2.1. A regulamentação da eleição de foro nos contratos internacionais

No que concerne a jurisdição da autoridade judiciária brasileira em matéria de direito internacional, o novo Código de Processo Civil - aprovado em 2015, com entrada em vigor prevista para março de 2016 - trouxe algumas importantes contribuições em seu capítulo intitulado "Limites da Jurisdição Nacional". As normas sobre a competência internacional que se encontram previstas no artigo 88 do Código de Processo Civil de 1973 passarão a ser reguladas pelos artigos 21 e 22 do Novo Código de Processo Civil.

O grande marco dessa alteração é sem sombra de dúvida a regulamentação da possibilidade de eleição de foro nos contratos internacionais. Apesar da questão da eleição de foro ser matéria aceita nos contratos internos, até então regulada pelo artigo 111 do CPC/1973, a omissão do legislador acerca de tal possibilidade de escolha nos contratos internacionais vinha gerando uma palpitante discussão acerca da validade e da eficácia desta cláusula quando inserida validamente em negócios jurídicos.

Em primeira análise, não haveria problemas em se aplicar por analogia o artigo 111 do Código de Processo Civil de 1973 para os contratos internacionais. Digo, por analogia, pois conforme disposto, a permissão de eleição de foro vinha figurando dentro do capítulo da competência interna, tratando, pois, da efetivação de uma escolha feita nos contratos internos.

Tomemos como exemplo a seguinte situação. Duas empresas, uma com agência no Rio de Janeiro e outra em Genebra celebram um acordo dispondo sobre a exportação de um determinado tipo de mercadoria para a Suíça. O contrato foi firmado pelas partes em solo suíço, onde ficou disposto que o valor a ser pago pela importação seria depositado em uma conta que a empresa brasileira possuía neste país. No contrato, as partes escolheram o foro de Belo Horizonte para a resolução de eventuais controvérsias que se fizessem presentes entre elas. Caso a empresa suíça não viesse a efetuar o pagamento pelas mercadorias que houvessem sido enviadas, a empresa brasileira poderia valer-se da jurisdição brasileira para a proposição de uma ação de cobrança desta dívida. Apesar da questão não se enquadrar no rol de competências relativas previsto no artigo 88 do CPC de 1973 - posto que o réu não é domiciliado no Brasil (art. 88, I), o Brasil não é nem o local do cumprimento da obrigação (art. 88, II), nem o local da celebração do contrato (art. 88, III) - tendo as partes escolhido por livre e espontânea vontade o foro de Belo Horizonte, poderíamos julgar a causa em solo brasileiro, valendo-nos por analogia da disposição do artigo 111 do CPC de 1973 para ampliar as hipóteses de competência da justiça brasileira.

Contudo, em alguns casos, quando a aplicação por analogia do artigo 111 do CPC de 1973 viesse a resultar na restrição de direitos da parte, tal operação não poderia ser realizada. Digamos que as mesmas empresas - uma com agência no Brasil e outra na Suíça - houvessem celebrado um acordo dispondo sobre a exportação de um determinado tipo de mercadoria do Brasil para Suíça. Neste caso, todavia, admitamos que o contrato foi firmado pelas partes em Belo Horizonte e que as partes escolheram o foro de Genebra para a resolução de eventuais controvérsias que se fizessem presentes entre elas. Caso a empresa suíça não efetuasse o pagamento pelas mercadorias que foram enviadas, a empresa brasileira poderia valer-se da jurisdição suíça para a proposição de uma ação de cobrança.

Imaginemos, sem embargo, que apesar da cláusula de eleição de foro, a empresa brasileira resolvesse postular a ação em solo brasileiro. Nessa situação, caso o juiz nacional se declarasse incompetente em respeito à escolha feita pelas partes, estaríamos diante da aplicação da analogia ao artigo 111 do CPC/1973 in malam partem, uma vez que o juiz estaria restringindo o acesso da parte ao poder judiciário brasileiro, parte que a priori dispunha desse direito conforme o disposto no artigo 88, III do CPC que garante a competência da justiça brasileira para os casos em que a ação seja fundamentada em um ato praticado no Brasil, no caso, o contrato. Assim, a omissão do legislador brasileiro acerca da possibilidade de eleição de foro nos contratos internacionais vinha gerando situações em que tal cláusula contratual não era respeitada sob o argumento de cercear o direito à jurisdição.

