alguno con la Normativa MERCOSUR.

2.1.2. Apuntes a modo de análisis a las resultas de lo precedentemente expuesto

Cada laudo arbitral hace aportes relevantes al proceso integracionista

Cada laudo arbitral, cada fallo que se ha dictado en el MERCOSUR, ha dejado elementos de suma relevancia jurídica que van dando aportes en pro del avance y desarrollo de nuestro proceso integracionista. En este primer laudo, en el numeral 85, el Tribunal formuló diversos señalamientos, que para concluirlos sucintamente, se dirá que lo resuelto por el Tribunal se centró en el imperativo ineludible del respeto irrestricto al Tratado de Asunción en cuanto a sus objetivos y fines específicos, y que cualquier medida unilateral asumida por un Estado Parte es atendible, en tanto y cuanto no colidan con disposiciones establecidas en las normativas vigentes.

Por haber sido el primer fallo arbitral, este primer laudo constituyó una pieza de considerable valor jurídico, particularmente por el reto que supuso para los árbitros de aquel entonces dictar una sentencia que abriera paso a lo que sería la historia jurisdiccional y la puesta en funcionamiento del mecanismo de solución de controversias del bloque. Pero más allá de ello, la oportunidad de formular una serie de consideraciones jurídicas de trascendencia y proyección hasta nuestros días. ¡Esto es lo que nos dejan los laudos!

Utilidad de un laudo arbitral para cualquier operador del Derecho

Los argumentos expuestos en este primer laudo (¡y en todos los demás que se han dictado!) pueden ser perfectamente invocados, sea por abogados litigantes, sea por jueces nacionales, por Cortes Supremas, por órganos del MERCOSUR, y por particulares, en situaciones y problemas actuales que aún subsisten en el MERCOSUR. Y es ahí donde la jurisprudencia del TPR juega su rol clave en el proceso de integración. Un laudo aporta elementos que pueden sustentar alegatos de Partes y de algún Tribunal en otras sentencias.

Esta es apenas una pequeña muestra de la importancia de tener instituciones como el Tribunal Permanente de Revisión-TPR, con una estructura preparada para atender los más variados y exigentes casos que se susciten en el bloque. Y es por ello que se ha querido recordar a este primer laudo, como muestra del importante aporte jurídico e institucional que un órgano como el TPR puede brindar a la consolidación del MERCOSUR.

En esta segunda parte del análisis, se enfoca al Tribunal Permanente de Revisión tal como hoy está constituido, con una Sede permanente en la Ciudad de Asunción-Paraguay, mediante un análisis desde la casuística; tomando elementos bien concretos, para así mostrar lo que puede hacer este órgano jurisdiccional, en beneficio del MERCOSUR.

3.1. El Tribunal Permanente de Revisión y su “capacidad consultiva”

De todas las innovaciones que introdujo el Sistema de Solución de Controversias del MERCOSUR, desde el Protocolo de Brasilia (ya derogado) al Protocolo de Olivos (actualmente vigente), sin duda el de las “Opiniones Consultivas” fue una de las más significativas. El hecho de que un juez pueda pedir al TPR una opinión especializada sobre una causa en trámite y siempre que una norma MERCOSUR esté involucrada, es algo inédito en la historia del bloque.

Pero lo mejor de este procedimiento es que, gracias al parecer técnico de los árbitros del Tribunal, expresado en una Opinión Consultiva, ese juez podrá dictar sentencias precisas y ajustadas a Derecho, según su leal saber y entender claro está, pero tomando como referencia la muy autorizada voz del Tribunal Permanente de Revisión. Al no tener carácter vinculante una Opinión Consultiva, la autoridad jurisdiccional tendrá la libertad de allanarse o no a dichas opiniones. Pero se estima que será, no imposible pero difícil que un juez se aparte de alguna opinión calificada como la de los árbitros del TPR sobre un determinado caso.

