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1. INTRODUCCIÓN, CUESTIONES PRELIMINARES
El desarrollo de los medios de comunicación internacional en sus distintas modalidades, en especial del transporte, una paralela flexibilización de las fronteras nacionales consecuencia de procesos de integración y de la globalización, y la incidencia de conflictos armados y de diversas variables sociales, políticas y económicas, han propiciado en las últimas décadas desplazamiento humanos, con frecuencia masivos, y su correlato de situaciones que constituyen un auténtico caldo de cultivo de cuestiones vinculadas a la familia y la minoridad, que generan una creciente internacionalización y aún una dispersión internacional del núcleo familiar1.
La restitución internacional de menores con centro de vida, residencia habitual en un Estado, irregularmente trasladados o retenidos en otro por uno de sus padres o por un pariente próximo, que persigue a través de vías de hecho crear vínculos artificiales de competencia judicial internacional con miras a lograr la protección de las autoridades del Estado donde el niño ha sido ilícitamente llevado o retenido2, es una de las cuestiones vinculadas a la internacionalización de la familia de planteo cada vez más frecuente.
Situaciones éstas que más allá de conocer ejemplos lejanos, algunos de ellos famosos, tal el caso protagonizado en la Viena Imperial de comienzos del siglo XIX por Ludwing van Beethoven, al intentar sustraer de Austria a su sobrino Karl para eludir lo que calificara como la “nefasta influencia” de la madre del niño3, en la segunda mitad del siglo XX muestra un incremento notorio4, que impone la necesidad de desarrollos específicos que aseguren la adecuada y pronta realización de la justicia en una materia tan delicada como es la protección de los derechos del niño. Retenciones o traslados ilegítimos que se traducen en abruptos desarraigos del niño de su centro de vida, esto es, del medio socio-cultural en el que está desarrollando su formación y suponen situaciones capaces de producir en el menor serios trastornos emocionales, sicológicos e intelectuales, de no asegurarse su rápido reintegro al ámbito en el que estaba radicado5, 6.
Estas conductas de difícil tipificación como delito o sancionadas con penas menores, en tanto traslados o retenciones de niños llevadas a cabo por uno de sus padres o por parientes próximos con alegada finalidad de mejor protección del menor y ausencia de espíritu de lucro, no han logrado una adecuada respuesta a través de la aplicación de procedimientos de asistencia penal internacional como la extradición7. Tal, lo ya señalado por Jiménez de Asúa en 19288. Punto de vista con el que años después coincidiera el Informe del Ministerio de Justicia de Francia al Senado de su país, de fecha 29.9.1973, en el que se expresa que la eficacia de las persecuciones penales es ilusoria en casos de retención de niños fuera de Francia, pues dichas acciones no dan lugar en la práctica a la extradición, siendo los únicos medios verdaderamente eficaces, los judiciales civiles9 y en el mismo sentido, las conclusiones de los Ministros de Justicia de los Estados de la “Commonwealt”, reunidos en Winnipeg en agosto de 1977, al señalar que el tratamiento penal de estos casos no constituye una respuesta apta para asegurar con eficacia el retorno del menor10. En coincidencia con lo expuesto, las conclusiones del Seminario Iberoamericano sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción intencional de Menores de Cartagena de Indias, 27 al 31 de agosto de 200111 y de la Cuarta Reunión de la Comisión Especial sobre la Aplicación del Convenio de la Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (en adelante CH 1980), celebrada del 22 a 28 de marzo de 2001. En relación a esta última, Elisa Pérez Vera señala en su “Informe” que la Comisión consideró que entre los obstáculos al retorno del menor, se destaca la criminalización de la sustracción, pues en tanto que el objetivo convencional es el retorno del menor al país de su residencia habitual, parece que tanto para lograr el retorno voluntario, como para que una jurisdicción extranjera ordene el regreso, la existencia de sanciones penales tendrían consecuencias negativas12.
Lo inadecuado de las respuestas penales a estas situaciones y el modo como la apertura de un proceso penal a causa del traslado ilícito puede llegar a afectar al niño13, han sido determinantes de nuevos enfoques en la segunda mitad del siglo pasado que han procurado evitar que el sustractor a través de vías de hecho manipule la competencia judicial internacional con vistas a obtener la custodia del menor por las autoridades del Estado donde ha sido ilícitamente llevado o retenido14. En coincidencia con lo expuesto, el Informe sobre la Situación de la Sustracción Internacional de Menores por Parte de uno de sus Padres en las Américas, preparado por Instituto Interamericano del Niño, expresa al analizar el Convenio de La Haya de 1980, que no se puede desconocer que la mayoría de los traslados ilícitos de menores por parte de uno de los padres, se hace a través de vías de hecho para crear situaciones jurídicas nuevas ante la jurisdicción del Estado de traslado con miras a obtener de esa forma la custodia del menor, violentando de este modo la situación preestablecida en el Estado de la residencia habitual.
