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Revista de la Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión

On-line version ISSN 2304-7887

RSTPR vol.4 no.7 Asunción May 2016

https://doi.org/10.16890/rstpr.a4.n7.p262 

Artículo Original

Nuevas perspectivas de la lis pendens en la litigación internacional: el caso de la reestructuración del Código de Proceso Civil Brasileño

Novas perspectivas da litispendência no litígio internacional: a reestruturação do Código de Processo Civil Brasileiro

Tatiana de A. F. R. Cardoso Squeff* 

Vanessa de Oliveira Bernardi* 

*UniRitter Laureate International Universities, Brasil.


Resumen:

El presente trabajo tiene como objetivo principal el estudio del Nuevo Código de Proceso Civil Brasileño sobre litispendencia internacional como forma de garantizar la estabilidad de las relaciones interpersonales que no se quedan firmes por el modelo actual. Por eso, el estudio empieza por el análisis del principio de la seguridad jurídica demostrando su importancia para el Derecho y su realización social. Posteriormente, señala sobre la competencia internacional de los tribunales brasileños, exhibiendo las formas exclusivas y concurrentes existentes, para llegarse a la lis pendens de acciones propuestas en distintos Estados. A continuación, trabaja específicamente con la cuestión de litispendencia, justamente por la posibilidad de las acciones aforadas en jurisdicciones de dos o más países inducir pendencia, señalizando la necesidad de reestructuración del Código de Proceso actualmente vigente para una mayor seguridad jurídica. Por lo tanto, al final, analiza la alteración sugerida por el legislador para determinar si la sugerencia garantiza las relaciones sociales o no.

Palabras clave: Litispendencia internacional; Seguridad juridical; Competencia internacional; Nuevo código de proceso civil

Resumo:

Este trabalho tem como objetivo principal o estudo do Novo Código de Processo Civil brasileiro sobre a litispendência internacional, a fim de garantir a estabilidade das relações que não são firmes pelo modelo atual. Portanto, o estudo começa com a análise do princípio da segurança jurídica que demonstra sua importância para o direito e sua realização social. Posteriormente, discorre-se sobre a competência internacional dos tribunais brasileiros, exibindo as competências exclusivas e concorrentes existentes a fim de chegar a pendência de ações propostas em diferentes Estados. Em seguida, trabalha-se especificamente com a questão da litispendência internacional, justamente por causa da possibilidade de interposição de ações em dois ou mais países induzir pendência, sinalizando a necessidade de uma reestruturação Código de Processo atualmente em vigor para uma maior segurança jurídica. Em última análise, analisa-se a alteração sugerida pelo legislador para determinar se a sugestão garante, ou não, as relações sociais.

Palavras-chave: Litispendência internacional; Segurança juridical; Competência internacional; Novo código de processo civil

1. INTRODUCCIÓN

En el Estado moderno, la jurisdicción es el poder conferido a cierto orden a ser ejercido por el poder judicial, como forma de solucionar los conflictos de intereses, cuando no resueltos anteriormente en el plano extrajudicial. Así, se denota que el establecimiento de la jurisdicción es un hecho determinante para que los judiciales de los Estados puedan conocer de causas que les son sometidas por partes involucradas en un determinado litigio.

No solo eso, la jurisdicción es igualmente una función que el Estado desarrolla en el curso de un proceso, con la finalidad de aplicar la ley (sea nacional o extranjera) y hacer la justicia. De esa forma, ella se define como la "aplicación del derecho objetivo en relación a una pretensión" específica, haciendo valer el orden jurídico puesto en duda por la pretensión de las partes.

Sin embargo, como notoriamente conocido, no es posible que las dos demandas que contengan las mismas partes, objeto y causa de pedir tramiten conjuntamente en el judicial, fuerte en la posibilidad de haber interpretaciones y, consecuentemente, sentencias distintas acerca de la misma materia. Al final, ese hecho iría de encuentro no solo con la idea de poder, visto que el Estado no se manifestaría definitivamente en faz de las partes en conflicto, sino también iría de encuentro con la propia idea de justicia, irradiando inseguridad en el ordenamiento jurídico y social.

En la perspectiva de evitar esa inseguridad, el Código de Proceso Civil determina a lis pendens, haciendo con que apenas una de las demandas prosiga su correcto curso. Además, el gran problema vislumbrado es que, en terrae brasilis, no ocurre lo mismo cuando se trata de acciones intentadas en el extranjero y en Brasil, una vez que se permite que el judicial brasileño conozca de la causa aquí propuesta, aunque con el andamiento de otra acción idéntica aforada en el extranjero.