Esto se torna sumamente importante si se toma en cuenta el hecho incontrastable de que se han multiplicado los casos en los Estados Partes donde alguna norma del MERCOSUR está inserta en el fallo de un juez nacional¹⁴. Cada vez hay más abogados litigantes que en sus mismos escritos invocan Normas del MERCOSUR para reforzar sus alegatos. Y si son ellos representantes legales de alguna empresa, o de algún particular, persona física o jurídica, que se siente agraviado por alguna medida adoptada por algún Estado Parte, siempre y cuando una Norma MERCOSUR esté de por medio; una Opinión Consultiva puede constituir una valiosa herramienta para reforzar un alegato y persuadir a la autoridad jurisdiccional que debe dictar el fallo.

Un juez, entonces, valiéndose de una Opinión Consultiva del TPR, puede tener más claridad de ideas que lo ayude a dar mayor precisión a la hora de dictar una sentencia, siempre y cuando alguna Norma MERCOSUR esté de por medio, como ya se ha expresado.

¿Qué relación tiene esto que se ha expresado con respecto a lo que se vino analizando en el presente trabajo, y cómo se encuadra aquello con la importancia del TPR en el MERCOSUR de nuestros días?

La respuesta va de suyo. Si se va “educando” a más abogados que ejercen la profesión y a más jueces con respecto al alcance de la Normativa MERCOSUR en el derecho interno de los países miembros del bloque; si se pudiera difundir a más operadores del derecho el contenido de los laudos, y hacerles conocer cómo una opinión consultiva puede incidir en fallos judiciales, se estará dando un decidido paso hacia una mayor y mejor “incorporación del Derecho del MERCOSUR en el derecho interno de los Estados Partes”.

La incidencia de lo que se denomina el “Derecho del MERCOSUR” en el derecho interno de los países que conforman este proceso integracionista, es una realidad innegable. Si se toma en cuenta la multiplicidad de temas que de ese derecho emanan, y en tan variados ámbitos, en todos ellos, el TPR; bien sea a través de sus laudos arbitrales, bien sea a través de opiniones consultivas, tiene una marcada incidencia jurídica. Todo cuanto supone operaciones comerciales entre los Estados Partes, dentro del comercio de bienes y del comercio de servicios y su creciente auge en la región; o dentro de la llamada “dimensión social y socio-laboral del MERCOSUR”. Para cuestiones relacionadas al régimen jubilatorio de los países de la región, y a la Declaración Socio-laboral -que en la Argentina tiene fuerza y rango legal, equiparable al mismo Código Laboral argentino- y que la misma ha sido aplicada por jueces de Brasil, Paraguay y Uruguay. Si se observa el tránsito de camiones de cargas y pasajeros y a todo lo que supone la compleja actividad transportativa. Si de ahí se pasa al régimen de productos domisanitarios y sus exigentes reglamentaciones técnicas mercosureñas. Si se observa a las aduanas de los países miembros en cuanto a normas fito-zoo-sanitarias. Lo que acontece con los despachos aduaneros y los aranceles aplicables a bienes comercializables entre países miembros del bloque, y de allí se pasa a otros campos como el jurisdiccional, a través del Protocolo de Cooperación Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa, que fijó un mecanismo especial de comunicación entre jueces de los Estados Partes en dichos ámbitos; y al Protocolo de Medidas Cautelares, -Decisión CMC Nº 27/94- etc.

En estas variadas y complejas relaciones precedentemente descriptas están presentes normas de plena vigencia en el MERCOSUR. Y donde estén en vigencia normas del MERCOSUR, el TPR tendrá plena jurisdicción para controversias u opiniones consultivas que se presenten, cualesquiera sean las materias y sean cuales fueren los ámbitos abordados.

Por imperio del Protocolo de Olivos (artículo 1) toda controversia que se suscitare por aplicación, interpretación o incumplimiento de cualquier normativa que rija aquellos ámbitos públicos y privados sucintamente citados ut supra, son pasibles de ser llevados ante el Tribunal Permanente de Revisión, a fin de que este órgano resuelva la controversia, interpretando y aplicando lo que estrictamente establece la Normativa MERCOSUR¹⁵.