Não foi sem razão que as partes começaram a preferir a via arbitral brasileira à judicial, visando a garantia de terem as suas escolhas respeitadas frente a tal jurisdição.

Conquanto, caso a questão tivesse sido regulada por lei, certamente tal argumentação não prevaleceria. Vejamos o exemplo dos contratos internacionais que entram no escopo do Protocolo de Buenos Aires sobre a Jurisdição Internacional, ratificado pelo Brasil e promulgado por meio do Decreto 2.095 de 17/12/96. Tal diploma convencional dispõe ser válida a eleição de foro prevista nos contratos firmados entre pessoas físicas ou jurídicas domiciliadas nos países do MERCOSUL. Nesse caso, diferentemente do que acontece em regra geral, entendemos que o juiz chamado a julgar a causa, não sendo o escolhido pelas partes, deveria declinar de sua competência ainda que a questão se enquadrasse em uma das hipóteses do art. 88 do CPC/1973, vinculando-se à escolha do foro feita pelas partes no momento do contrato. Não haveria, nesse caso, utilização de uma construção analógica para cercear direito de nenhuma das partes, mas o respeito à delineação da competência feita por um tratado de conteúdo especial em relação ao nosso diploma processual civil.

Diante disso, a reforma do Código de Processo Civil vem em boa hora corrigir a omissão concernente à possibilidade de escolha do foro nos contratos internacionais ao dispor em seu artigo 22 competir "à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações em que as partes, expressa ou tacitamente, se submeterem à jurisdição nacional" bem como, em seu artigo 25, não competir à "autoridade judiciária brasileira o processamento e o julgamento da ação quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, arguida pelo réu na contestação".

Fazendo coro com o que vinha sendo defendido pelos doutrinadores internacionalistas, o dispositivo prestigia a autonomia da vontade das partes nos contratos internacionais, afastando a jurisdição brasileira em negócios específicos, dando segurança jurídica às relações e encerrando a divergência jurisprudencial acerca da validade dessa cláusula.

Finalmente, as empresas e pessoas físicas estrangeiras deixarão de ser surpreendidas com julgamentos nacionais, emitidos em casos nos quais as partes haviam por livre e espontânea vontade escolhido o foro de um país estrangeiro. O Novo Código de Processo Civil vem corrigir o descrédito atribuído ao poder judiciário brasileiro, que em função de uma legislação retrógada e pouco adequada às necessidades atuais do mundo globalizado, teve por muito tempo que aplicar institutos de um direito internacional privado deficiente.

A regra de afastamento da jurisdição brasileira é, contudo, relativa, ficando a jurisdição prorrogada se, ajuizada a ação perante o Poder Judiciário brasileiro, o réu não invocar em contestação a existência da cláusula e sua intenção de vê-la aplicada, não podendo ser aplicada de ofício.

Ao mesmo tempo, o §1o do artigo 25 do Novo Código deixa expresso que será inválida para a jurisdição brasileira a cláusula de eleição de foro que pretenda afastar da autoridade judiciária nacional o conhecimento de matérias cuja jurisdição brasileira é exclusiva, nos termos do art. 23 do referido diploma.

Já em seu §2o, o artigo 25 nos remete à aplicação do art. 63 §§1º a 4º que dispõem sobre a tutela de uma das partes contra a eventual abusividade da cláusula de eleição de foro. Segundo esse dispositivo, quando constatada a abusividade, a cláusula deverá ser declarada ineficaz pelo juiz antes mesmo da citação ou deverá, sob pena de preclusão, ser suscitada pelo réu em contestação.

