2.1. Protocolo de Asunción sobre Compromiso con la Promoción y Protección de los Derechos Humanos

Es el instrumento más relevante en el ámbito del MERCOSUR en esta materia. Ya en el preámbulo los Estados consideran que la protección y garantía de los derechos fundamentales es una condición necesaria para la consolidación del proceso de integración. Los Estados reafirman los principios y disposiciones contenidas en distintos instrumentos internacionales de los cuales forman parte, a saber: Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros instrumentos regionales de derechos humanos, como la Carta Democrática Interamericana. Al reafirmar las normas contenidas en estos instrumentos internacionales, los Estados están reconociendo que si bien no son parte del derecho mercosureño, los mismos nutren con su espíritu la protección de los derechos humanos en el MERCOSUR. En el mismo texto del Protocolo se reiteran los principios de la Declaración de Iguazú, por medio de la cual se destaca la promoción, protección y garantía de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas aquellas personas que habitan el territorio del MERCOSUR.

Los Estados acordaron los siguientes puntos:

- Considerar la plena vigencia de instituciones democráticas y el respeto a los derechos humanos y libertades fundamentales como condiciones esenciales para el desarrollo del proceso de integración.

- Cooperar para la promoción y protección de los derechos humanos y libertades fundamentales a través de los mecanismos existentes en el MERCOSUR

- A partir del artículo 3, los Estados parte establecen un mecanismo de alerta y cooperación para los casos en los que se produzcan sistemáticas violaciones a los derechos humanos y libertades fundamentales en el territorio de alguno de los Estados miembro a causa de situaciones de crisis institucional o durante la vigencia de estados de excepción previstos por los respectivos ordenamientos constitucionales.

En estos casos el texto del Protocolo establece un determinado proceso a seguir que podríamos sintetizar en los siguientes pasos:

-Promoción de consultas entre los Estados y con la parte afectada

- Si las consultas resultaren infructuosas, se decidirá la naturaleza y alcance de las medidas que deberán adoptarse teniendo en cuenta la gravedad de la crisis.

- Las medidas podrán consistir en la suspensión de la participación en los órganos del MERCOSUR hasta la suspensión de derechos y obligaciones derivados del proceso de integración.

3.1. Antecedentes

El Instituto de Políticas Públicas en Derechos Humanos del MERCOSUR (IPPDH) se crea a partir de una propuesta realizada en 2006, durante la III Reunión de Altas Autoridades de Derechos Humanos y Cancillerías del MERCOSUR y Estados Asociados (RAADDHH), con el objetivo de establecer un organismo regional dedicado a la materia.

El 23 de julio de 2009, por Decisión del Consejo del Mercado Común (CMC) Nº 14/09, se aprobó la creación del IPPDH.

3.2. Funciones

Sus funciones podrían encuadrarse en cuatro ámbitos de actuación: la coordinación de políticas públicas en derechos humanos a nivel regional, la cooperación técnica en el proceso de formación de dichas políticas, la investigación aplicada a fin de producir información técnica, estudios e investigaciones y ofrecer espacio de reflexión y diálogo en el campo de las políticas públicas en derechos humanos. El IPPDH también promueve y difunde debates de interés regional y lleva adelante acciones de capacitación a funcionarios públicos.

3.3. Mandato especial

En la XXII Reunión de Altas Autoridades en Derechos Humanos y Cancillerías del MERCOSUR y Estados Asociados (RAADDHH), que tuvo lugar en Porto Alegre durante los días 5 y 6 de septiembre de 2012, al Instituto de Políticas Públicas en Derechos Humanos del MERCOSUR (IPPDH) se le encomendó un mandato, que todavía no está terminado, para conocer las acciones de Cooperación Sur-Sur (CSS) del MERCOSUR y la Secretaría Técnica de la UNASUR en Haití durante los últimos diez años. El objetivo principal es evaluar las futuras líneas de cooperación regional en materia de derechos humanos con Haití. El trabajo investiga y da cuenta de las acciones llevadas a cabo en relación a la cooperación regional con Haití, con respecto a la inclusión social, los derechos civiles y sociales y el desarrollo comunitario. El estudio se encarga de describir los principales programas que fueron implementados y las agencias gubernamentales involucradas, como los principales trabajos de cooperación regional llevados a cabo hasta la actualidad.