En razón de las circunstancias expuestas, el Documento Preliminar nº 5 de la Comisión Especial de la Conferencia de La Haya, Conclusión I.1, advierte: “Le problème de l´enlèvement d´un enfant devient de plus en plus aigu et sa solution devrait être recherchée par une collaboration international”.
El Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y La Convención Interamericana de Montevideo de 1989 sobre Restitución Internacional de Menores, ambos con alto número de Estados Partes, hacen de la cooperación jurisdiccional internacional el instrumento clave para asegurar la pronta restitución internacional de niños ilícitamente sustraídos o retenidos fuera del Estado de su centro de vida15. Importancia de la cooperación internacional en la materia enfatizada por el texto fundamental en la protección internacional de los derechos humanos de la minoridad, la Convención de Naciones Unidas de 1989 sobre los Derechos del Niño, art.11.
2. LA COOPERACIÓN JURISDICCIONAL INTERNACIONAL EN MATERIA DE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. EL PAPEL DE LAS AUTORIDADES CENTRALES
La cooperación jurisdiccional internacional, actividad desplegada en un Estado al servicio de un proceso tramitado o a tramitarse en otro, tradicionalmente ha sido fundada en la reciprocidad, la conveniencia o la comitas gentium16 y se asienta hoy de modo cada vez más firme en el convencimiento de las naciones que la justicia, cometido esencial a toda sociedad jurídicamente organizada, no puede ser frustrada por fronteras nacionales que se erijan en obstáculo a su realización. En tal sentido Alcalá Zamora advertía hace medio siglo, con palabras que aún conservan plena actualidad: “el progreso incesante de los medios de comunicación y las cada día mayores relaciones mercantiles entre las naciones del mundo, son factores que contribuyen a fomentar y aún a exigir la cooperación entre los distintos Estados de la tierra”17. En esta línea, los Principios de ASADIP sobre Acceso Transnacional a la Justicia (en adelante Principios de ASADIP), aprobados por unanimidad por las X Jornadas de ASADIP, Buenos Aires, noviembre de 2016, disponen coincidentemente, Capítulo 4, “Cooperación interjurisdiccional”, art. 4.1, párrafos primero y segundo, que la cooperación interjurisdiccional constituye una obligación internacional de todo Estado, no solamente a los efectos de realizar emplazamientos, notificaciones y audiencias, sino que el deber de cooperar se extiende a todos aquellos actos o medidas necesarios para la consecución de los fines del proceso, incluyendo la cooperación en el procesamiento y ejecución de medidas cautelares, así como en la identificación, conservación y producción de pruebas; y agregan que la imposición de limitaciones a la obligación de cooperación interjurisdiccional será considerada como una violación al derecho de acceso a la justicia, a menos que la limitación encuentre fundamento en una razonable y necesaria protección de los derechos fundamentales o que la cooperación solicitada comporte una violación manifiesta a los principios esenciales del ordenamiento jurídico del Estado requerido.
El Convenio de La Haya 1980 y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, que reconoce como precedente el anterior, constituyen respuestas convencionales apropiadas al desafío de asegurar el rápido retorno de los menores al Estado de su residencia habitual fundadas en la cooperación jurisdiccional internacional y en especial, en la actuación de las autoridades centrales18. En tal sentido la “Guía de buenas prácticas en virtud del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980. Segunda parte - Medidas de aplicación”, advierte: “La creación de las Autoridad central para facilitar el funcionamiento del Convenio es obligatoria para todos los Estados contratantes”19.
Las autoridades centrales en tanto organismos técnicos especializados, constituyen la vía a través de la cual se tramita actualmente el mayor volumen de las solitudes de cooperación jurisdiccional internacional, habiendo sustituido en la práctica el encadenamiento burocrático, cuasi kafkiano, propio de la vía diplomática o consular, modalidad que supuso un serio obstáculo a la realización transnacional de la justicia, pues su complejo funcionamiento insume usualmente varios meses.
