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Revista de la Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión

Print version ISSN 2307-5163On-line version ISSN 2304-7887

RSTPR vol.4 no.8 Asunción Aug. 2016

https://doi.org/10.16890/rstpr.a4.n8.p246 

Artículo Original

Globalização do direito e os tribunais: o transconstitucionalismo como diálogo orientado pela diferença

Globalización del derecho y los tribunales: el transconstitucionalismo como diálogo orientado por la diferencia

José Alberto Antunes de Miranda* 

Douglas Cunha Ribeiro* 

*Centro Universitário La Salle - Canoas, Brasil.


Resumo:

Com fulcro fundamentado na teoria dos sistemas sociais de Niklas Luhmann, nota-se que os problemas jurídicos globais não podem ser mais analisados numa concepção tríade de Constituição/Estado-Nação/Soberania. Diante disso, uma vez que os Tribunais possibilitam a resolução de modo mais eficiente dos problemas do Direito e uma vez queconsistem no centro do sistema jurídico, a relação entre os fragmentos (ordens jurídicas) do sistema jurídico global é mais adequada através dos Tribunais (Poder Judiciário) e vem tornando-se mais comum. Há, pois, um transconstitucionalismo na atualidade, de acordo com qual se faz viável um entrelaçamento entre uma pluralidade de ordens jurídicas sem a formação de tratados internacionais e legislação estatal.

Palavras-chave: Sistemas; Globalização; Sociedade Global; Direito Global; Fragmentação do Direito; Tribunais; Judiciário; Transconstitucionalismo

Resumen:

Con punto de apoyo basado en la teoría de los sistemas sociales de Niklas Luhmann, se observa que los problemas jurídicos globales no pueden ser analizados en una concepción tríada de Constitución/ Estado-nación / Soberanía. Ante eso, ya que los tribunales posibilitan la resolución de modo más eficiente de los problemas del Derechoy ya que consisten en el centro del sistema jurídico, la relación entre los fragmentos (ordenes jurídicas) del sistema jurídico global es más adecuada mediante los Tribunales (Poder Judicial) y es cada vez más común. Hay, así, un transconstitucionalismo en la actualidad, según lo cual se posibilita un entrelazamiento entre una pluralidad de ordenamientos jurídicos sin la formación de de tratados internacionales y legislación estatal.

Palabras clave: Sistemas; Globalización; Sociedad Global; Derecho Global; Fragmentación del Derecho; Tribunales; Poder Judicial; Transconstitucionalismo

1. INTRODUÇÃO

Os Tribunais (Judiciário)constituem-se em organizações, as quais possibilitam a resolução de problemas do Direito de forma mais eficiente, ao custo de redefini-los e especificá-los. Portanto, ver-se-á que o Direito constitui entorno sob a observação dos Tribunais (e vice-versa sob a observação do Direito); entretanto, a partir da referência da observação do Direito, os Tribunais são reputados o centro do sistema jurídico, de tal modo que - ao auxiliar na solução de seu problema - os Tribunais somente produzem operações filtradas, ou seja, são o coração do fechamento operativo do sistema jurídico.

O presente artigo, fundamentalmente com base na teoria dos sistemas sociais de Niklas Luhmann, busca analisar como o Direito está adequando-se à globalização, a qual impôs uma nova ordem. Os problemas atuais do Direito não são mais resolvidos apenas com uma análise na tríade Constituição/Estado-Nação/Soberania. Assim, é possível falar-se de um sistema jurídico global, embora fragmentado, sendo improvável sua unidade.

Ao fim, pretende-se demonstrar a existência de um modelo que vem enfrentando os problemas jurídicos globais, qual seja, o transconstitucionalismo. Com efeito, trata-se de um entrelaçamento entre uma pluralidade de ordens jurídicas na sociedade global sem que haja necessidade da formação de tratados internacionais e legislação estatal. O transconstitucionalismo define-se pela relação entre diversas ordens jurídicas distintas através seus centros (o Judiciário), ou seja, entrelaçamento entre ordens jurídicas estatais diferentes a partir diretamente dos Tribunais, por exemplo.

2. GLOBALIZAÇÃO DO DIREITO E SUA FRAGMENTAÇÃO

Ao evocar a palavra globalização, nada é propriamente claro; entretanto, ao menos, vê-se que uma nova ordem se impôs. Trata-sede uma ordem a princípio desconcertante, de tal modo que os Estados soberanos são, continuamente, incapazes de controlar suas economias, seus mercados e suas moedas. Os direitos nacionais não protegem mais os cidadãos como antes, ressaltando-se uma multiplicação de códigos privados e/ou comportamentos.

Diante disso, lançam-se críticas à razão jurídica que concebe o Estado como único senhor da ordem, que, mediante a edição de normas jurídicas, ele instaura e impõe no interior de suas fronteiras territoriais e nas suas relações com outros Estados através de tratados internacionais. Ocorre que a sociedade possui uma nova racionalidade, exigindo-se uma nova razão jurídica.

Nos termos da teoria dos sistemas sociais de NiklasLuhmann, a sociedade é o conceito social mais abrangente e inclui todo o social. Por consequência, não existe nenhum entorno social da sociedade. O elemento que constitui a sociedade não se encontra, portanto, senão na sociedade. Tal elemento é a comunicação. Com isso, chega-se à conclusão de que tudo o que é comunicação é sociedade.

A sociedade, então, é (re)constituídapor comunicação. Seu elemento indivisível é a comunicação. A partir dela, a sociedadeautorreproduz-se e diferencia-se. A comunicação é a única operação genuinamente social, por mais escandalosa que essa afirmação possa soar aos ouvidos daqueles que refutam a radicalidade luhmanniana. Assim, para Luhmann, a sociedade é um sistema social abrangente. Em um sistema da sociedade global, a sociedade abrange tudo o que é comunicação, quer dizer, o que não é comunicação não é sociedade.