En otros términos, el Proceso Civil Brasileño corriente no reconoce la litispendencia internacional, haciendo con que la inseguridad jurídica resurja en las entrañas del ordenamiento. Para resolver el problema, los legisladores insertaron una nueva regla en el Nuevo Código de Proceso Civil aprobado por el Congreso Nacional, posibilitando que, en la existencia de tratados internacionales referentes al asunto firmados por Brasil, podría, sí, declararse la litispendencia internacional.

Y es justamente ese bies que el presente texto pretende debatir: de la posible consideración de que la nueva perspectiva de la litispendencia internacional brasileña no sea suficiente para conferir la seguridad jurídica que se almeja, consistiendo, por lo tanto, en mera ficción. Además, ventila la posibilidad de que, quizás, el gran problema no sea de la propia (im)previsión de la lis pendens, pero de la competencia internacional concurrente brasileña.

De este modo, el texto parte de un análisis de la seguridad jurídica mientras un valor basilar del ordenamiento jurídico. En seguida, presenta la problemática referente a la legislación brasileña en lo que tañe a sus limitaciones y negligencias en materia procesual civil internacional. Al cabo, discute la propuesta de alteración legal constante en el Nuevo Código de Proceso Civil, analizando la real posibilidad de que esta previsión (no) solucione la cuestión en aprecio.

Para tanto, se realiza una investigación bibliográfica cualitativa junto al referencial teórico procesalista e internacionalista que tañan el asunto, a fin de exponer las nuevas perspectivas englobando la lis pendes en la litigación internacional, bajo el bies brasileño.

2. COMPRENDIENDO LA (IN)SEGURIDAD JURÍDICA EN EL ORDENAMIENTO

La seguridad jurídica se materializa a lo largo de la historia con el objetivo de asegurar la estabilidad de las relaciones humanas, garantizando, con esto, el orden en la vida en sociedad. En tiempos líquidos, como diría Bauman para caracterizar la modernidad, se busca al máximo evitar situaciones de incertidumbre y de desprotección, de modo que encontrar caminos que eviten las amenazas y las inseguridades, permitiendo una situación de confort, se torna esencial para aplacar las angustias de los nuestros tiempos y evitar posibles convulsiones sociales.

Así, la (garantía de la) seguridad se torna el objetivo central de todos los campos de las relaciones humanas; es una necesidad que actualmente se transpone para todos los ramos, incluso, para las ciencias jurídico-sociales. Al final, el Derecho es el "instrumento pensado y elaborado exactamente para que los hombres se sientan seguros en las relaciones habidas con los otros en la polis".

Por consiguiente, la seguridad jurídica reviste todos los textos normativos editados en comunidad, teniendo como objetivo no ser solo una mera proposición para el ofrecimiento de una coerción negativa o positiva en la ocurrencia de alguna acción/reacción antijurídica, sino un elemento central del ordenamiento jurídico, de donde todos los institutos legales se proyectan a fin de regir la vida en sociedad, trayendo la certeza a la vida social y, así, atendiendo al bien común.

Eso quiere decir que la seguridad jurídica es un valor fundamental del ordenamiento, la cual debe ser largamente garantizada a los individuos, con el objetivo de demostrar cuál es la conducta esperada por el/ del ser humano, aclarando la forma considerada válida y aceptable, informando la acción que debe ser seguida - aunque no sea su último fin.

Eso porque, el objetivo mayor del Derecho es la justicia, ya que la certeza y la continuidad pueden no ser la realización material de lo justo y de lo correcto en el caso concreto. En ese sentido, expresa Portanova:

[La] seguridad es valor por sí sola no se opone al valor justicia. El deseado de decisiones más previsibles, más uniformes, se choca con ideales de justicia. Es que la justicia hay que comprender lo ineditismo de la vida, el cambio continúo. El valor de la justicia es más importante que el valor de la seguridad. Ésta fundamentalmente garantiza la seguridad de las clases que hicieron la ley o tuvieron el papel preponderante en su elaboración. No hay dejar de reconocer, tal postura lleva a cierta inseguridad.

Es cierto, sin embargo, que la seguridad y la justicia son valores en constante tensión entre sí, puesto que, aunque si la respuesta proferida debiera primar por lo justo, al cabo, la seguridad es que mantendría el orden social con la protección del derecho objetivo, garantizando la estabilidad y la continuidad de las relaciones humanas. Por eso que Silva afirma que "derecho seguro ni siempre es justo", a pesar de aquél luchar "contra las arbitrariedades y las injusticias".