Las autoridades centrales, surgidas con los Convenios de la Haya de 1965 sobre Notificación en el Extranjero de Documento Judiciales o Extrajudiciales en Materia Civil o Comercial y de 1970 sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial y prefigurados antes por la Convención de Naciones Unidas de 1956 sobre Obtención de Alimentos en el Extranjero al organizar las denominadas “Autoridades Remitentes” e “Instituciones Intermediarias”, son recibidas a nivel interamericano a partir de las Convenciones de Panamá de 1975 sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, artículo 4 y Recepción de Pruebas en el Extranjero, artículo 11, y luego, en la de Montevideo de 1979 sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares, artículo 13. En el ámbito regional los Protocolos de Las Leñas de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional Internacional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa, Decisión 05/92, Capítulo II, “Autoridades Centrales” y de Ouro Preto de Medidas Cautelares, Decisión CMC 27/24, artículo 19, vigentes entre Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, también hacen de las autoridades centrales el núcleo en derredor del cual gira la cooperación jurisdiccional internacional entre dichos países.
En materia de restitución internacional de menores y visitas internacionales, el Convenio de La Haya de 1980, Capítulo II, “Autoridades Centrales”, artículos 6 y 7, requiere de cada Estado Parte la designación de una autoridad central encargada del cumplimiento de los cometidos que le impone el Convenio. En tal sentido la Reunión de la Comisión Especial sobre el Funcionamiento Práctico del Convenio de La Haya de 1980 sobre Sustracción de Menores, 30-10 a 9-11 de 2006, califica a las autoridades centrales como “el eje del correcto funcionamiento del Convenio”20, calificativo reiterado por la Reunión de la Comisión Especial sobre el Funcionamiento Práctico del Convenio de La Haya de 1980 sobre Sustracción Internacional de Menores y del Convenio de La Haya de 1996 sobre Protección de Niños, 1 a 10-6 de 201121.
La Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, artículo 7, también hace de la autoridad central el instrumento para el cumplimiento de similares objetivos22.
Con finalidad de asegurar la inmediata restitución de los menores al país de su residencia habitual y demás objetivos convencionales, las autoridades centrales deben cooperar entre sí y promover la colaboración entre las autoridades competentes de sus respectivos Estados. A tales efectos las autoridades centrales deberán adoptar, ya directamente, ya a través de intermediarios, medidas que permitan: 1. localizar al menor ilícitamente trasladado o retenido; 2. prevenir que el menor sufra mayores daños, adoptando o haciendo que se adopten medidas provisionales; 3. garantizar la restitución internacional del menor o facilitar una solución amigable; 4. intercambiar información referida a la situación social del menor, si se considerare del caso; 5. facilitar información sobre la legislación de sus respectivos países referida a la aplicación de los convenios; 6. abrir o facilitar la apertura de procedimientos, judiciales o administrativos, con el objetivo de asegurar la restitución internacional del menor y, en su caso, que se regule o se ejerza de manera efectiva el derecho de visita y otros contactos; 7. otorgar o facilitar, según los casos, asistencia judicial y jurídica; 8. asegurar la restitución intencional del niño sin peligro, si ello fuere necesario; 9. mantenerse recíprocamente informadas sobre la aplicación de los convenios y superar, en lo posible, los obstáculos que se opongan a su aplicación.
Si la autoridad central requerida tuviere información que el menor se encuentra en otro Estado Parte, transmitirá dicha información directamente a la autoridad central de ese Estado e informará de ello a la autoridad central requirente, o en su caso, al solicitante. Asimismo la autoridad central del Estado donde se encuentre el menor adoptará, o procurará que se adopten, todas aquellas medidas necesarias a los fines de lograr el reintegro voluntario del niño al país de su centro de vida.
La relevancia del papel adjudicado a las autoridades centrales para el logro del rápido reintegro de los menores ilícitamente sustraídos o retenidos fuera del Estado de su residencia habitual impone profundizar y asegurar su efectivo funcionamiento, con miras a una más adecuada protección del interés de los niños víctimas de tales conductas. Al respecto el ya citado Seminario sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, Cartagena de Indias, agosto de 2001, concluye: “1. Se destaca que la designación y efectivo funcionamiento de las autoridades centrales previstas por el Convenio, constituye un instrumento imprescindible para su funcionamiento”.