Os meios de difusão da comunicação - que transformam em provável o fato improvável de que a comunicação alcance a destinatários não presentes (como televisão e internet) - revelam uma sociedade que se reconhece como um grande sistema global. Além disso, vê-se a sociedade como global tendo em vista sua forma de diferenciação, isso porquea sociedade é funcionalmente diferenciada: a economia, a arte, os meios de comunicação em massa, o direito, a política possuem cada qual uma função específica na sociedade. Em a sociedade se diferenciando funcionalmente, os limites de seus subsistemas não são físicos, mas sim são limites de sentido.

A noção de fronteira está esvaecendo-se na atual sociedade. Em verdade, diz Arnaud, há uma porosidade das fronteiras: "A noção de 'fronteira', e o que está sendo chamado, após a publicação do Relatório da Comissão sobre a Governança Global, de 'porosidade das fronteiras' é o que, na verdade, transparece por detrás de todos esses questionamentos".

Luhmann menciona o primado da diferenciação funcional, ou seja, para determinado sistema - e apenas para ele -, sua função goza de prioridade diante de todas as demais funções; é assim respectivamente para cada outro sistema. Por exemplo, o êxito político é o mais importante de tudo para o sistema político, sendo que, para o sistema político, uma econômica exitosa é importante somente como condição para os êxitos do sistema político, isto é, para seu próprio sistema.

Outrossim, afora orientarem-se por suas funções, os sistemas funcionais necessitam de oura forma de orientação: um código binário. A partir disso, o Direito reconstróiautorreferencialmente o sentido de seu entorno com base na unidade da diferença lícito/ilícito (código binário); trata-se, pois, da juridicização, i.e., as informações do entorno são juridicamente relevantes quando introduzidas na recursividade do Direito e submetidas ao seu processamento interno.

Diferenciando-se funcionalmente os sistemas, cada sistema parcial possui um código binário, de modo que, em se trocando de código, se estará diante de outro sistema: lícito/ilícito para o sistema jurídico; governo/oposição para o sistema político etc. Por conseguinte, cada código realiza, ao mesmo tempo, um valor de rechaço face a todos os demais códigos, de modo que o código binário possibilita uma maneira altamente especificada de aumentar, normalizar e contextualizar o comportamento diante do risco e a complexidade, isto é, no Direito, o fato será lícito ou ilícito. Nesse contexto, na sociedade funcionalmente diferenciada, um grande número de códigos binários se diferencia, e suas interferências são tratadas como casualidades, é dizer, a opção pelo valor positivo de um código por um determinado sistema (pagamento, p.ex.) não garante a opção do valor positivo dos demais sistemas (verdade, p.ex.): "O reconhecimento de algo que é cientificamente verdade não será necessariamente aplicável de forma lucrativa (...). Quem obtenha a razão perante um Tribunal pode estar enfermo. Boas notas curriculares não garantem uma carreira profissional".

Desse modo, o sistema da sociedade pode observar-se simultânea ou sucessivamente de maneiras muito diversas, ou seja, trata-se de uma sociedade policontextural, na qual se permitem incontáveis descrições de sua complexidade. Igualmente é cunhada de sociedade "multicêntrica", de tal maneira que todo sistema parcial é centro do mundo. Com isso, na diferenciação funcional, as funções específicas concentram-se em um sistema parcial com competência universal; há, pois, uma combinação de universalismo e especificação. Portanto, a sociedade global é fragmentada em funções específicas e universais no que se refere à sua determinada função.

A sociedade multicêntrica possui diversos âmbitos de comunicação com pretensões contrapostas de autonomia sistêmica; e, uma vez que toda diferença se torna o centro do mundo, há uma pluralidade de autodescrições da sociedade (racionalidades parciais conflitantes). Como fator principal, à sociedade multicêntrica, falta uma diferença última, suprema, i.e., não há um centro da sociedade que possa ter uma posição privilegiada para sua observação e descrição.

É, pois, a própria recursividade do sistema que limita o que pertence ao sistema e o que pertence ao entorno. Há casos em que um elemento se identifica simultaneamente em mais de um sistema; porém, reconstruído por cada sistema na sua própria medida, como o pagamento, que é um cumprimento de um dever legal e uma transação econômica. Assim sendo, o sistema da sociedade é global, porém internamente fragmentado. Com efeito, conforme Teubner, a autopoiese jurídica constitui-se a partir da auto-observação, autoconstituição e autorreprodução, de tal modo que - quando há articulação entre os três autos - ocorre o hiperciclo de circularidade do Direito, ocorre, pois, a sua autonomização. Énesse sentido o hiperciclo de Teubner: "Para a pergunta 'Como é que sabemos que um evento social é legal ou ilegal?', a resposta é 'porque o Direito assim o diz'. E, para a pergunta: 'Como é que nós sabemos se a decisão do Direito é legal ou ilegal?', a resposta tem de ser novamente 'porque o direito assim o diz'".

Um novo Direito começa a tomar corpo. A propósito, Luhmann lançara tal previsão. Na atual sociedade, o Direito não se identificatão só na forma de Estados. Trata-se, em verdade, de um sistema jurídico global, que conta com uma multiplicidade de contradições internas. Ora, os sistemas funcionaisconstroem seus limites através do sentido, que é obtido mediante o estabelecimento de diferenças com o entorno, razão por que os seus limites não são físicos, ainda que alguns limites físicos (p. ex., Estado) possam simbolizar limites de sentido. Entretanto,a construção de uma unidade jurídica global sem contradições é altamente improvável. Em verdade, o Direito é fragmentado - mas, com conexões -, o que é uma consequência da fragmentação da sociedade global. Ademais, essa fragmentação do Direito não pode ser combatida, devendo-se estabelecer, pois, networks lógicas.