Por fim, percebemos os reflexos da nova redação do novo Código de Processo Civil no processo de homologação de sentença estrangeira que aponta em seu artigo 963 §3º a incompetência do juiz prolator como uma das causas que impedem a homologação das decisões de fora do país. Nesse sentido, discordamos de Mendes e Ávila (2015, p. 2142) que defendem que o fato de as partes terem eleito foro no território nacional não impediria a homologação de um provimento estrangeiro. Sob o nosso entendimento, a desconsideração por parte do juiz estrangeiro da escolha do foro brasileiro feita pelas partes no momento do contrato deveria implicar no indeferimento da homologação de tal decisão perante o nosso Superior Tribunal de Justiça, garantindo assim o respeito do princípio da autonomia da vontade das partes.

2.2. A observância das regras de litispendência internacional contidas nos tratados internacionais dos quais o Brasil é parte

Para os casos em que não exista eleição de foro contratual, vale ressaltar que segundo o artigo 24 do Novo CPC, que reproduz a regra do artigo 90 do CPC/1973, "a ação proposta perante tribunal estrangeiro não induz litispendência e não obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas". Assim, conforme vem decidindo o STJ, embora a litispendência não influencie no andamento de nenhuma ação, a superveniência da coisa julgada em uma delas provocará a extinção do processo da ação que ainda estiver em curso. A regra geral, portanto, é de prevalência da coisa julgada que se operou em primeiro lugar, seja na ação em curso no Brasil ou na homologação da sentença proferida no estrangeiro.

O artigo 24 do Novo Código de Processo Civil, contudo, faz uma ressalva às disposições em contrário contidas nos tratados internacionais e acordos bilaterais em vigor no Brasil. Este é o caso do Acordo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa entre os Estados Partes do MERCOSUL, a República da Bolívia e a República do Chile, promulgado no Brasil por meio do Decreto 6.891 de 02/07/2009, que dispõe em seu artigo 22 o seguinte:

Quando se tratar de uma sentença ou de um laudo arbitral entre as mesmas partes, fundamentado nos mesmos fatos, e que tenha o mesmo objeto de outro processo judirisdicional ou arbitral no Estado requerido, seu reconhecimento e sua executoriedade dependerão de que a decisão não seja incompatível com outro pronunciamento anterior ou simultâneo proferido nesse processo no Estado requerido. Do mesmo modo não se reconhecerá nem se procederá à execução, quando se houver iniciado um procedimento entre as mesmas partes, fundamentado nos mesmos fatos e sobre o mesmo objeto, perante qualquer autoridade jurisdicional do Estado requerido, anteriormente à apresentação da demanda perante a autoridade jurisdicional que tiver pronunciado a decisão da qual haja solicitação de reconhecimento.

Constamos que nos casos envolvendo pessoas físicas ou jurídicas domiciliadas em países do MERCOSUL, caso o autor da ação tenha postulado duas demandas idênticas contra a mesma a parte e com a mesma causa de pedir, uma no Brasil e outra, logo em seguida, por exemplo, na Argentina, ainda que a sentença faça coisa julgada primeiramente na Argentina, dependendo esta de execução no Brasil, isso não aconteceria, uma vez que tendo o juiz brasileiro conhecido primeiro da ação, o nosso Superior Tribunal de Justiça, em respeito ao tratado firmado pelo Brasil, denegaria qualquer pedido de homologação, somente havendo a possibilidade de homologação de tal sentença caso o juiz argentino tivesse conhecido da ação antes do juiz brasileiro.

Esse raciocínio, todavia, impacta somente as relações das pessoas domiciliadas nos países do MERCOSUL, nas suas relações inter se. Nos casos envolvendo pessoas domiciliadas em outros países, caso a sentença transite em julgado primeiro no país estrangeiro, ainda que o juiz brasileiro esteja processando demanda idêntica em solo nacional, tendo ele conhecido antes ou depois da causa que o juiz estrangeiro, o processo de homologação poderá ocorrer, tendo como consequência a interrupção do curso da ação idêntica que tramita no Brasil frente a uma eventual homologação da sentença estrangeira. É o que dispõe o parágrafo único do art. 24 do Novo CPC segundo o qual "a pendência de causa perante a jurisdição brasileira não impede a homologação de sentença judicial estrangeira quando exigida para produzir efeitos no Brasil".