En esa banda ya abogaba Hume aún en el siglo XVIII al prescribir que "no hay posibilidad de establecerse buenas relaciones entre los hombres cuando [las seguridades] son despreciadas", siendo ellas esenciales para la sustentación de la sociedad. Al final, "el conocimiento anticipado y reflexivo de las consecuencias directas de los actos y hechos" es esencial para la continuidad de la vida pacífica.

A pesar de Bauman referirse a la seguridad como una forma de garantía delante de la multiplicación de las situaciones generadoras de miedos en los tiempos actuales, expresa por medio de constantes privaciones de la sociedad de sus libertades fundamentales, su solución es muy interesante:

[P]ara personas inseguras, desorientadas y asustadas por la inestabilidad y transitoriedad del mundo que habitan, "la comunidad" parece una alterativa tentadora. Es un sueño agradable, una visión del paraíso: de tranquilidad, seguridad física y paz espiritual.

Paradojalmente, transponiendo esa situación para la temática del presente artículo, la 'comunidad' de Bauman podría ser el ordenamiento jurídico en sí, que, para evitar el caos, dispone de mecanismos legales - las normas jurídicas - que prevén y prescriben ciertas conductas, esperadas por la mayoría, las cuales no pueden ser alteradas, bajo pena de levantar indagaciones suficientes para poner en cheque todo el conjunto.

En el campo del Derecho, más específicamente en el proceso, la seguridad jurídica se hace del mismo modo presente. Según Liebman, la inmutabilidad de la sentencia es un efecto primordial para la garantía de la seguridad jurídica, la cual advén del tránsito en jugado de la demanda.

En otros términos, el proceso dialoga con la temática de la seguridad jurídica al no permitir que otra acción con las mismas partes, objeto y causa de pedir (conocido como la 'tríplice identidad') sea reconocida y jugada nuevamente cuando ya agotados todos los recursos (ejecutando cosa jugada formal) y emanando efectos para fuera del procedimiento de modo a imponerse en la vida de los litigantes (ejecutando cosa jugada material).

Acerca de ese hecho, Dinamarco asevera que:

La cosa jugada es solo una capa protectora, que inmuniza los efectos y los protege contra las neutralizaciones que podrían ocurrir caso ella no existiera, [como] podría el vencido desconsiderar el jugado [...] o levantar nuevos fundamentos contra la decisión; [...] y podrían los jueces, cuando provocados, rever las decisiones del propio Poder Judicial.

Por lo tanto, el mantenimiento de la res judicata es esencial para que las relaciones jurídico-sociales se mantengan firmes en los límites de las normas, de modo que su relativización podría traer el desorden y la multiplicación de conflictos. Ocurre que no es solo en la sentencia transitada en jugado que hay la posibilidad de la seguridad jurídica restar abalada.

En el caso de que las dos acciones estén aforadas con la misma tríplice identidad, la segunda demanda cuando distribuida generará la litispendencia, o sea, el trámite conjunto de dos acciones con las mismas quaestiones facti e iuri. Hecho este que también causa inseguridad jurídica, caso no sea declarada por el juicio prevenido, después de su alegación en sede de preliminar de contestación, pues resultaría en dos sentencias sobre la misma causa y pedido, vinculando las mismas partes.

La cuestión es que, similares o distintas, la mera posibilidad de dos sentencias sobre acciones idénticas existir ya es motivo de inseguridad, haya vista el ora mencionado efecto de inmutabilidad generado por ambas las decisiones - sobre todo cuando emanadas en diferentes Estados. Se refiere, así, a los casos de litispendencia internacional, cuando involucrando tribunales de países distintos, los cuales ejercen su jurisdicción sobre la misma acción, en los términos de sus reglas de competencia internacional.

Además, para que se mantuviera la seguridad jurídica en ese caso, se debería igualmente declarar la litispendencia, lo que, de hecho, depende de la previsión legal, la cual el Brasil, de modo específico no contempla en su legislación. Al final, la litispendencia internacional tiene su imposibilidad definida por el artículo 90 del Código de Proceso Civil de 1973, actualmente vigente.

Se nota, consecuentemente, la formación de un interesante paradojo: si el Derecho es el mecanismo que exterioriza una especie de seguridad para las relaciones sociales, manteniéndolas estables por fuerza de reglas coercitivas o premiales, en la falta de una determinada norma, hay inseguridad; pero, si la propia ley existente tampoco prevé la inducción de la litispendencia internacional en el caso en que dos acciones sean jugadas por jurisdicciones distintas, ¡hay del mismo modo la inseguridad!