O Direito defronta-se com novos problemas que colocam em dúvida a tríade Constituição/Estado-Nação/Soberania, tais como a digitalização, a privatização e a globalização. Por essa razão, impõe-se afastar de uma noção hierárquica de ordenamento jurídico. A lei fundamental como última norma jurídica consiste num mito que oculta a circularidade do Direito e os paradoxos da autorreferência. O modelo jurídico de hierarquia baseado num Estado-nação não resolve suficientemente os problemas atuais do Direito.

Diante disso, pode-se constatar a existência de regimes jurídicos privados com validade global, ou seja, Direito sem a participação do Estado, como ocorre na lexmercatoria. Para compreensão, faz-se necessário estender o conceito de Direito para abranger a existência de normas além das fontes do Estado-nação e do direito internacional.

Em assim sendo, é inegável o surgimento de ordens jurídicas internacionais, transnacionais e supranacionais, que possuem a pretensão de firmarem-se como ordens jurídicas além do Estado. É nesse contexto que surge a discussão sobre Constituições transversais além do Estado.É possível denotar, ao menos, duas ideias de Constituições além do Estado, seja como ordens jurídicas que prescindem do Estado, seja como ordens jurídicas que prevalecem contra os Estados.

Primeiramente, vê-se a globalização do Direito como uma ideia de "Constituição supranacional global". Trata-se também de uma política interna mundial, formando-se uma Constituição mundial; ocorre que, contudo, tal debate permanece no nível da idealização filosófica. Campuzano igualmente destaca a possibilidade de um projeto de "Constituição cosmopolita", sendo que tal novo constitucionalismo deveria articular-se a partir de quatro grandes contratos mundiais que formariam as bases de um direito global capaz de abordar com determinação os problemas do mundo contemporâneo.

Tomando-se como base a Constituição como acoplamento estrutural entre Política e Direito, onde o acoplamento estrutural implica que um sistema suponha determinadas características de seu entorno de modo duradouro, confiando estruturalmente nele. Veja-se que, com o processo de evolução social, surge o Estado de Direito, revelando uma relação entre sistema político e sistema jurídico: "O sistema político oferece ao sistema do direito premissas para sua tomada de decisões na forma de leis positivamente promulgadas. O sistema do direito, por sua vez, oferece ao sistema político a legalidade necessária para que este faça uso do poder". Por conseguinte, o poder político subordina-se ao Direito e, ao mesmo tempo, tem o direito de modificar o Direito.

Em vista disso, Neves levanta a pergunta sobre quais instituições possibilitariam essa relação de irritação recíproca entre Política e Direito em âmbito internacional. Por consequência, a Política não possibilita uma participação em termos globais, obstaculizando a construção de uma ideia de Constituição cosmopolita, já que, em razão de uma relação assimétrica entre Direito e poder no âmbito internacional, a Constituição aponta para uma, na verdade, Constituição simbólica, ou seja, sobressai uma existência débil do código lícito/ilícito. Há, pois, uma crise da legitimidade democrática, prejudicando a realização de uma Constituição cosmopolita.

De outro lado, há as denominadas "Constituições civis transnacionais", onde se desenvolve um direito primariamente por atores privados e quase públicos, ou seja, sem Estado. Como exemplo, têm-se a lexmercatoria, lexsportiva, lexdigitalis. Todavia, Neves lança críticas a essa ideia de Constituição além do Estado, porquanto, ao tratar da lexmercatoria, se refere a uma deficiente autonomia do Direito perante os processos econômicos globais, havendo uma corrupção sistêmica do Direito, i.e., uma sobreposição do código da Economia nas operações e estruturas jurídicas.

Diante de tudo isso, observamos que uma sociedade global começa a criar traços mais fortes. Com isso, questiona-se a posição do Direito na atual sociedade, o qual, consequentemente, acabe também se tornando um Direito global, mas fragmentado com conexões. Tendo em vista uma incapacidade de participar das decisões políticas internacionais pelos cidadãos e uma propensa relação assimétrica entre Direito e poder no âmbito internacional (Constituição simbólica), denota-se ser impraticável uma "Constituição cosmopolita" ao menos nos dias de hoje. Outrossim, haja vista uma tendenciosa sobreposição de regimes econômicos privados ao Direito (lexmercatoria, p. ex.), a proposta de "Constituições civis" demonstra prejudicar a autonomia do Direito.

Revela-se, atualmente, cada vez mais corriqueiro o enfrentamento de problemas globais pelo Direito a partir de uma conversação constitucional entre Tribunais de ordens jurídicas diversas, os quais, sendo o centro do Direito, permitem a manutenção da autonomia jurídica. Trata-se, pois, do trasnconstitucionalismo, que fortalece a posição dos Tribunais (Judiciário) nas diversas ordens jurídicas desse Direito global.

3. OS TRIBUNAIS E O DIREITO

Para a teoria dos sistemas sociais de Niklas Luhmann, as organizações diferenciam-se da sociedade. Com efeito, além de diferenciar o sistema social do sistema psíquico (indivíduo) e do sistema biológico, Luhmann diferencia internamente o sistema social em sistema da sociedade, sistema de interação e sistema organizacional: "Sociedade, organização e interação diferenciam-se no curso da evolução".

Embora o fato de o sistema social diferenciar-se internamente, frise-se que o sistema da sociedade - uma vez sendo abrangente - constitui um horizonte de sentido que atua como entorno para a construção dos demais sistemas sociais. O sistema da sociedade abastece de possibilidades comunicativas os sistemas organizacionais e interacionais, cada qual observando a sua autorreferência. Nesse passo, um mesmo fato pode pertencer a vários sistemas, podendo orientar-se simultaneamente por mais de uma referência sistema/entorno, ainda que tenha uma lógica diferente em cada sistema.