3.1. A Convenção das Nações Unidas sobre a Compra e Venda Internacional de Mercadorias enquanto lei aplicável aos contratos internacionais entre partes estabelecidas em Estados signatários da Convenção

Com a adesão à CISG, os contratos de compra e venda de mercadorias celebrados pelas empresas brasileiras com empresas estabelecidas nos demais Estados partes serão regidos pelas disposições contidas nesta convenção. Como boa parte dos estabelecimentos estrangeiros que negociam com os brasileiros estão instalados em países que também ratificaram a Convenção das Nações Unidas sobre Compra e Venda Internacional de Mercadorias - tais como Estados Unidos, China, Rússia, Argentina, Paraguai, Uruguai e diversos países europeus - o poder judiciário brasileiro passará a aplicar o texto deste tratado com grande frequência.

É relevante destacar, contudo, que algumas espécies de contratos de compra e venda estão expressamente excluídas do âmbito de aplicação da Convenção, em função de sua finalidade, sua natureza ou tendo em vista as mercadorias objeto da transação. Assim é que o seu artigo 2o explicita: "Essa convenção não se aplica às vendas (a) de bens comprados para uso pessoal, familiar ou doméstico, a não ser que o vendedor, a qualquer tempo antes ou no ato da conclusão do contrato, não soubesse nem pudesse saber que os bens foram adquiridos para estes usos; (b) por leilão; (c) por execução, ou de qualquer outra forma advinda da autoridade da Lei; (d) de ações, participações, investimentos, instrumentos negociáveis ou dinheiro; (e) de barcos, navios, hovercrafts ou aeronaves; (f) de eletricidade". De maneira complementar, o artigo 3° expressa "Esta convenção não se aplica a contratos em que a parte preponderante da obrigação da parte que fornece os bens consista em fornecer trabalho ou outros serviços".

É comum que nos contratos internacionais cada uma das partes prefira que a obrigação avençada venha a ser regida pelo seu próprio direito, seja pela familiaridade que cada uma delas tem com as suas próprias leis, seja pela desconfiança em relação aos padrões legais estrangeiros. O grande problema é que, em tais situações, ao menos uma delas terá que se submeter a um direito que não é o seu próprio direito nacional.

Assim, antes da adesão do Brasil à CISG, nossos tribunais não foram preservados da aplicação do direito estrangeiro em matéria contratual nas demandas em que a obrigação tivesse sido firmada no território de outro país. Mesmo diante das jurisdições arbitrais, onde é possível a escolha do direito aplicável, o direito brasileiro raramente é adotado pelas partes como a lei do contrato. Essa rejeição às leis brasileiras não ocorre sem razões. Primeiramente é preciso considerar que o Código Civil brasileiro não contém regras de direito material específicas para os contratos de compra e venda internacional de mercadorias, valendo-se das normas redigidas para os contratos internos para reger as questões mais complexas da seara internacional. Além disso, o fato de ter sua redação em língua portuguesa, idioma pouco disseminado nas operações de comércio internacional, dificulta o seu conhecimento pelas partes estrangeiras.

Sendo assim, ao uniformizar o tratamento do comércio internacional com as empresas estabelecidas no território dos maiores parceiros comerciais do Brasil, os tribunais brasileiros gozarão de um maior conforto ao ter que aplicar com uma maior frequência o texto de uma convenção que passou a compor o nosso ordenamento jurídico interno a partir da sua promulgação em solo nacional.

Não se pode, contudo, olvidar que a interpretação da CISG deve ser feita nos termos da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969. Por se tratar de um texto internacional, ela deve ser interpretada de acordo com o sentido comum de suas palavras ou, nos casos em que a obscuridade persista, à luz da análise de seus trabalhos preparatórios e dos princípios que inspiraram a sua redação, mas nunca de acordo com a norma interna brasileira. Neste caso, a jurisprudência dos tribunais internos dos outros Estados partes acerca da convenção deve servir de inspiração para o poder judiciário brasileiro. Apesar de tal jurisprudência não ter efeito vinculante, ela "exerce um papel uniformizador de interpretação e aplicação da convenção". Ao se evitar a diversidade de interpretação judiciária nacional, as partes passam a gozar de uma maior previsibilidade e segurança jurídica, podendo diminuir seus custos relacionados à interpretação contratual à luz das legislações estrangeiras e consequentemente eliminar as barreiras culturais da rotina de negócios.