Así, en cierto sentido, estamos de acuerdo con Luhmann cuando menciona que la seguridad jurídica "no es la previsibilidad de las decisiones judiciales sino [...] la congruencia entre las normas jurídicas y los modos de vida". Esto significa que la norma jurídica y la sociedad deben estar alineados para no crear inestabilidad, lo que, en este escenario, sería la de buscar una sola decisión que trata el mismo asunto y entre las mismas partes, aparte del lugar en que se pronunció la decisión.

Por lo tanto, es esencial entender que el problema de Brasil es la falta de previsión de la litispendencia internacional en la ley, dado que la competencia (concurrente) brasileña actual es muy amplia. Y solo de esta manera, es decir, con la disposición legal de la lis pendens internacional en el Código Procesal Civil que el Derecho garantizaría su eficacia en el ámbito social, endosando la seguridad de las relaciones humanas.

3. LA INSERCIÓN DE LAS NORMAS DE COMPETENCIA INTERNACIONAL EN LA LEGISLACIÓN BRASILEÑA Y LA NECESIDAD DE (MÁS) PREVISIÓN LEGAL

A través de criterios de viabilidad, efectividad y conveniencia, los Estados establecen cuáles acciones están sujetas a su jurisdicción, siendo previamente establecidos por el legislador y solo aplicados por el juez cuando del recibimiento y juicio de la demanda, una vez que este ya encuentra la norma puesta. En otros términos, la ley es que determina cuales los elementos o puntos de conexión que atraen la competencia del Poder Judicial de un país, asegurando la previsibilidad necesaria para que las relaciones humanas se mantengan estables.

Por eso, cada Estado está pautado por su soberanía para extender o limitar la jurisdicción hasta donde jugar oportuno y conveniente. Sin embargo, eso no impide que otros Estados también definan su alcance y límite, lo que, en la práctica, puede hacer con que un Estado acabe por duplicar o perjudicar la actividad jurisdiccional extranjera.

Las reglas de competencia internacional, así establecen bajo cuáles preceptos un juez o tribunal doméstico está autorizado a decidir y conocer una causa que posea conexión internacional, sin considerar los intereses de otros Estados. En una palabra, la competencia de los tribunales es determinada por la lex fori, también definida como la ley del local - la ley del foro, la cual depende de la organización del judicial y, principalmente, de las normas de competencia preestablecidas.

En Brasil, tales normas están enumeradas en el Código de Proceso Civil (CPC), en el momento en este presente las hipótesis de actuación del judicial brasileño, exponiendo situaciones que el judicial brasileño es únicamente competente para jugar (competencia exclusiva) pero también, presentando situaciones en que tanto el Brasil como otro país pueden ejercer jurisdicción (competencia concurrente).

Actualmente, los límites a la jurisdicción brasileña son reglamentados por los artículos 88, 89 y 90 del CPC de 1973, y en el artículo 12 de la Ley de Introducción a las Normas del Derecho Brasileño (LINDB) de 1942, la cual reglamentaba la materia de forma exclusiva antes de la edición de tal documento. Eso porque, anteriormente al actual CPC, la existencia de la competencia internacional fue completamente ignorada en la elaboración del CPC anterior, fechado de 1939.

La competencia exclusiva, también conocida como absoluta o necesaria, es aquella en que la lid solo puede ser propuesta en el judicial brasileño, de modo a negar cualquier prescripción o mandamiento adviniendo de judicial extranjero. Esta competencia está normalizada por el artículo 89 del CPC y por el artículo 12(1) de la LINDB.

Específicamente, el artículo 12 de la LINDB expone como competencia exclusiva solo el juicio sobre causas que versen sobre bienes inmuebles situados en Brasil. Ya el artículo 89 del CPC, además de reforzar el ora previsto por la legislación introductoria nacional en su inciso primero, él igualmente incluye la previsión de proceder inventarios y partición de bienes situados en Brasil, aunque el autor de la herencia sea extranjero o tenga residido fuera del país.

Se observa que ambos los artículos explicitan la exclusividad de la competencia brasileña en su texto: mientras el artículo 89 del CPC la demuestra con la expresión "con exclusión de cualquiera", el artículo 12(1) expone que "solo a la autoridad brasileña compite" jugar. De esta manera, caso haya una sentencia proferida por judicial extranjero sobre las materias determinadas en los referidos artículos, ella nunca surtirá efectos en el territorio nacional, vez que el Superior Tribunal de Justicia (STJ) jamás la homologará - permaneciendo siempre ineficaz en Brasil.

Ese entendimento, por ejemplo, fue expuesto en la Sentencia Extranjera Contestada nº 7.171 del año de 2013, no homologada por el STJ. En ese caso, restó determinado que el judicial Norteamericano, además de ser incompetente para decidir sobre bien inmueble situado en Brasil, no podría tratar de cuestiones involucrando intereses brasileños directos, pues "implica[ría] en innegable ofensa a la autoridad del poder Judicial Brasileño, hiriendo, por consiguiente, la soberanía nacional".