A sociedade, por sua vez, não se constrói com base nos elementos dos sistemas interacionais (temas) e organizacionais (decisões), mas sim com base nas comunicações. Assim, atuando como entorno para os demais sistemas sociais (interação e organização), a sociedade possibilita que tais sistemas suponham uma sociedade que as abasteça de possibilidades comunicativas.

Com efeito, com relação ao sistema interacional, a sua diferenciação e a formação de limites em face de seu entorno ocorre mediante as seguintes características: i) presença simultânea de, pelo menos, dois indivíduos participantes; ii) esses indivíduos estejam unidos pela seleção e gestão de um sistema fechado de temas comuns. A duração dos sistemas interacionais pode ser muito breve, como, por exemplo, conversas nas viagens de táxis, nos almoços familiares, nas reuniões acadêmicas; noutros casos, articulam-se intermitentemente (ex: reuniões de amigos); ou, ainda, podem transformar-se em sistemas de expectativas bastante estruturados (ex: relações de parentesco ou cortesia).

Todavia, os sistemas interacionais são bastante instáveis, de tal modo que as fronteiras temáticas e de sentido são altamente fluídas, ou seja, não possibilitam sua estabilização para além da presença física dos que interagem. Assim sendo, há uma necessidade da presença dos indivíduos; ocorre que, graças à linguagem, se tornou possível tratar dos ausentes, reduzindo-os simbolicamente ao tematizá-los e introduzi-los no sistema.

Ademais, tendo em vista o seu caráter efêmero e a fragilidade de suas fronteiras, os sistemas interacionais não dão soluções especializadas nem absorvem grandes complexidades. Por isso, normalmente, as interações que se reiteram tendem a incorporar em suas modalidades de operação mecanismos organizacionais, conforme, hipoteticamente, o caso da transformação dos amigos da natureza na associação de amigos da natureza.

A simplicidade aparente desses sistemas, no entanto, nada tem a ver com suas funções. Com efeito, é difícil conceber uma vida humana normal sem espaços para esses sistemas, os quais, de fato, reduzem a complexidade de modo a proporcionar a necessária energia para suportar tarefas que tendem a ser enormemente complexas para os indivíduos.

As organizações, por sua vez, constituem um fenômeno característico da sociedade contemporânea, porquanto se relacionam com a sociedade de tal maneira que consistem em um meio através do qual os distintos subsistemas da sociedade (incluindo, aqui, o Direito) buscam soluções específicas aos problemas que enfrentam, isto é, as organizações são utilizadas como mecanismos eficientes de resolver problemas.

Na sociedade funcionalmente diferenciada, a complexidade alcançada desencadeou uma explosão de organizações, isso porque sem as quais os sistemas parciais da sociedade dificilmente poderiam cumprir suas funções, razão pela qual a relação entre as organizações e a sociedade - e, por óbvio, seus subsistemas - possibilitam denominar a atual sociedade de organizacional.

Diferentemente de outras teorias, Luhmann reconhece que as organizações são sistemas sociais próprios e são caracterizadas por sua capacidade de condicionar o pertencimento, ou seja, de pôr condições que devem ser cumpridas por aqueles que ingressarem e permanecerem nas organizações, é dizer, os membros. Porém, o fato de que as pessoas possam ser membros de uma organização não significa que essas pessoas façam parte do sistema organizacional. As pessoas exercitam o pertencimento na organização de modo a contribuir para determinar as estruturas que permitem ao sistema ser operativo. Todavia, enquanto sistemas psíquicos (indivíduos), as pessoas permanecem no entorno da organização.

Com efeito, os sistemas organizações compõem-se de decisões e elaboram as decisões das quais se compõem através de suas decisões componentes, são cadeias recorrentes de comunicações de decisões. Desse modo, a racionalidade da organização não pode ser mais entendida em termos de meios e fins; do contrário, a racionalidade da organização consiste na relação entre decisões: "seria uma racionalidade de conexão entre decisões".

Em razão disso, ao serem utilizadas como mecanismos eficientes de resolução de problemas dos subsistemas da sociedade, as organizações fazem isso ao custo de especificá-los e redefini-los.As funções da sociedade são muito amplas, necessitando de diversas organizações encarregadas de assumir parcialmente aspectos relevantes de cada uma delas. Assim sendo, para que um problema da sociedade seja solucionado por uma organização, faz-se imprescindível que tal problema seja suficientemente especificado nos termos da organização.

Diante de tudo isso, é possível verificar que os Tribunais são organizações, de tal modo que resolvem o problema do subsistema do Direito sob a condição de especificá-lo e redefini-lo em termos decisionais. Por essa razão, uma vez que os entornos de uma organização são a sociedade, o sistema parcial que subsidia/auxilia, outros sistemas parciais, outras organizações e seus próprios membros,o Direito faz parte do entorno dos Tribunais.A grosso modo, isso é facilmente visto pela regra segundo a qual a decisão judicial (sentença) não pode ser de natureza diversa do pedido, bem como não pode ser além ou aquém da pedido (art. 460, CPC), é dizer, os Tribunais não resolvem todos os problemas muito mais amplos do Direito, eles, em verdade, especificam nos seus próprios termos os problemas para que possam resolvê-los. Assim, é possível falar-se de uma teoria da organização da decisão jurídica autopoiética.

De todo modo, por outro lado, observando-se a partir da referência do sistema do Direito (subsistema da sociedade), os Tribunais ocupam o seu centro. O Direito possui como entorno todos os demais subsistemas da sociedade, os sistemas interacionais e, frise-se, os sistemas organizacionais. Ocorre que, ao cumprir a resolução de um problema do Direito de modo eficiente, o Tribunal se torna o centro do sistema do Direito.