En suma, si el MERCOSUR tiene una instancia jurisdiccional facultada a tomar intervención ante este variado escenario de actividades tan diferentes entre sí, está a las claras que la importancia que posee este órgano regional jurisdiccional está más que justificada y que su estructura actual se ajusta plenamente a las exigencias actuales del proceso.

3.2. Insistiendo una vez más, en cuanto hace a la “capacidad consultiva” del TPR

En la primera parte de este trabajo se ha abordado la labor que compete a los Tribunales desde una esfera contenciosa, arbitral, jurisdiccional y litigiosa.

También es menester abordar la labor consultiva que posee el TPR, facultad que le ha sido conferida en exclusividad para emitir opiniones especializadas sobre cualquier tema que particulares del sector privado y/o estatales -siempre a través de las instancias oficiales legitimadas para el efecto en el Protocolo de Olivos- pudieran solicitar al citado Tribunal.

Entonces, ¿por qué insistir en las Opiniones Consultivas?

Porque la misma es en esencia una “instancia prejudicial” dentro de un mecanismo de solución de controversias. Una opinión técnica especializada proveniente de un Tribunal Arbitral como el del MERCOSUR, marca una tendencia, una línea de pensamiento y orientación filosófica del TPR con respecto a un caso en disputa, y aquello puede incidir en la decisión final que tome un juez nacional con respecto al justiciable que tenga en su despacho.

3.2.1. Un caso práctico a modo ilustrativo

En un juicio acaecido en la República Argentina, a raíz de un despido injustificado, la parte actora promueve demanda contra su empleador (parte demandada). El representante legal del empleado despedido funda sus alegatos, entre otras varias consideraciones, el haberse violado algunos términos de la “Declaración Sociolaboral del MERCOSUR (DSLM)”.

Al respecto, tanto en este como en otros fallos similares dentro del ámbito laboral, varios jueces nacionales de la República Argentina, entre otras normas, han invocado la DSLM.

Cabe señalar que dicha Norma MERCOSUR fue encuadrada con rango supra-legal dentro del ordenamiento jurídico interno de aquel país, en los términos establecidos en el artículo 75, incisos 22 y 24 de la Constitución Nacional de la República Argentina. A este mismo respecto, es importante traer a conocimiento que fueron los tribunales inferiores, por ejemplo: la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, quienes han dicho que la DSLM es aplicable con rango supra-legal, en virtud del precepto constitucional citado ut supra. Para referencia de lo se expresa aquí, en cuanto a las observaciones del carácter legal adquirido por la DSLM en el ordenamiento jurídico argentino¹⁶.

En el citado caso, el representante legal de la parte actora -el empleado despedido- alegó violación de disposiciones de la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR. Por otro lado, el abogado de la parte demandada rechaza tal pretensión señalando que dicha declaración mercosureña carece de fuerza legal coercitiva. La réplica de la contraparte alegó lo que ya se ha comentado en el párrafo anterior, en cuanto al rango supra legal de la ya citada disposición mercosureña. El juez finalmente falla a favor de la parte actora ordenando la reposición del trabajador, allanándose al criterio esgrimido por su representante legal, reconociendo el argumento en cuanto al carácter supra legal que dicha declaración ostenta.

¿Qué hubiera ocurrido si el juez tenía dudas acerca del alcance real de la Declaración Sociolaboral y su viabilidad en cuanto a su aplicación al presente caso?

En tal caso estaría plenamente facultado a pedir una Opinión Consultiva al Tribunal Permanente de Revisión; y lo más probable es que el TPR acabara interpretando las cosas de la misma manera como lo hizo en este caso el abogado del trabajador despedido, como asimismo el juez nacional argentino que falló en el precitado caso.

Este es un claro ejemplo de cómo el TPR puede incidir decididamente en la resolución de un caso a nivel de juzgados nacionales, donde vimos como una demanda común, que involucra a un ciudadano del MERCOSUR, puede ser objeto de una categórica intervención del TPR, aun sabiendo que una Opinión Consultiva no posee carácter vinculante en el MERCOSUR. Pero a su vez, un juez que abrigue dudas sobre un caso similar difícilmente se aparte de lo que opine técnicamente un grupo de calificados juristas, integrantes de un órgano de relevancia en el MERCOSUR, los cuales acercan a conocimiento de las Partes una interpretación técnico-jurídica sobre una duda formulada por un juez nacional.