El problema central de la competencia internacional, por lo tanto, no es de la competencia exclusiva, puesto que la previsión legal específica de tales reglamentos confiere un alto grado de seguridad para las relaciones en sociedad. Pero, el obstáculo enfrentado se encuentra en el artículo 88 del CPC al traer las posibilidades de competencia concurrente entre los países.

Esa competencia, también es conocida como relativa, alternativa o cumulativa, una vez que no excluye la posibilidad del proceso tramitar en foro de otro país. En otras palabras, ella determina que tanto el Brasil como otro país son igualmente capacitados para el juicio de determinadas demandas, culminando en la posibilidad del juez brasileño concurrir con los tribunales forasteros.

En terrae brasilis, las hipótesis de la competencia concurrente son identificadas en el referido artículo 88 del CPC cuando el reo, independientemente de su nacionalidad, (a) esté domiciliado en Brasil, (b) cuando la obligación tenga que ser cumplida en Brasil, o (c) cuando la acción originarse de hecho/acto practicado en Brasil. Se refiere que mientras el CPC aún no había sido edificado, la competencia concurrente era reglamentada solamente por el caput del artículo 12 de la LINDB, lo cual no preveía la posibilidad de juicio de una acción cuando ella fuera originaria de hecho o acto practicado en el territorio nacional, siendo esa posibilidad insertada solo en el año de 1973.

Es imperioso destacar, además, que, en los casos enumerados por ambos los artículos supra citados, el juez brasileño deberá ejercer jurisdicción solamente cuando la lid le sea presentada, ya que ningún juez puede actuar caso no haya provocación de la parte interesada. En este sentido es el artículo segundo del CPC, que así dispone: "Ningún juez prestará la tutela jurisdiccional sino cuando la parte o el interesado requerirla, en los casos y forma legales".

De esta manera, el artículo 88 del CPC dispone sobre aquellos casos en que no hay la exclusión del juez extranjero para decidir sobre la lid, y, con esto, consecuentemente, la acción podrá ser propuesta tanto aquí en Brasil como en otra parte, admitiendo la actuación paralela de jurisdicción extranjera sobre la misma lid sujeta a la jurisdicción brasileña. Esto es, a través de la redacción y lectura del artículo es evidente que éste tenía la intención de demostrar la posibilidad de aceptación de sentencias extranjeras, mismo cuando el Brasil tenga igual competencia para el juicio de la demanda.

Ocurre que, por más que el legislador no tuviera el propósito de perjudicar las partes, la misma previsión normativa no impide que dos (o más) acciones idénticas tramiten simultáneamente en foros distintos, siendo, por lo tanto, necesaria la previsión de litispendencia internacional para que la seguridad jurídica sea resguardada. Así, se percibe claramente que hay la posibilidad de elección del litigante en cual país irá distribuir la demanda, no habiendo óbice de que las partes acaben proponiendo la misma acción en dos judiciales distintos.

Sin embargo, que, en el caso de optarse por el ingreso de la acción en suelo extranjero, la sentencia allá proferida solo surtirá efecto en Brasil después de transitada en jugado y debidamente homologada por el STJ. Se destaca que la decisión extranjera podrá ser homologada en Brasil, aunque no haya una demanda idéntica en trámite en el judicial brasileño - excepto si ésta transite en jugado antes de la manifestación del Tribunal.

Por otro lado, caso no haya homologación en el STJ de la sentencia extranjera y la decisión del proceso brasileño haga cosa jugada material en el plano doméstico, tendrá no solo un doble juicio, sino también dos decisiones válidas sobre el mismo asunto. Situación esta que causa inseguridad jurídica para las relaciones humanas, puesto que las sentencias pueden ser tanto encontradas como al mérito, como también ser idénticas, ya que un individuo podrá sufrir dos ejecuciones - una en el plano nacional y otra en otro país - cuando las decisiones son idénticas, o, aún, ser absuelto en una esfera y condenado en otra.

La litispendencia internacional, por consiguiente, es un factor que, cuando no restricto por la legislación de un Estado, puede conllevar en una enorme inseguridad a las relaciones en sociedad. Dicho de otro modo, esta duplicidad de acciones y de decisiones sobre un mismo objeto pondría en riesgo la seguridad jurídica del sistema legal de cualquier país, además de herir el derecho público, pues provocaría, no solo el aumento de los costos procesuales, sino también, podría producir injusticia y, también, decisiones inconsistentes y contradictorias.