É de se notar, adicionalmente, que a adoção da CISG pelo Brasil significa um esforço de aproximação entre as normas de Direito Internacional Privado aplicáveis aos membros do MERCOSUL. Isso pois, embora haja uma divergência entre os critérios de conexão adotados para determinar a lei aplicável aos contratos internacionais pelos países membros, a CISG concretiza um avanço na harmonização das regras de conexão no tocante aos contratos internacionais de compra e venda de mercadorias, vez que a partir de então aplicam-se os dispositivos da Convenção em todo o bloco.

Interessante, também, destacar que um dos pilares da CISG é o princípio da autonomia da vontade. Segundo o seu artigo 6º as partes em um contrato de compra e venda podem de comum acordo derrogar algumas das suas disposições bem como excluir integralmente sua aplicação. Trata-se de uma faculdade das partes, que pode ser exercida a qualquer momento e não necessariamente no momento em que o contrato é firmado, podendo excluir a aplicação da convenção em momento posterior, desde que de comum acordo.

Assim, apesar do poder judiciário brasileiro não costumar aceitar a autonomia de vontade das partes no que concerne a escolha da lei aplicável prevista nos termos do contrato, nas questões relativas aos contratos de compra e venda que venham ser amparadas pela Convenção, ocorrerá o afastamento da aplicação da regra geral prevista na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

Contudo, vale ressaltar que, ao decidir pela exclusão integral da aplicação da CISG, as partes voltam a se vincular aos ditames da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que dispõe que as obrigações são regidas pela lei do local de sua constituição, não podendo escolher outra legislação que não esta para reger o contrato.

3.2. A aplicação da Convenção das Nações Unidas sobre a Compra e Venda Internacional de Mercadorias quando as regras de direito internacional privado tenham indicado a aplicação da lei de um dos Estados signatários

Quando o estabelecimento da parte estrangeira esteja localizado em um Estado que não seja parte da CISG, o juiz brasileiro não aplicará a Convenção por meio do artigo 1(1)(a). Contudo, tal juiz poderá estar adstrito às normas da Convenção por força das regras internas de direito internacional privado do Estado do foro, conforme previsão contida no art. (1)(b). Diante disso, a CISG poderá vir a ser aplicada caso o elemento de conexão de tais normas indicativas levarem à aplicação da lei de um Estado parte.

Tomemos o seguinte exemplo, sabendo que a Índia ainda não é parte da CISG. Uma empresa indiana assina no Brasil um contrato com uma empresa brasileira relativo à compra e a venda de produtos têxteis em geral. Independentemente da lei escolhida entre as partes, caso uma demanda venha a ser postulada perante a autoridade judiciaria brasileira, a lei que viria reger tal obrigação seria a lei brasileira, lei do local da assinatura do contrato, conforme estabelece o artigo 9º caput da nossa Lei de Introdução, norma indicativa do foro brasileiro. Com a adesão à CISG, o que muda é o próprio conteúdo da lei brasileira que será aplicada, que deixa de ser as disposições sobre compra e venda do Código Civil e passa a ser o conteúdo do Decreto nº 8.327, de 16 de outubro de 2014, que incorporou o texto da convenção ao ordenamento jurídico pátrio. Além disso, nada impede que a Índia, Estado não signatário, também possa vir a concluir através das suas próprias normas de direito internacional privado pela aplicação da Convenção.

Tal método de determinação da aplicação da Convenção através de regras de direito internacional privado foi uma inovação da CISG em relação à convenção anteriormente firmada em âmbito universal - LUVI - Lei Uniforme sobre a Venda Internacional de Bens ou, em inglês, ULIS - Uniform Law on the International Sale of Goods - que impedia a utilização de tais regras para a determinação da aplicabilidade das regras da convenção. Com isso, expandiu-se a esfera geográfica de aplicação da Convenção, de modo a preencher sua função de uniformização.