Nesse sentido, a posição central dos Tribunais (Poder Judiciário) na auto-organização do sistema jurídico é de suma relevância. A posição dos Tribunais no sistema jurídiconão pode ser mais observada como hierarquicamente inferior ou superior à legislação, e sim deve ocupar o centro do sistema do Direito, cuja periferia é a legislação. Entre o centro e a periferia, há uma relação de heterarquia, ou seja, não há uma ordem hierárquica entre centro/periferia. Assim sendo, os Tribunais realizam operações que só produzem operações filtradas - e não filtrantes -, colocam em prática o código binário (lícito/ilícito) e as normas jurídicas (programas), fazendo uso reservado do símbolo circundante da validade jurídica.

Os Tribunais são obrigados a decidir (proibição de denegação da justiça). Assim, são o "coração do encerramento operativo do sistema jurídico", é dizer, devem decidir constantemente sobre a licitude/ilicitude das operações. Desse modo, notamos que o Tribunal é uma organização, cujas características principais consistem no auxilio do cumprimento da função dos sistemas parciais da sociedade (como é o caso do Direito). Nesse sentido, o Judiciário é de suma importância para o sistema jurídico, sem o qual sua autonomia estaria deveras comprometida.

4. O TRANSCONSTITUCIONALISMO

Os problemas jurídicos globais - principalmente constitucionais - que o Direito deve resolver não são suficientemente enfrentados com base numa ideia hipotética de Constituição cosmopolita, tampouco são fortemente solucionados pelas denominadas Constituições civis, como já visto. Entretanto, permanece o inegável surgimento de ordens jurídicas internacionais, transnacionais e supranacionais.

Neves reconhece que o melhor enfrentamento de problemas jurídicos globais pelo Direito parece ter um tratamento mais adequado à autonomia jurídica quando realizado por uma "rede de entrelaçamento de ordens jurídicas (estatais, supranacionais, internacionais e locais) no âmbito do afluente transconstitucionalismo". Com efeito, trata-se de um entrelaçamento entre uma pluralidade de ordens jurídicas na sociedade global sem que seja necessária a tradicional forma de intermediação política mediante tratados jurídico-internacionais e legislação estatal. Portanto, o transconstitucionalismo define-se pela relação entre as ordens jurídicas distintas diretamente a partir dos Tribunais (Judiciário) de cada ordem jurídica.

Desse modo, o inédito nas relações entre as ordens jurídicas na sociedade global consiste na sua relativa independência de uma relação política por intermédio de tratados jurídico-internacionais e legislação estatal. Muito geralmente, as pontes de transição entre ordens jurídicas realizam-se diretamente a partir dos seus respectivos centros, ou seja, a partir do Judiciário.

Vê-se que, embora tenda a ser global, o Direito é, sem dúvida, fragmentado. Ora, dentro de um mesmo sistema funcional da sociedade global (o Direito), há inúmeras ordens jurídicas diferenciadas, mas subordinadas ao mesmo código binário, ou seja, lícito/ilícito. Entretanto, essas ordens jurídicas possuem diveras normas jurídicas (programas) e critérios. Por exemplo, embora reconstruam autorreferencialmente o sentido do seu entorno (juridicização) com base no código binário lícito/ilícito, o Brasil tem uma Constituição e legislação própria, que são diferentes da Constituição e legislação do Chile, assim como da Alemanha, inclusive das disposições legais observadas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) e assim por diante.

A forma mais adequada de relacionamento entre essas diversas ordens jurídicas é pelo centro do sistema funcional do Direito, qual seja, pelos Tribunais. Por essa razão, é possível verificar que, além da sociedade ser policontextural ou multicêntrica, o Direito global também possui essas características. Não é apenas a sociedade global que é multicêntrica, portanto. Por exemplo, todos os Tribunais de outros Estados (Alemanha, Chile, p.ex.), ou de ordens jurídicas internacionais, supranacionais e mesmo transnacionais são considerados pelo Judiciário brasileiro como periferia, razão por que o Judiciário brasileiro é centro do mundo para ele, e, assim, respectivamente para cada ordem jurídica.

Uma das características principal do transconstitucionalismo consiste no fato de que, em se tratando os Tribunais de uma ordem jurídica como centro em face de outra ordem jurídica como periferia, não há uma relação de hierarquia, ou seja, não há uma imposição top down na relação entre as ordens jurídicas. Há, pois, relações de observação mútua, no contexto da qual se desenvolvem formas de intercâmbio de aprendizado, sem que se possa definir o primado definitivo de uma das ordens, i.e., sem que haja o estabelecimento de uma ordem jurídica ultima ratio. Assim, o peculiar do transconstitucionalismo é que as ordens se inter-relacionam sem que haja uma relação de hierarquia entre elas. Segundo Neves, trata-se de uma "conversação constitucional", tal maneira que "a incorporação recíproca de conteúdos implica uma releitura de sentido à luz da ordem receptora".

Essa conversação constitucional ou diálogo, portanto,não se refere à sua habitual concepção nos termos da filosofia social de Jurgen Habermas, no sentido de ser um diálogo orientado para o entendimento ou consenso. Trata-se, em verdade, de um transconstitucionalismo como conversação/diálogo orientado pela diferença, possibilitando o fechamento operativo e a abertura cognitiva das ordens jurídicas e, por consequência, o aprendizado recíproco entre elas: "Emprego 'diálogo' e 'conversação', antes, para referir-me a formas de comunicação orientada para a absorção do dissenso, pressupondo a dupla contingência (...), embora saiba não ser esse o uso habitual dessas expressões".

Otransconstitucionalismo enseja uma fertilização constitucional cruzada, de tal modo que os Tribunais constitucionais se citam reciprocamente não como precedente, mas como autoridade persuasiva (ratiodecidendi): "Em termos de racionalidade transversal, as cortes dispõem-se a um aprendizado construtivo com outras cortes e vinculam-se às decisões dessas".