Ocurre que el objetivo de la litispendencia es exactamente ¡evitar el doble juicio de una misma lid! Por eso, su previsión legal se haz necesaria para imponer la extinción del segundo proceso siempre que las acciones busquen el mismo resultado, aunque las partes estén en posiciones invertidas o que esas acciones tramiten en judiciales de países distintos. Y, en un intento de corregir este problema, es que el legislador modifica el artículo 90 del CPC, que se discute en la siguiente parte.

4. EL NUEVO CÓDIGO DE PROCESO CIVIL: ¿UNA REESTRUCTURACIÓN NECESARIA?

A pesar de la litispendencia internacional claramente existir, el artículo 90 del CPC trae la no aplicabilidad de la litispendencia, relatando que "la acción intentada delante el tribunal extranjero no induce la litispendencia, ni obsta a que la autoridad judicial brasileña conozca de la misma causa y de las que le son conexas".

De esta forma, se puede simplificar de una manera práctica: caso la litispendencia ocurra internamente en Brasil, al momento en que dos o más procesos están en tramitación, estos procesos serán obligatoriamente extintos. Si, entre tanto, dos o más procesos se encuentran en trámite en países diferentes, siendo uno de ellos el Brasil, no hay la extinción cuanto al proceso que tramita en Brasil.

Lo que se nota de los jugados "internacionales" es el rechazo de la litispendencia internacional, bajo la alegación de necesaria aplicación del artículo 90 del CPC. Cabe, incluso, transcribir parte de la deliberación proferida por el Ministro Barros Monteiro en el Recurso Especial nº 251.438/RJ:

Después, en los términos del estatuido en el art. 90 del Código de Proceso Civil, "la acción intentada delante el tribunal extranjero no induce la litispendencia, ni obsta que la autoridad judicial brasileña conozca de la misma causa y de las que le son conexas". Vale decir, es irrelevante la litispendencia internacional.

Los demás jugados del STJ sobre el tema poseen el mismo fundamento de la deliberación supra presentada, aplicando irrestrictamente el artículo 90 del CPC, pugnándose por la irrelevancia de la litispendencia internacional. En este sentido también decidieron los jugadores del STJ en tres Sentencias Extranjeras Contestadas nº 493-EX, 2.958-EX y 4.127-US.

La regla del art. 90 del CPC define que la misma acción puede ser objeto de análisis simultáneo por el judicial brasileño y por un judicial extranjero y que las decisiones proferidas por el juez de otro Estado podrán, o no, generar efectos en Brasil, causando, con eso, una verdadera corrida de acciones, pues, poco importa cuál acción fue primeramente interpuesta, y sí, cuál de ellas primero hizo cosa jugada. En otras palabras, en Brasil valdrá el proceso que se haga la cosa jugada primero, recuérdese que, para que una decisión extranjera haga cosa jugada en Brasil es necesaria la homologación de la misma por el STJ.

Esta reglamentación del artículo 90 que encierra el capítulo de la litispendencia internacional que posee la finalidad de proteger la persona domiciliada en Brasil puede ser considerada una "arma de doble filo", pudiendo, incluso, perjudicarla. Por ejemplo, si la demanda motivada en el extranjero, por cualquier motivo, no obtuvo éxito, el autor, podría entonces, venir a Brasil para "intentar la suerte" con una acción idéntica, sin que el reo, correctamente citado anteriormente, pudiera alegar litispendencia, caso aquella aún estuviera en andamiento.

Se tiene el cuidado, sin embargo, de demostrar dos fallas graves que fueron ignoradas al momento de la elaboración del artículo 90 del CPC. La primera falla se encuentra al momento en que la norma excluye de su alcance las disposiciones que admiten la litispendencia internacional, o sea, aquéllas constantes en tratados internacionales. La segunda falla, sin embargo, constituyó en ignorar la existencia de la litispendencia internacional, una vez que resta claro que ésta ocurre, lo que acontece, entre tanto, es que, a pesar de ella existir, ella no generará ningún efecto.

El Brasil es signatario de tres tratados internacionales que legislan acerca de la aplicabilidad de la litispendencia internacional. El Brasil es signatario del Código de Bustamante también conocido como la Convención de Derecho Internacional Privado de Habana, teniendo su incorporación a través del Decreto n°. 18.871 de 13 de agosto de 1929, poseyendo, de esta forma, plena eficacia en el ordenamiento jurídico interno. Este documento trae, en su artículo 394, la posibilidad de alegación de la litispendencia en materia civil, cuando la sentencia que sea proferida en un país deba producir en otro país los efectos de la cosa jugada.