4.1. Objetivos

- Coordinar el diseño, monitoreo, evaluación y difusión de proyectos sociales regionales.

- Promover y desarrollar investigaciones con el fin de apoyar la toma de decisiones en el diseño, implementación y evaluación de los impactos de las Políticas Sociales.

- Fomentar espacios de reflexión, análisis y difusión sobre los temas emergentes en la agenda social del MERCOSUR.

- Recopilar, intercambiar y difundir las mejores experiencias y prácticas sociales a nivel regional e interregional.

5.1. Foro especializado migratorio

El Foro especializado migratorio del MERCOSUR, atento a la problemática actual referida a la movilidad poblacional de los países de la región, intenta dar solución a los distintos conflictos y vicisitudes que pueden surgir a raíz de las migraciones dentro de este grupo de Estados. A su vez, se encarga del estudio de proyectos migratorios, de dar soluciones y propuestas a la temática en cuestión para procesos migratorios hacia dentro y fuera de la región. Ha adoptado medidas en relación a la circulación y residencia legal,

Funciona dentro del ámbito de las Reuniones de Ministros de Interior del MERCOSUR y Estados Asociados, fue creado el 21 de noviembre de 2003 en la XIV Reunión de Ministros del MERCOSUR realizada en Montevideo. Hoy en día son Estados asociados Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, y Venezuela.

A su vez es importante destacar los siguientes instrumentos jurídicos relativos a este tema, desarrollados dentro del ámbito del MERCOSUR.

5.2. Declaración de Santiago sobre principios migratorios del año 2004

Esta declaración firmada por los Estados parte del MERCOSUR, Perú, Bolivia y Chile, establece varios principios entre los que cabe destacar los siguientes:

- Reconocer el importante aporte de los migrantes en la formación de los Estados parte

- Asegurar a los migrantes el respeto a los derechos humanos y todos aquellos reconocidos por las Convenciones Internacionales vigentes en la materia

- Reafirmar los compromisos que los Estados tienen de brindar y promover la protección internacional a los refugiados, como se establece en la Convención de Ginebra de 1951 y su Protocolo

- Complementario de 1967, y en futuros acuerdos internacionales de los cuales formen parte los Estados signatarios

- Requerir a los Países extra-bloque otorgar un tratamiento justo y humanitario a los inmigrantes de la región, en igualdad de condiciones al trato brindado a sus nacionales en los territorios de los Estados miembros

- Reconocer el derecho de los Estados de ejercer el adecuado control de sus fronteras, pero sin tratar la irregularidad migratoria como hecho punible de derecho penal

- Condenar prácticas de xenofobia, deportaciones en masa o en grupo, y detenciones sin respaldo legal

- Reconocer la importancia de la adopción de políticas de vinculación con los nacionales en el exterior.

5.3. Declaración de Río de Janeiro sobre la Institución del Refugio

Firmada en el año 2000 por los Estados parte del MERCOSUR, Chile y Bolivia, se pretende por medio de la misma, dar protección a los individuos perseguidos por motivos de raza, nacionalidad, religión, grupo social, opinión política o víctima de violación grave y generalizada de los derechos humanos, teniendo en cuenta que el derecho universal de solicitar refugio, consagrado en el art. 14 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos del Hombre y que los países del MERCOSUR, Bolivia y Chile son signatarios de la Convención de Ginebra de 1951, sobre el Estatuto de los Refugiados y de su Protocolo Adicional de 1967. A su vez, los países de la región ayudan a los refugiados con la colaboración y cooperación del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados - ACNUR, se proponen establecer instrumentos normativos armónicos que regulen la recepción, protección y derecho de los refugiados, posean una norma jurídica específica sobre refugio, con disposiciones tendientes a establecer procedimientos armónicos sobre la materia.