Así podemos traer a colación, una gran cantidad de casos que se han dado y se van dando en diversos juzgados y en última instancia a nivel de Cortes Supremas, en varios Estados Partes, donde hay normas del MERCOSUR invocadas e involucradas. En todos y cada uno de esos casos, una Opinión Consultiva del TPR puede ser decisiva a la hora de resolverlos.

En la opinión autorizada del reconocido catedrático experto en asuntos jurídicos del MERCOSUR, particularmente en temas de Solución de Controversias, Alejandro Perotti, de nacionalidad argentina: “un juez nacional que formula un pedido de Opinión Consultiva, es como un cuestionario que los jueces nacionales formulan sobre las cuestiones que requieren una interpretación del TPR”¹⁷.

Para el mismo: “el procedimiento de las Opiniones Consultivas permite el acceso indirecto de los particulares a la justicia del MERCOSUR” y asimismo: “puede ser usado como un sucedáneo de una acción de incumplimiento contra los Estados Partes ante sus propios tribunales”, y explica sucintamente el procedimiento:

“(…) supongamos que un tribunal nacional consulta al TPR si la norma XX que establece YY resulta o no compatible con las normas del Tratado de Asunción y demás disposiciones del Derecho del MERCOSUR”¹⁸.

Y seguidamente explica el encaminamiento del recurso consultivo usando esa sencilla fórmula.

Vale decir: esta valiosa herramienta -que ha sido usada sólo tres veces en la historia jurídica del MERCOSUR- permite accionar sucedáneamente si un particular cree que alguna norma interna dictada por un país o un proceder interno de parte de algún actor, público o privado, no es compatible con alguna Norma MERCOSUR vigente, en caso que ese particular se sienta lesionado por sus efectos, y si ello está siendo objeto de una demanda en curso en un juzgado, el particular afectado puede peticionar al juez de la causa que tramite una Opinión Consultiva al TPR a tales efectos.

3.3. Análisis conclusivo

Lo que se ha querido imprimir a este trabajo se ha hecho en un marco lineal a través de un relato reflexivo e ilustrativo, no ceñido a una rigidez analítica por el enfoque didáctico que prefirió dársele al estudio. En todo caso, un análisis metodológico y profundo podría reservarse para algún seminario especializado o publicación posterior.

Lo que demuestra -tal cual fuera el propósito de este trabajo- es que la incidencia positiva que puede tener este órgano jurisdiccional regional en la vida de los ciudadanos del MERCOSUR, en los del sector privado, y en los mismos órganos del bloque, es innegable. En manos de los Gobiernos de los Estados Partes -a través de sus Cancillerías- coadyuvadas por los órganos decisorios del bloque, así como de actores y sectores directamente involucrados con su gestión, tanto del Sector Público como del Sector Privado, también del académico -Cátedras universitarias de Derecho Internacional Público y Privado, etc. - dependerá darle el empuje y difusión que este órgano merece, a fin de hacer saber a los ciudadanos qué es lo que el Tribunal Permanente de Revisión puede hacer por y para el MERCOSUR.

Por lo expuesto, la responsabilidad de quienes deban dar difusión sobre los beneficios y aportes que pueden obtenerse de este órgano es un cometido más que importante, para lo cual su Secretaría merece todo el apoyo que pueda brindársele. El rol de los Gobiernos y de la Secretaría del TPR en todo esto es esencial, sin ninguna duda. Pero la consecución de estos objetivos precisa de una sinergia de acciones que no puede depender solamente de la Secretaría del Tribunal ni de los árbitros, únicamente. Las Cancillerías y órganos decisorios del MERCOSUR, como también otros actores incluyendo el sector académico; abogados litigantes; jueces; Cortes Supremas, etc. pueden y deben involucrarse más, a fin de hacer saber al pueblo mercosureño qué es lo que el Tribunal Permanente de Revisión está en condiciones de brindar al MERCOSUR.