Possibilita-se que ordens jurídicas que reconstroem autorreferencialmente com base na unidade da diferença lícito/ilícito (código binário) - mas que são diversas em termos de suas próprias normas e critérios jurídicos (Constituições diferentes, códigos penais diferentes, legislações tributárias diferentes) - possam ter um aprendizado normativo entre elas, sem que haja uma quebra da cadeia interna de validação da respectiva ordem jurídica, isto é, a incorporação recíproca de conteúdo implica uma releitura/reconstrução de sentido à luz da ordem jurídica receptora com base em suas próprias normas jurídicas.

Assim, o fechamento normativo de cada ordem jurídica refere-se "originariamente à atribuição da norma a texto(s) ou enunciado(s) normativo(s) da própria ordem"; e, por outro lado, a abertura normativa - que viabiliza o aprendizado normativo entre as ordens jurídicas - refere-se "originariamente à comunidade do caso-problema a resolver em uma sociedade mundial policêntrica". Portanto, as diferentes ordens jurídicas introduzem novas informações a partir dos casos-problemas julgados por Tribunais de outras ordens jurídicas - sempre, é claro, reconstruindo autorreferencialmente o seu sentido.

Muito embora, na relação entre ordens jurídicas, não haja uma ordem jurídica detentora da ultima ratio discursiva, havendo um sistema multicêntrico, Neves reconhece uma hierarquia no interior das ordens, denotando-se uma consistência interna da cadeia de validação da respectiva ordem jurídica.

Noutras palavras, o fechamento normativo, i.e., a cadeia interna de validação de cada ordem jurídica, precisa ser compatibilizada com a capacidade de aprendizado recíproco em face dos diversos casos que emergem com relevância simultânea para as diversas ordens jurídicas entrelaçadas: "(...) a abertura normativa não quebra a consistência interna da cadeia de validação, antes serve a uma concretização jurídica normativamente adequada à pluralidade de ordens envolvidas".

Por conseguinte, o transconstitucionalismo entre ordens jurídicas caracteriza-se por resolver problemas jurídico-constitucionais que se apresentam simultaneamente a diversas ordensjurícias, sendo que cadal qual possui normas e critérios jurídicos distintos, o que consiste na construção de pontes de transição entre as estruturas reflexivas das respectivas ordens jurídicas.

Outrossim, há um transconstitucionalismo entre ordens jurídicas estatais. Tribunais de Estados diversos (ordens jurídicas diversas) vêm desenvolvendo uma conversação constitucional por meio de referências recíprocas a decisões de tribunais de outros Estados. Na verdade, o relevante do transconstitucionalismo consiste no fato de que as decisões de Tribunais constitucionais de outros Estados são invocadas não apenas como obter dicta, mas como "elementos construtores da ratiodecidendi", ou seja, trata-se da parte da fundamentação da decisão que é vinculante para futuros casos.

O transconstitucionalismo tende a relacionar mais de duas ordens jurídicas, sejam da mesma espécie ou de tipos diversos, apontando para um "sistema jurídico global de níveis múltiplos, no qual ocorre um transconstitucionalismo pluridimensional, que resulta da relevância simultânea de um mesmo problema jurídico-constitucional para uma diversidade de ordnes jurídicas". Noutros termos, trata-se de um mecanismo que possibilita um entrelaçamento dos diversos fragmentos (ordens jurícias) do Direito global.

Em vista de tudo isso, a partir do transconstitucionalismo, denota-se mais claramente que os Tribunais - por serem organizações - se relacionam com o Direito (subsistema da sociedade) de tal maneira que consistem em um meio através do qual o Direito busca soluções específicas aos problemas que enfrenta; porém - frise-se - ao fazê-lo, os Tribunais especificam e redefinem os problemas em termos decisionais. Com efeito, com o tranconstitucionalismo, os Tribunais possibilitam que se resolvam problemas constitucionais no contexto de uma sociedade global, ou seja, no âmbito de um Direito global, de tal modo que as diversas ordens jurídicas possam aprender normativamente, não obstante se mantenhamfechadas em sua cadeia de validade (autopoiese).

Ainda assim, há certos limites e certas condições de possibilidade do tranconstitucionalismo entre condições empíricas, exigência funcional e pretensão normativa. Com relação às condições empíricas, veja-se que há formas de direito que se sobrepõem de maneira opressora a outras formas de direito frágeis no sistema mundial de níveis múltiplos, implicando que formas estatais de direito das grandes potências permanecem intocáveis perante o direito internacional público e contra esse imunizadas. Há também ordens jurídicas transnacionais instrumentalizadas por grandes empresas que operam destrutivamente sobre ordens jurídicas estatais de países periféricos.

No plano da exigência funcional, Neves frisa que o tranconstitucionalismo - ao tratar de um sistema jurídico global de níveis múltiplos - serve como um modelo estrutural de conexão funcional entre esferas funcionais fragmentadas da sociedade mundiale sem levar a uma unidade hierárquica última.Ademais, ao promover uma conversação constitucional entre ordens jurídicas diversas, o transconstitucionalismo "é promotor de uma ordem diferenciada de comunicações, tanto para dentro quanto para fora do sistema jurídico".

Por fim, no que se refere à pretensão normativa, o transconstitucionalismo propõe uma compreensão do mundo internacional como uma comunidade política. A grosso modo, nesse ponto, o transconstitucionalismo possibilita a universalização dos direitos (inclusão jurídica: acesso da consideração social de pessoas aos benefícios do sistema funcional jurídico), independentemente da qualidade de membro (pertencimento) ou não de uma determinada comunidade (Estado, p. ex.).

CONCLUSÃO

Com base fundamentalmente na teoria dos sistemas sociais de Niklas Luhmann, realizou-se uma análise de como o Direito está enfrentando a globalização. Observamos que o primado da diferenciação funcional da sociedade implicou a formação de uma sociedade global, a qual, por consequência, está levando a uma formação do Direito como global. Todavia, como visto, ambos os sistemas, embora sejam, globais, são fragmentados com conexões.