3. PROPUESTAS TENDIENTES A UNA MÁS EFICIENTE LABOR DE LAS AUTORIDADES CENTRALES
En razón de los relevantes cometidos a cargo de las autoridades centrales en materia de restitución internacional de menores y visitas internacionales, se considera de interés con miras a un mejor cumplimiento de sus funciones:
3.1. Empleo de medios electrónicos para la transmisión de las solicitudes de restitución y otras comunicaciones
El envío de los pedidos de restitución internacional por la autoridad central rogante a la rogada así como de otras comunicaciones entabladas entre las autoridades en ocasión del procedimiento restitutorio, vía postal, modalidad que aún se continúa utilizando con frecuencia, se traduce en la remisión de la solicitud al correo del Estado requirente para que éste lo haga llegar a su similar del país requerido que a su vez ha de enviarlo a su autoridad central, todo lo cual supone notorias demoras en actuaciones que por su propia naturaleza requieren de celeridad. El Informe de Alegría Borrás sobre la Reunión de 2006 de la Comisión Especial sobre el Funcionamiento Práctico del Convenio de La Haya de 1980 advierte al respecto la preocupación de la Reunión acerca de autoridades centrales que sólo emplean en sus comunicaciones el “correo ordinario” o la vía diplomática”, señalando que se instó a utilizar “medios más rápidos de comunicación”23. Las dificultades que plantean la lentitud de los procedimientos de transmisión de las solicitudes han sido identificadas como uno de los principales problemas de funcionamiento de los convenios24.
La realidad descripta impone analizar la conveniencia del uso de medios electrónicos tanto para la transmisión de los pedidos de restitución, cuanto para las demás comunicaciones entabladas en ocasión de los mismos. Posibilidad que cuando las autoridades centrales fueran creadas en los años 60 y 70 del siglo XX por los textos de La Haya e interamericanos no existía y que en la década de los ochenta, cuando se aprueban los convenios sobres restitución internacional de menores recién comenzaban a esbozarse, pero que hoy constituye una realidad que a través de adecuadas tecnologías permite comunicaciones directas y seguras, capaces de acreditar la autenticidad de los pedidos.
La necesidad de una adecuada comunicación entre las autoridades centrales es puesta de manifiesto por la Guía de Buenas Prácticas en la aplicación del Convenio de La Haya de 25.10.1980, al señalar: “La Cooperación entre las Autoridades Centrales es esencial para el buen funcionamiento del Convenio”25. Y la Reunión Interamericana de la Red de Jueces de La Haya y Autoridades Centrales sobre Sustracción Internacional de Menores, celebrada en México D. F., febrero de 2011, en las “Conclusiones y Recomendaciones relativas a las Autoridades Centrales”, numeral 46, bajo el título, “Herramientas informáticas”, resalta la ventaja de utilizar los medios informáticos para facilitar la comunicación entre autoridades centrales y recomienda analizar la implementación de los sistemas de comunicación segura que ofrecen la OEA, el IIN y el sistema Iber@”26, subrayando la importancia del uso de la tecnología informática para un sistema de comunicación para los puntos de contacto y los jueces, con miras a aumentar la velocidad en el tratamiento de las solicitudes.
Los Principios de ASADIP, Capítulo 4, “Cooperación interjurisdiccional”, art. 4.7, se muestran asimismo favorables al empleo de nuevos medios con miras a una más efectiva asistencia jurisdiccional internacional y señalan que siempre que se garantice la seguridad de las comunicaciones, los jueces y demás operadores de la justicia procurarán y favorecerán el uso de nuevas tecnologías de información y comunicación, tales, las video conferencias, mensajes electrónicos, y cualquier otro medio de comunicación apto para hacer efectiva la cooperación solicitada; y el Protocolo Iberoamericano de Cooperación Jurídica Internacional27, aprobado por la XVII Cumbre Judicial Iberoamericana28, Santiago de Chile de 2014, también contempla favorablemente el empleo de la comunicación electrónica, “Principios Básicos en Materia de Cooperación Judicial Internacional”, numeral 629.
Al respecto cabe recordar que en materia tan delicada como es la cooperación penal internacional, el Protocolo de San Luis de Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales, Decisión CMC 02/96, vigente entre Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, art. 6.2, anticipó la posibilidad que las solicitudes de cooperación puedan ser transmitidas “por télex, facsímil, correo electrónico o similares”, opción hoy utilizada en la asistencia penal internacional tramitada entre Uruguay y Brasil30.