Los otros dos tratados internacionales que normalizan la aplicación de la litispendencia internacional fueron firmados en el ámbito del Mercado Común del Sur (MERCOSUR). El primero es el Protocolo de Buenos Aires sobre la Jurisdicción Internacional en Materia Contractual, firmado en el año de 1994 y ratificado por Brasil por el Decreto n°. 2.095 de 17 de diciembre de 1996, cuyo artículo seis define la aplicabilidad de juicio prevenido, o sea, aquel juez que primero despachó o profirió alguna decisión sobre la causa, debe ser el responsable por el juzgamiento del proceso. La prevención se dará al inicio de la acción determinando el local en que ocurrirá la lid hasta su juzgamiento final.

En este sentido, también hay el Protocolo de Las Leñas, ratificado por Brasil a través del Decreto n°. 6.891 de 2 de julio de 2009, conocido en el bloc como el Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa que trae en su interior el artículo 22.

El artículo 22 de este tratado determina que, cuando se trata de la sentencia el laudo arbitral entre las mismas partes, con los mismos hechos y que tenga el mismo objeto que otro proceso ya interpuesto, su reconocimiento dependerá de la compatibilidad con el pronunciamiento anterior o simultáneo recaído en tal proceso. En este diapasón no se conocerá, ni se procederá a la ejecución, cuando un proceso que tenga las mismas partes, fundado en los mismos hechos y sobre el mismo objeto sea interpuesto delante a otra autoridad.

El Nuevo Código de Proceso Civil trajo una significativa alteración para la materia de la Competencia Internacional en cuestión. El artículo 90 del actual CPC fue sustituido por el artículo 23 del Código, ubicado en el Título II, denominado Límites de la Jurisdicción Brasileña y Cooperación Internacional, Capítulo I, denominado como "De los Límites de la Jurisdicción Nacional".

El nuevo artículo 23, que trata sobre la litispendencia internacional, trajo dos observaciones a la inaplicabilidad de este instituto, a saber:

Art. 23. La acción propuesta delante el tribunal extranjero no induce la litispendencia y no obsta a que la autoridad judicial brasileña conozca de la misma causa y de las que le son conexas, observadas las disposiciones en contrario de los tratados internacionales y los acuerdos bilaterales en vigor en Brasil. Párrafo único. La pendencia de la causa delante la jurisdicción brasileña no impide la homologación de la sentencia judicial o arbitral extranjera.

Así siendo, el artículo 23 del Nuevo CPC repite parte de la regla del artículo 90 del actual CPC, pero garantizando la aplicabilidad de disposiciones contrarias dispuestas en tratados internacionales o acuerdos bilaterales en vigor en Brasil. Con esta alteración, el Brasil resguarda la aplicación de los tratados internacionales, en los cuales es signatario, como es el caso del Código de Bustamante, del Protocolo de Buenos Aires y del Protocolo Las Leñas.

Sin embargo, el legislador, en la elaboración del CPC, insistió en el mismo error del artículo 90 del actual CPC, que representa la confusión entre el contenido y la eficacia de la litispendencia, lo que es inadmisible. La litispendencia, pues, es vislumbrada siempre que se tiene la existencia concomitante de dos procesos idénticos en tramitación. Ya el efecto de la litispendencia es aquel que provoca la extinción, sin resolución de mérito, de uno de los procesos - aquel en lo cual ocurrió la citación más tardía.

Así, al momento en que hay dos procesos idénticos tramitando en países distintos, hay la litispendencia, lo que no existirá, sin embargo, serán sus efectos, una vez que los dos procesos continuarán en tramitación. Luego, el problema de la litispendencia internacional fue nuevamente ignorado por el legislador, en la elaboración del Nuevo CPC, pues aún hay la posibilidad de que dos acciones estén concomitantemente en tramitación en dos países que no poseen tratados o acuerdos bilaterales.

Con eso, como se mencionó anteriormente, la litispendencia internacional y la duplicidad de decisiones sobre un mismo objeto pondrían en riesgo la seguridad jurídica del sistema legal de cualquier país, pues, además de herir el derecho público, provocando no solo el aumento de los costos procesuales, podría también producir injusticias, decisiones inconsistentes o, hasta mismo, decisiones contradictorias.

Por lo tanto, la incorporación parcial de la litispendencia internacional en el ordenamiento nacional puede ser percibida como insuficiente y, incluso, innecesaria bajo a los auspicios de (in)seguridad jurídica. Después de todo, ¿por qué poner la predicción de los tratados internacionales, si el gran problema es, precisamente, en los casos en que estos no sean una posibilidad?