Disso decorre que os problemas atuais do Direito não podem mais ser resolvidos a partir de uma análise na tríade Constituição/Estado-Nação/Soberania, no sentido de fortemente hierárquico do sistema jurídico como um todo.

Diante disso, os Tribunais constituem um mecanismo eficiente de resolver os problemas do Direito, já que são reputados como organizações. Para tratar dos problemas do Direito, os Tribunais, todavia, redefinem-nos e especificam-nos em termos decisionais.

Sob outro viés, a partir da observação do sistema do Direito, os Tribunais são o centro desse sistema, isso porque - ao auxiliar na solução de seus problemas - os somente produzem operações filtradas, ou seja, são o coração do fechamento operativo do sistema jurídico, diferentemente dos advogados ou da legislação, os quais realizam operações filtrantes, tornado jurídicos os problemas políticos, familiares, econômicos etc.

Verifica-se uma certa debilidade na formação de uma Constituição cosmopolita e de Constituições civil. Surge, portanto, a possibilidade de relacionar os fragmentos (ordens jurídicas) do Direito a partir de seus centros, os Tribunais. Trata-se, pois, do tranconstitucionalismo, consistindo em um modelo que melhor enfrenta os problemas jurídicos globais em consonância com uma sociedade e um Direito globais e fragmentados com conexões. O transconstitucionalismo consiste em um entrelaçamento entre uma pluralidade de ordens jurídicas diversas na Direito sem que haja necessidade de tratados jurídico-internacionais.

Diante disso, é possível realizar uma relação (acoplamento estrutural) entre ordens jurídicas diversas através de um mecanismo que possibilita uma relação de heterarquia entre tais ordens jurídicas diversas (p. ex., para o judiciário brasileiro, tanto os Tribunais de outros Estados quanto os Tribunais Internacionais, supranacionais e transnacionais são reconhecidos como periferia, e vice-versa), de tal modo que se perfaz um enfrentamento dos problemas jurídicos globais mais adequado à autonomia do Direito e a um sistema jurídico global fragmentado com conexões.

NOTAS

Arnaud, 2005, p. 01.

Arnaud, 2007, p. 07.

Luhmann, 1991.

ibíd., 408 e segs.

"La comunicación es la unidad más pequeña posible de um sistema social; es decir, es aquella unidad a la cual la comunicación todavía reacciona con comunicación" (Luhmann, 2007, p. 58).

"Além disso, sem comunicação não se pode pensar em sociedade. E ainda, somente pela sociedade será possível estabelecer comunicação. A sociedade é, pois, um sistema fechado, composto unicamente de comunicações entre pessoas. É unicamente a comunicação que diferencia a sociedade de seu entorno e, logo, dos demais sistemas. Isso se deve ao fato de ela produzir comunicação pela comunicação, e, também, graças à sua operação recursivamente fechada, estabelecer limites". Rocha; Schwartz; Clam, 2005, p. 71.

Ibíd., p. 58.

Schwartz, 2014, p. 112.

Rocha; Schwartz; Clam. Op. cit., 73 e segs.

Amado, 2004, p. 308-311.

Arnaud, 2007. Op. cit., p. 16.

Luhmann. 2007, p. 592.

Ibíd., Op. cit., p. 593.

"(...) que envolve uma certa desconstrução do outro e uma autodesconstrução: tanto conteúdos do 'outro' são desarticulados (falsificados!) e rearticulados internamente, quando conteúdos de sentido originários da própria ordem [jurídica] são desarticulados (falsificados!) e rearticulados em face da introdução do 'outro'": Neves, 2009, p. 118.

Teubner, 1997, p. 161.

Luhmann, 2007. Op. cit., p. 595.

Luhmann, 2006, p. 128-129.

Neves, 2013, p. 22 e segs.

Luhmann, 2007. Op. cit., p. 562.

Neves, 2013. Op. cit., p. 23-24.

Diferentemente de Luhmann, Teubner considera a autopoiese como gradativa.

Teubner, 1997. Op. cit., p. 68.

Rocha; King; Schwartz, 2009, p. 85-86.

"A transnacionalização é a união de dois pólos espaciais inconciliáveis na lógica tradicional: o local e o universal. Para muitos, pareceria a recuperação da dialética, porém não se trata da possibilidade de nenhuma síntese. Trata-se da produção da simultaneidade entre a presença e a ausência que somente é possível devido a sua impossibilidade. Este paradoxo é constitutivo da nova forma de sociedade que começamos a experimentar, e, nesse sentido, é um convite a reinventar, uma vez mais, o político e o Direito". Rocha; Schwartz; Clam, 2005, p. 45.

"Previsões de eventos futuros tendem a ser raras nas ciências sociais. É ainda mais raro a ocorrência dos eventos previstos. A previsão de Niklas Luhmann sobre uma Direito global é uma memorável exceção". Tradução livre: Fischer-Lescano; Teubner, 2004, p. 999-1000.

Fischer-Lescano; Teubner, 2004, p. 1008.

Mansilla; Arnold, 2007, p. 84.

Schwartz, 2007.

Ibíd., p. 04.

Fischer-Lescano; Teubner. Op. cit., p. 1002; Arnaud aponta que o Direito passa de uma natureza autoritária a uma progressivamente negociada, onde há uma vontade participativa via a governança. E é nesse sentido que ainda reconhece haver uma mudança da regulamentação para a regulação: aquela consistente numa única fonte da ordem jurídica produzida de maneira top down pelo Estado; e a regulação em um sentido de produção participativa de um direito negociado com a pluralidade de espaços compartilhados entre os representantes do povo e o povo mediante a governança: Direito vocacionado a uma construção bottomup: Arnaud, 2005. Op. cit., p. 10. Arnaud, 2007. Op. cit., p. 11, 49-53.