En el caso de Uruguay, entrada en vigor la Ley nº 18.895 de 20.4.2012, “Díctense normas relativas al proceso de restitución de personas menores de dieciséis años trasladadas o retenidas ilícitamente”, se han implementado las notificaciones electrónicas, lo que ha coadyuvado, junto a la aplicación del procedimiento legal previsto para llevar a la práctica los plazos convencionales establecidos, a una muy significativa reducción de los tiempos que insumen los procesos restitutorios, que hoy usualmente no superan los sesenta días.
3.2. Fluidez de las comunicaciones entre las autoridades centrales y entre ellas y los tribunales
En aquellos ordenamiento jurídicos en los que no se encuentre prevista la comunicación directa entre las autoridades centrales y los tribunales del Estado al que pertenezcan en todo lo atinente a la recepción y transmisión de los pedidos de cooperación internacional así como en lo relativo al diligenciamiento de los mismos, ha de resultar conveniente asegurar dicha comunicación eliminando la actuación de organismos intermediarios, lo que ha de permitir un significativo acortamiento de los tiempos y por consiguiente, una mayor efectividad en la tramitación de las solicitudes de reintegro. Al respecto la “Reunión de la Comisión Especial sobre el Funcionamiento del Convenio de La Haya de 1980 y del Convenio de 1996 sobre Protección de Niños”, 1 a 10 de junio de 2111, insiste en que “es fundamental el contacto entre las Autoridades Centrales, pero también el de cada una de ellas con sus autoridades internas”31.
En lo referido a la necesidad de una adecuada y ágil comunicación entre autoridades centrales, la Guía de Buenas Prácticas en aplicación del Convenio de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de las Sustracción Internacional de Menores. Segunda parte - Medidas de Aplicación, subraya que el Convenio no puede funcionar correctamente sin una completa cooperación entre las autoridades centrales de los diferentes Estados contratantes; y el ya mencionado documento elaborado por la Reunión Interamericana de la Red de Jueces de La Haya y Autoridades Centrales, México D. F, 2011, en el rubro “Autoridades Centrales - Fluidez en las comunicaciones”, propone que al recibir una nueva solicitud de restitución o visitas, la Autoridad Central requerida debería dentro del plazo de una semana, acusar recibo de la solicitud de la Autoridad Central requirente e informar si la documentación resulta suficiente para iniciar el trámite o si necesita documentación o información adicional, añadiendo que la Autoridad Central requerida debe mantener informada del trámite a la requirente y contestar todos los pedidos de información que ésta curse, y alienta el uso del correo electrónico como vía de comunicación rápida.
3.3. Autonomía técnica de las autoridades centrales
El papel de las autoridades centrales en las actuaciones vinculadas a los casos de restitución de menores y visitas internacionales impone la necesidad de evitar injerencias de la administración que de algún modo condicionen su actuación técnica. Intervenciones que pueden llegar a frustrar la rápida restitución del niño.
Al respecto cabe recordar lo resuelto, por unanimidad, en ocasión del XXV Congreso de la Asociación Argentina de Derecho Internacional, La Plata, 26 y 27.9.2013, por la Sección de Derecho Intencional Privado, Conclusión 2. 3, que se pronunció en el sentido de: “asegurar en el mayor grado posible la independencia técnica de la autoridad central”32.
3.4. Capacitación
La compleja actividad técnica a cargo de las autoridades centrales y el incremento de los casos planteados referidos a traslados o retenciones irregulares de menores fuera del Estado de su residencia de su habitual, impone proveer a estos organismos del número de profesionales que requiera el cabal cumplimiento de sus cometidos, así como atender su adecuada capacitación. La Guía de Buenas Prácticas, Primera parte, Práctica de las Autoridades Centrales, señala la conveniencia que las mismas posean “personal suficientemente cualificado y formado para comprender el funcionamiento del Convenio en su sistema legal y administrativo interno” y agrega que dicho personal deberá disponer de conocimientos suficientes, entre otros, para informar a los solicitantes y a otras autoridades centrales sobre cómo será tramitada la solicitud en el marco del sistema jurídico del Estado requerido; así como que ese personal cualificado es deseable que permanezca en sus puestos durante plazos razonables para permitir la acumulación de conocimientos y experiencias que puedan ser transmitidos a otros funcionarios pertenecientes a dichas instituciones y favorecer, a su vez, el establecimiento de buenas relaciones de cooperación con las demás autoridades centrales33.