En este caso, teniendo en cuenta que el legislador no considera la inclusión de un tipo legal más "garantizador", quizá, la solución sería la de restringir la competencia concurrente del propio Brasil, pues es en este campo que encontramos una gran proporción de los conflictos de jurisdicción entre los diferentes Estados.

CONCLUSIÓN

Como visto, la litispendencia acontece cuando se identifica que hay, en tramitación, dos demandas idénticas, caracterizadas por la identidad de las partes, de pedido y de causa de pedir. Si este fenómeno se da en el derecho interno brasileño, el segundo proceso será obligatoriamente extinto, al paso que, si este hecho ocurre en dos países distintos, no habrá consecuencias y ambos los procesos continuarán en tramitación.

De esta forma, para que fuera explorada la alteración del CPC acerca de la litispendencia internacional y su problemática, fue necesario presentar algunas definiciones acerca de la seguridad jurídica y de la competencia internacional del judicial brasileño. Primeramente, se observó que la seguridad jurídica es un valor basilar del sistema del Derecho que tiene como finalidad garantizar que la norma y la sociedad (las relaciones humanas) no actúen incongruentemente, generando un ambiente jurídico-social previsible y cognoscible.

La competencia internacional, por otra parte, fue referida como un instituto responsable por la distribución de la jurisdicción por los organismos jurídicos internos, siendo dividida en competencia exclusiva y competencia concurrente. Y así, vimos que el gran problema de la litispendencia reside en la competencia concurrente, ya que el mismo proceso puede ser interpuesto tanto en Brasil como en otro país - generando instabilidad, dada la posibilidad de que surjan diferentes resultados.

Se demostró, además, que el artículo 90 del CPC vigente no admite la litispendencia internacional, manteniendo los procesos idénticos en tramitación en el judicial de los dos países distintos. Este hecho ignora completamente tres tratados que determinan la aplicación de la litispendencia y que el Brasil es signatario que son: el Código de Bustamante, el Protocolo de Las Leñas y el Protocolo de Buenos Aires.

De esta forma, se hizo el análisis de la modificación del artículo 90, propuesta por el artículo 23 del CPC, que hace dos observaciones al artículo que son los tratados internacionales y los acuerdos bilaterales. La propuesta del CPC no resuelve el problema de la litispendencia internacional básicamente por dos motivos: (i) porque ella continúa aconteciendo y, (ii) porque el artículo continúa ignorando sus efectos con los países que no poseen tratado o acuerdo bilateral con Brasil.

Finalmente, se llegó a la conclusión que la inseguridad jurídica está presente tanto en el artículo 90 del actual CPC como en el artículo 23 del CPC, ya que las partes están sujetas a un doble juzgamiento o a juzgamientos contradictorios sobre una misma demanda, no siendo relevante el cambio propuesto por el legislador.

NOTAS

MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Derecho processual civil. São Paulo: Atlas, 2005, p. 71-72.

MARQUES, José Frederico. Instituições de Derecho Processual Civil. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1973, p. 31; BARROSO, Darlan. Teoria geral e Proceso de conhecimento. Barueri: Manole, 2003, p. 46.

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SILVA, Loc. cit.

Ibíd., p. 16.

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GRECO FILHO, Op. cit. p. 217.

Ibíd., 218.

El Código de Proceso Civil Brasileño, Art. 90, prescribe: "La acción intentada delante el tribunal extranjero no induce a la litispendencia, ni impide que la autoridad judicial brasileña conozca de la misma causa y de las que le son conexa".

LUHMANN, Niklas. La Norma nella Prospettiva Sociológica em la Teoría Funcionale del Diretto. Milano: Ed. Unicopli, 1981, p. 51.

GRECO FILHO, Op. cit., p. 208.

Se observa que la soberanía es uno de los fundamentos de la República Federativa del Brasil, estando prescrito en el artículo 1º de la Constitución Federal.

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PORTELA, Op cit., p. 661.

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. 14a ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 1114.

Imperioso referir que en las hipótesis presentadas por el artículo 88, la sentencia proferida en otro país solo será válida si atender a los requisitos reglamentados por los artículos 15 y 16 de la LINDB.

DINAMARCO, Op. cit. p. 62-63.

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Recibido: 01 de Agosto de 2015; Aprobado: 24 de Noviembre de 2015

Autor de Correspondencia: Profesora de Derecho Internacional en UniRitter Laureate International Universities (Brasil) y en Universidad Federal de Rio Grande del Sur (UFRGS/Brasil). Doctoranda en Derecho Internacional (UFRGS/Brasil) y Maestra en Derecho Público (Unisinos/Brasil). Investigadora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Toronto (Canadá). E-mail: tatiana.cardoso@ufrgs.br

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