4.1. Contribuciones del Tribunal Permanente de Revisión al MERCOSUR

En primer lugar: el dictado de sentencias de los Tribunales Arbitrales (Tribunales Ad hoc y Tribunal Permanente de Revisión) permitieron sentar una interesante jurisprudencia, la cual ha resuelto casos que, de no existir una instancia como ésta, hubiesen sido objeto de todo tipo de discrecionalidades. Estas sentencias o Laudos Arbitrales son verdaderas “piezas jurídicas de estudio”, que ilustran y dilucidan variadas cuestiones, muchas de ellas de discusión vigente hasta nuestros días, y por ello deben ser fuente de consulta permanente para cualquier operador del derecho involucrado en temas jurídicos del MERCOSUR, sean del sector público o del sector privado; académicos de número o ciudadanos corrientes.

En segundo lugar: los Laudos han aportado una inobjetable clarificación de ideas que en el caso del Derecho del MERCOSUR constituyen valiosas fuentes de referencia para enriquecer alegatos de Partes o Laudos de futuros Tribunales que se constituyan. En los 18 laudos dictados hasta el día de fecha -incluyendo los emitidos durante la vigencia del ya derogado Protocolo de Brasilia y los dictados en el marco del actualmente vigente Protocolo de Olivos- no hubo un solo Tribunal que no haya recurrido a laudos pasados para ilustrar mejor sus sentencias. Todos y cada uno de ellos hacen alguna referencia a lo señalado en laudos de pasadas controversias.

En tercer lugar: cada controversia que resuelve un caso no sólo va sentando jurisprudencia sino que va “construyendo institucional y normativamente al MERCOSUR”. Cada fallo es una historia de marchas y contra-marchas; de interpretaciones y posiciones divergentes sobre alguna cuestión, donde el Tribunal Arbitral interviene para ordenar y poner las cosas en su justo sitio.

En cuarto lugar: los acercamientos que el TPR hizo hacia la sociedad civil, ya sea en seminarios internacionales realizados en su Sede en Asunción; o participando a través de sus Secretarios o de los Árbitros en muchos encuentros internacionales, fue acercando más esta importante institución a la gente. Estas acciones de esencia netamente académica deben complementarse con otras iniciativas bajo un dinamismo creativo que llegue a más personas, logrando que el Sistema de Solución de Controversias permita que la gente se familiarice más con esta instancia jurisdiccional regional, la cual fue creada precisamente para la sociedad, como todas las iniciativas que emanan de todo proceso integracionista, donde el ciudadano es y debe ser el primer y más importante destinatario de sus políticas¹⁹.

En quinto lugar: toda investigación que algún exigente jurista, académico de número, estudiante universitario o investigador-consultor desee hacer sobre estos temas, tiene en la Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión, un lugar apropiado. Una biblioteca y un servicio de información documental preparado para dar respuestas. Toda documentación obrante en la biblioteca puede ser consultada, salvo aquellas actuaciones privativas y reservadas a las Partes de una controversia, en los términos del artículo 46 del Protocolo de Olivos, exceptuando los laudos, que son de acceso público.

En sexto lugar: la valiosa herramienta poco aprovechada aún, que nos brindan las opiniones consultivas, es algo que está a disponibilidad permanente de todos los países miembros, gracias a la existencia de un Tribunal Arbitral de carácter permanente. En modo alguno un Tribunal Ad hoc podría cumplir esta tarea ¿porqué? Porque la alta responsabilidad que supone emitir un parecer técnico especializado de carácter consultivo debe ser hecho por una instancia de carácter permanente, con árbitros que sean miembros permanentes de un órgano jurisdiccional de alto nivel, a fin de dotar de mayor previsibilidad, seriedad, responsabilidad y calidad a una opinión consultiva, por ser ésta casi una instancia pre-judicial dentro de un mecanismo de solución de controversias.