Para el logro de tales objetivos ha de resultar útil la realización y continuidad en el tiempo de cursos, talleres y encuentros entre autoridades centrales, así como lograr una imprescindible homogenización de sus actuaciones mediante la profundización de las guías de buenas prácticas existentes, ya que la eficacia de los procedimientos de restitución requiere de la aplicación coherente por los Estados de las regulaciones convencionales, evitando multívocas interpretaciones de las mismas. Objetivo para cuya concreción ha de resultar imprescindible continuar y profundizar el importante apoyo que brinda en la materia la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado, especialmente en la región, a través de las actividades llevadas a cabo por el Oficial Letrado de Enlace para América Latina, Dr. Ignacio Goicoechea. En coincidencia, el Foro Internacional sobre Secuestro Familiar de Menores concuerda en que la falta de uniformidad en la aplicación de la Convención de la Haya a través de los países, tiene el potencial de debilitar el espíritu de reciprocidad en el cual se basa el tratado34. Y la Guía de Buenas Prácticas, resalta en el título, “Mejorar la cooperación a través de reuniones e intercambio de información”, que la cooperación es más eficaz cuando el personal de las Autoridades Centrales puede reunirse para tratar cuestiones de interés común, pues los contactos personales a través de conferencias, comisiones especiales y reuniones bilaterales o regionales, contribuyen en gran medida a la comprensión y al respecto de los diferentes sistemas jurídicos y administrativos actuantes.
En coincidencia con lo expuesto, Rodrigo Laje, Leandro Baltar y Viviana Berón en valioso trabajo sobre “Cooperación Internacional en la Restitución de Menores”, señalan que para que las autoridades centrales puedan obrar de manera dinámica y efectiva, los Estados deben proveerlas de personal cualificado y de recursos indispensables para llevar a cabo su función, desde infraestructura edilicia adecuada, hasta el software más elemental35.
3.5. En los Estados en que fuere conveniente por razones territoriales, evaluar la descentralización de la autoridad central
El Convenio otorga a los Estados federales, a aquellos en los que esté vigente más de un sistema de derecho y a los que cuenten con organizaciones territoriales autónomas, la opción de designar más de una autoridad central, debiendo en estos casos los países informar cuál será la autoridad central que habrá de comunicarse con el exterior, artículo 6, párrafo 2º36, 37. La posibilidad de una descentralización territorial de las autoridades centrales procura dotar al funcionamiento de las mismas de una mayor agilidad y vinculación con el medio en el que actúan y con las necesidades de los justiciables y los operadores de la justicia. Proximidad de la autoridad central que en materia de restitución internacional de menores resulta de especial relevancia, incluso, para facilitar la elaboración de los formularios previstos en el marco de la aplicación del Convenio de La Haya de 1980 para solicitar el reclamo de la restitución internacional.
En atención a la importancia de los cometidos a cargo de las autoridades centrales en el tema, creemos pertinente analizar esta posibilidad toda vez que los ordenamientos jurídicos referidos a la organización territorial de los Estados permitan plasmar dicha descentralización.
En ocasión del XXV Congreso de la Asociación Argentina de Derecho Internacional Privado, Sección de Derecho Intencional Privado, se propuso con carácter general con miras a dinamizar la actuación de las autoridades centrales como organismos claves en la cooperación jurisdiccional internacional, Conclusión 2.2: “En aquellos Estados en que fuere necesario por razones de extensión, analizar las posibilidades de descentralizar la autoridad central”38.
4. COMPLEMENTARIEDAD DE LAS SOLUCIONES DEL CONVENIO DE 1996 RELATIVO A LA COMPETENCIA, LA LEY APLICABLE, EL RECONOCIMIENTO, LA EJECUCIÓN Y LA COOPERACIÓN EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PARENTELAR Y DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE LOS NIÑOS39, CON LAS DEL CONVENIO DE 1980 SOBRE ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES
El Convenio de 1996 Relativo a la Competencia, la Ley aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en Materia de Responsabilidad Parentelar y de Medidas de Protección de los Niños, no altera ni deroga las soluciones consagradas por el CH 1980 sino, por el contrario, refuerza las mismas, siendo sus disposiciones funcionales y complementarias a las de éste40. En tal sentido corresponde mencionar:
4.1. La residencia habitual del niño como la jurisdicción competente, en principio, para la adopción de medidas referidas a la protección de su persona y bienes
Se consagra de este modo una competencia que evita maniobras de forum shopping intentadas con frecuencia a través de la sustracción internacional de los niños41. El artículo 5.1 al prever la residencia habitual del menor como la jurisdicción a la que compete adoptar las decisiones atinentes a su protección, desestimula intentos de desplazamientos irregulares de menores a otras jurisdicciones con propósitos de iniciar ante ellas acciones referidas a su guarda o custodia. En línea con lo expuesto, el artículo 7.1 dispone que las autoridades de la residencia habitual del niño inmediatamente anterior a su desplazamiento o retención ilícitos son competentes para la adopción de medidas de protección de su persona y bienes hasta tanto el niño adquiera residencia habitual en otro Estado; y en consecuencia, de acuerdo al numeral 3 del mencionado artículo, mientras tales autoridades conserven competencia, las del país de retención del niño sólo podrán disponer medidas de protección de urgencia de acuerdo al artículo 11.