Fischer-Lescano; Teubner. Op. cit., p. 1010.

Neves, 2013. Op. cit., p. 83.

Ibíd., p. 86.

Em síntese, trata-se de um (i) contrato global para satisfação das necessidades básicas, (ii) contratto global para a paz, a tolerância e o diálogo entre culturas, (iii) contrato planetário sobre o desenvolvimento sustentável e (iv) contrato global democrático para um novo regime político internacional: Campuzano, 2009, p. 110.

Mansilla, 2010, p. 28, tradução libre.

Neves, 2013. Op. cit., p. 92.

Ibíd.

Ibíd., p. 97-98.

Teubner, 2004, p. 03-28. Teubner, 2005.

Neves, 2013,. Op. cit., p. 112-113.

Rodríguez; Arnold, 2007, p. 153-163.

Ibíd., p. 153.

Ibíd., p. 155-157.

Mansilla, 1996. Op. cit., p. 28-29;

Mansilla, 2004. Op. cit., p. 160.

Tal expressão é também denominada de "membridade", " pertinência como qualidade de membro" (membership) e, em espanhol, de "membrecía ou pertenencia": "O conceito de membridade passa a ser usado para designar um papel que distingue, que diferencia os membros dos não membros", Rocha; De Azevedo, 2012. Op. cit., p. 206. "E aqui deve estar presente uma assertiva fundamental: o que se exige, no âmbito do transconstitucionalismo, não é pertinência (qualidade de membro: membership) (...)", Neves, 2013. Op. cit., p. 293. "Esto significa que la presencia [do sistema de interação] es reemplazada por la membrecía, como base para la fijación de los límites de los sistemas organizacionales. En otras palabras, las organizaciones establecen condiciones y requisitos para su pertenencia", Rodríguez; Arnold, 2007. Op. cit., p. 158.

Rodríguez, 2004. Op. cit., p. 46, tradução libre.

Ibíd., p. 160.

Embora não seja no mesmo sentido, uma vez que emprega maior enfoque na crítica à ausência de doutrina jurídica "que pretenda enfrentar o problema da decisão no direito qualquer construção reflexiva que parta ou dialogue com as teorias das organizações", há artigo que possui o título "Notas para uma teoria da organização da decisão jurídica autopoiética", Rocha; De Azevedo, 2012. Op. cit.

Luhmann, 1990. Rocha; Schwartz; Clam, 2005, p. 133 e segs.

Ibíd., p. 135.

Nos termos de Neves, entende-se por direito supranacional aquele que consiste numa organização fundada em tratado internacional que atribui, para os seus próprios órgãos, competências de natureza legislativa, administrativa e jurisdicional abrangente no âmbito pessoal, material, territorial e temporal de validade, com força vinculante direta para os cidadãos e órgãos dos Estados-membros; nesse sentido, Neves afirma que a única experiência de supranacionalismo é a União Européia, Neves, 2013. Op.cit., p. 152. O direito transnacional é considerado aquela ordem normativa que é construída primariamente não por Estados ou a partir de Estados, mas sim por atores ou organizações privadas ou quase públicos, como a lexmercatoria, Ibíd., p. 187.

Ibíd., p. 113.

Ibíd., p. 116-117.

Ibíd., p. 117.

Ibíd., p. 118.

Neves, 2014, p. 193-194.

Neves, 2013. Op. cit., p. 119.

Ibíd., p. 126.

Ibíd., p. 127.

Ibíd., p. 127.

Ibíd., p. 237.

Ibíd., p. 126-127.

É possível verificar uma experiênica importante de transconstitucionalimo entre ordem internacional e ordem estatal em desenvolvimento na relação entre a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) - e todo o Sistema Interamericano de Direitos Humanos - e o Supremo Tribunal Federal (STF). Nesse sentido, Neves destaca o caso da prisão civil do depositário infiel: proibida pela o art. 7º, n.º 7 da Convenção Americana de Direitos Humanos; permitido, entretanto, pelo art. 5º, LXVII da Constituição brasileira. Diante disso, no julgamento do RE 466.343/SP, do RE 349.703/RS e do HC 87.585/TO, o STF decidiu que tratados internacionais sobre direitos humanos - quando não aprovados com base no art. 5º, §3º da CF (o que o equipararia ao status de emenda constitucional) - têm uma hierarquia supralegal, mas infraconstitucional. No caso, o STF superou a sua posição de que os tratados internacionais que não foram aprovados com base no art. 5º, §3º da CF tinham o nível de validade de uma lei ordinária: Neves, 2014, p. 196.

Neves, 2013. Op. cit., p. 167.

Como experiência brasileira de conversação constitucional entre ordens jurídicas estatais, Neves assinala o julgamento do HC 82.424/RS pelo STF, em cuja decisão a invocação da jurisprudência constitucional estrangeira foi fundamental ao caracterizar como crime de racismo a publicação de livro com conteúdo antissemítico (negação da existência do holocausto): Ibíd., p. 179-180.

Neves, 2014, p. 235.

Por sistema jurídico global de níveis múltiplos, Neves esclarece que o termo níveis não significa um modelo hierárquico-piramidal para as ordens jurídicas da sociedade global, tampouco significa uma divisão de trabalho entre essas ordens. Com a expressão sistema jurídico global de níveis múltiplos - cuja situação é proporcionada pelo transconstitucionalismo -, Neves, em verdade, estabelece o entrelaçamento entre uma multiplicidade de ordens jurídicas realiza-se sem que haja uma ordem detentora da ultima ratio discursiva, formando-se um sistema do Direito multicêntrico, portanto.

Neves, 2013. Op. cit., p. 285.

Ibíd., p. 289.

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Recebido: 13 de Maio de 2015; Aceito: 08 de Julho de 2016

Autor de Correspondência: Centro Universitário La Salle - Canoas. E-mail: antunesmiranda@hotmail.com

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