4.2. Para la primera interrogante

Acerca de la utilidad del Tribunal Permanente de Revisión. La respuesta es obvia. Se habló de una utilidad no sólo desde el punto de vista de un órgano preparado para dictar sentencias o laudos que resuelvan una controversia, sino de “contribuir y construir jurídica e institucionalmente al MERCOSUR” con cada laudo dictado donde no sólo se van resolviendo diferencias, sino que se va interpretando correctamente la normativa y esclareciendo su verdadero alcance legal y aplicación en un litigio, donde hay dos o más partes con posiciones y argumentos legales bien divergentes sobre la misma pretensión.

4.3. Para la segunda interrogante

Sobre la viabilidad de seguir manteniendo un órgano como este en el actual estadio del proceso integracionista en el que se encuentra el MERCOSUR.

Se escuchó decir a un abogado, en un Seminario realizado en el exterior, si no sería mejor regresar la instancia arbitral actual al nivel de los Tribunales Arbitrales Ad hoc como en la época del Protocolo de Brasilia, ya que casi no se tienen controversias seguidas y que por ende no se justifica seguir manteniendo un órgano de carácter permanente como el TPR.

Estas opiniones parten del error de apreciación por franco desconocimiento. El TPR debe no sólo seguir con su actual estructura sino ir pensando en exigirse más aún, mirando a un futuro Tribunal de Justicia del MERCOSUR²⁰, etapa donde las responsabilidades de este órgano serán mucho mayores. Dado que el MERCOSUR, una vez que arribe al estadio integracionista del Mercado Común, deberá necesariamente contar con un Tribunal de Justicia, necesitará de un órgano jurisdiccional dotado de mayores recursos y responsabilidades. Esto si bien parece un objetivo a largo plazo, comporta la responsabilidad de preparar paulatinamente a este importante órgano para tal fin.

4.4. Para la tercera interrogante

Sobre el grado de aportes que hizo el Tribunal Permanente de Revisión al MERCOSUR como justificación o no de su permanencia.

Esta pregunta se responde a sí misma con las dos anteriores. La aplicación del Derecho del MERCOSUR en los tribunales nacionales de los Estados Partes ya es una realidad palpable y creciente. Más y más casos, en las más diversas áreas y especialidades, van apareciendo en el despacho de jueces nacionales y ante esta realidad creciente, el TPR y las Cancillerías responsables de la coordinación de las dos instancias decisorias mayores del MERCOSUR (Consejo del Mercado Común-CMC y Grupo Mercado Común-GMC) deben estar atentas a la evolución institucional en la construcción y evolución comunitaria de nuestro proceso integracionista.

4.5. Se formulará una cuarta y última pregunta, también expresada en algunos seminarios

¿Puede darse el caso de laudos que fueran de todos modos incumplidos?; y si tal fuera el caso, ¿existen remedios procesales en el Protocolo de Olivos para ello?

Primeramente es menester señalar que los laudos, según el Protocolo de Olivos, son obligatorios para los Estados Partes; la parte perdidosa no puede incumplirlo. Sería como que el Poder Ejecutivo Nacional de un país incumpla una sentencia de la Corte Suprema, pasada en autoridad de cosa juzgada.

Al respecto, el Protocolo de Olivos, en el Capítulo IX, artículo 31: “Medidas Compensatorias”, también conocidas como “medidas de retaliación”, prevé un mecanismo por el cual el Estado que se vea afectado por el incumplimiento de un laudo, puede solicitar autorización al Tribunal para aplicar medidas retaliativas al Estado remiso a respetar lo resuelto por el TPR en un laudo²¹. Si ante tales acciones o medidas, el Estado remiso persiste en su postura -escenario poco probable aunque no imposible- la situación se tornaría compleja para dicho Estado, en razón a las consecuencias políticas de esa postura ante la comunidad internacional y también dentro del mismo MERCOSUR en futuras negociaciones donde el mismo Estado Parte infractor estará necesariamente presente²².

Dichas medidas compensatorias pueden ser aplicadas “en el mismo sector” (artículo 31; n° 2- PO), vale decir: retaliación lineal; o pueden ser aplicadas “en otro sector”, vale decir: retaliación cruzada.