4.2. Cuestiones atinentes al ejercicio del derecho de vistas y otros contactos internacionales
El artículo 3.b del Convenio de La Haya de 1996 ubica entre aquellas medidas referidas a la “protección de la persona o de los bienes del niño” previstas por el artículo 1, el “derecho de visita, incluyendo el derecho de trasladar al niño durante un período limitado de tiempo a un lugar distinto del de su residencia habitual”, enunciado que reproduce lo dispuesto por el artículo 5.b del Convenio de La Haya de 198042.
Resulta de especial importancia para asegurar el derecho de visita, lo previsto por el artículo 35.1 del Convenio de La Haya de 1996 que faculta a las autoridades competentes de un Estado Parte a que pueden pedir a las autoridades competentes de otra Parte, que les presten asistencia para la puesta en práctica de las medidas de protección adoptadas en aplicación del Convenio y, en particular, para asegurar el ejercicio efectivo de un derecho de visita así como el derecho a mantener contactos directos regulares. En tanto que el numeral 2 del mismo artículo autoriza al progenitor que resida en un Estado Parte en el que el menor no tenga su residencia habitual y que desee obtener o conservar un derecho de vista, a solicitar a las autoridades del Estado de su residencia (la del padre solicitante), que recaben información o pruebas al respecto y a pronunciarse sobre la aptitud del progenitor para ejercer el derecho y las condiciones en las que podrá hacerlo. La autoridad competente para decidir sobre el derecho de vistas (artículos 5 a 10), antes de resolver, deberá tomar en consideración tales informes y conclusiones.
Asimismo en casos referidos a visitas y contactos provisionales planteados en procedimientos en trámite de restitución internacional, cuando la situación revista carácter de urgencia, las autoridades del Estado donde se encuentre el niño, en aplicación del citado artículo 11, podrán disponer medidas en tal sentido, que cesarán una vez que las autoridades del Estado de la residencia habitual del menor adopten las resoluciones pertinentes.
4.2.1. Reconocimiento de resoluciones dictadas en materia de visitas y otros contactos internacionales
De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 23.1 del CH 1996, “Las medidas adoptadas por las autoridades de un Estado contratante se reconocerán de pleno derecho en los demás Estados contratantes”, precisando el numeral 2 del artículo de manera exhaustiva los motivos dados los cuales se podrá denegar el reconocimiento; y toda persona interesada podrá solicitar a las autoridades competentes de un Estado Parte que decidan acerca del reconocimiento, o no, de una medida adoptada en otra Parte, artículo 24.
Las disposiciones referidas permiten a aquellos que se encuentren a cargo de la tenencia o guarda directa de un menor, lograr una relativa certeza respecto a que las decisiones adoptadas en materia de visitas o contactos internacionales serán efectivamente respetadas en las demás Partes. Posibilidad llamada a tener importantes consecuencias prácticas. Así, cuando un menor deba viajar a otro país por motivo del cumplimiento de un régimen de visitas internacionales, quien tenga a cargo su custodia directa puede sentirse preocupado respecto a que la persona a la que el niño va a visitar no cumpla con lo dispuesto por la decisión sobre la visita y finalizada ésta el niño no sea restituido al Estado de su residencia. El reconocimiento anticipado de las decisiones de guarda y de visita dictadas por las autoridades Estado de la residencia habitual del menor dan seguridad que de no respetarse lo dispuesto por las resolución pronunciada, se podrá efectivizar la restitución del niño a su residencia habitual, artículos 26 y 28 del CH 1996, todo lo cual ha de operar positivamente para que la persona a cargo de la tenencia no dificulte los contactos. Igualmente las disposiciones aludidas otorgan seguridad que las condiciones establecidas para el cumplimiento del régimen de visitas fijadas por las autoridades competentes, serán cumplidas en el Estado Parte al que llegue el menor.
Estos procedimientos resultan igualmente adecuados para atender situaciones originadas en los crecientes casos de “reubicación internacional” de niños cuyo progenitor a cargo de la tenencia efectiva pretenda reinstalarse en un Estado distinto al de la residencia habitual del menor. Ante ello el otro progenitor puede plantearse como lógica preocupación que luego del cambio de residencia, el padre trasladante no cumpla con el régimen de visitas oportunamente dispuesto. El sistema de “reconocimiento anticipado” le permitirá al progenitor que usufructúa el régimen internacional de visitas tener la tranquilidad que si el padre que intenta reubicarse con el niño en otro país no cumple con lo ordenado por la resolución atinente al régimen de contactos, la orden que lo estableció será ejecutada en el Estado Parte de reubicación como si se hubiere dictada en dicho país. Solución que al dar garantías del mantenimiento del régimen de visitas dispuesto, ha de facilitar, además, la toma de decisiones por los jueces de la residencia habitual del menor para autorizar posibles reubicaciones de su centro de vida en otro Estado.
El sistema introducido por el CH 1996 permite alcanzar mayor certeza que las denominadas “órdenes espejo”, solicitadas en casos como los expuestos a falta de vigencia de las disposiciones del Convenio de 1996. Las órdenes espejo se utilizan como medio a través del cual se intenta garantizar que la orden librada en un país pueda ejecutarse en otro. La idea es que la orden espejo dictada en un Estado, por ejemplo donde el niño es llevado en cumplimiento de un régimen de visitas o donde el menor es reubicado, sea idéntica o cuando menos similar a la resolución dictada por las autoridades competentes de la residencia habitual del menor. No obstante, en la práctica, las partes encuentran dificultades serias para la concreción de estas órdenes ya que las autoridades del Estado donde las mismas se solicitan, con frecuencia no se consideran competentes para expedir resoluciones del tipo requerido en razón que el menor no tiene residencia habitual en dicho país.
El Convenio de La Haya de 1996 permite superar estas dificultades a través de un método más simple y efectivo, por el cual las resoluciones dictadas por las autoridades de una Parte serán reconocidas en las otras.
4.3. Información jurídica
En lo referido a la información en materia de derecho, el CH 1996 dispone que las autoridades centrales adoptarán, en el marco de la aplicación del Convenio, las disposiciones apropiadas para proporcionar información sobre su legislación, así como los servicios disponibles en sus Estados en materia de protección del niño, artículo 30.2. Se complementa de este modo lo previsto en la materia por el CH 1980, artículo 7e, permitiendo a la autoridad central actuante o al reclamante obtener información segura sobre la normativa y los servicios del Estado donde el niño ha sido desplazado o retenido ilícitamente43.
4.4. Otras informaciones
De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 34.1 del texto de 1996, cuando se prevea un medida de protección, las autoridades competentes en virtud del Convenio pueden, si la situación del niño lo exige, solicitar que las autoridades de otro Estado contratante les transmitan las informaciones útiles que puedan tener para la protección del niño”.
Las autoridades del Estado requerido podrán recurrir a esta posibilidad con el fin de obtener información que consideren de importancia para resolver acerca de la restitución solicitada, en especial, en relación a aquellas situaciones contempladas por los literales a y b del artículo 13 del Convenio de La Haya 1980, así como para disponer las medidas de protección que las autoridades competentes del Estado requerido estén previendo adoptar.
El procedimiento informativo descripto también ha de resultar de utilidad en casos en que habiéndose denegado la restitución del niño44, las autoridades del Estado de su residencia habitual deban entender en una controversia planteada en torno a su guarda o custodia y aún no hubieren recibido información completa de los motivos en razón de los cuales se basó la denegatoria.
Tales, algunas reflexiones acerca de la necesidad de actualizar y profundizar los parámetros que hacen a la actuación y funcionamiento de las autoridades centrales como valiosos instrumentos a través de los cuales se concreta la cooperación jurídica internacional en materia de restitución internacional de menores, así como sobre la importancia de la complementariedad de las disposiciones del Convenio sobre Protección de Niños de 1996 con aquellas del Convenio de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.