5.4. Cooperación

En el marco de la cooperación entre Estados miembros del MERCOSUR, la Argentina ha firmado dos acuerdos para facilitar la cooperación y el intercambio de documentación en el desarrollo de investigaciones administrativas relativas a casos que involucren graves violaciones a los derechos humanos. Con Uruguay en diciembre de 2012 y con Brasil en febrero de 2014. Uruguay y Brasil también han firmado un memorándum de entendimiento con el mismo fin el 5 de febrero de 2014.

En la XVII Reunión Especializada de Ministerios Públicos del MERCOSUR y Estados Asociados (REMPM), llevada a cabo en noviembre de 2014, fiscales y procuradores generales de los países miembros del MERCOSUR adoptaron un nuevo instrumento de cooperación penal para investigar graves violaciones a los derechos humanos. La Procuraduría de Crímenes contra la Humanidad del Ministerio Público Fiscal de Argentina fue la encargada de redactar el documento, el cual se basa en un texto, elaborado por el Instituto de Políticas Públicas en Derechos Humanos (IPPDH). El objetivo principal del instrumento es establecer una guía general para la interpretación y aplicación uniforme de tratados que se encuentran vigentes como por ejemplo el Protocolo de Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales del MERCOSUR y el Acuerdo de Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales entre los Estados Partes del MERCOSUR, la República de Bolivia y la República de Chile.

La guía declara la necesidad de proporcionar una rápida y pronta asistencia para casos de graves violaciones a los derechos humanos, que incluye dar un tratamiento prioritario en un plazo razonable. Por otro lado, también se ocupa de los casos del crimen organizado trasnacional y de la investigación y juzgamiento de graves crímenes internacionales, como la desaparición forzada de personas o la tortura.

6.1. Protocolo de Ushuaia I

El protocolo de Ushuaia fue creado en el marco del MERCOSUR para dar protección a los gobiernos constitucionales y regular el procedimiento a seguir en los casos de una ruptura del orden democrático en el territorio de alguno de los Estados parte. Son miembros de este acuerdo no sólo los Estados del MERCOSUR sino también Bolivia y Chile. El acuerdo forma parte del Tratado de Asunción y su diseño tiene origen en la Declaración Presidencial de las Leñas del 27 de junio de 1992 que reconoce como condición indispensable para la existencia y desarrollo del MERCOSUR la plena vigencia de las instituciones democráticas.El procedimiento puede resumirse en los siguientes pasos:

- Determinación de la ruptura del orden democrático en el territorio de uno de los Estados.

- Consultas entre los Estados y el Estado afectado

- Determinación de las medidas a adoptar

Las medidas que los Estados pueden adoptar, siempre por consenso podrán incluir la suspensión de derechos derivados del proceso de integración como también la suspensión en los órganos del MERCOSUR. Éstas serán comunicadas al Estado afectado, el cual no podrá participar del proceso de decisión. En comparación con otros sistemas, la cláusula democrática establecida en el marco del MERCOSUR, no realiza una enumeración exhaustiva de las medidas que pueden adoptarse sino que solo se limita a mencionar aquellas descritas anteriormente.

Por lo que podemos observar el Protocolo presenta un texto más bien simple y el proceso se regula un pocos pasos, sin embargo existen ciertas cuestiones que plantean algunas dudas. En primer lugar, el concepto de "ruptura del orden democrático" no es claro y tampoco se explica de qué manera puede producirse ni en que supuestos podría tener lugar. Por lo tanto, en este aspecto los Estados Parte tendrían discrecionalidad al momento de determinar si se ha producido o no una ruptura del orden democrático.

6.2. Protocolo de Montevideo sobre compromiso con la democracia en el MERCOSUR (Ushuaia II)

Este tratado fue firmado por los países miembros del MERCOSUR junto con Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador y Perú y presenta avances significativos en diversos aspectos con respecto al Protocolo de Ushuaia I. En primer lugar son más los Estados que forman parte del acuerdo, por lo que su ámbito territorial de aplicación fue ampliado notablemente. A su vez, los supuestos que abarca se extienden a casos no previstos en el acuerdo anteriormente mencionado. En este sentido el artículo 1 establece que el Protocolo se aplicará en las siguientes situaciones:

- Ruptura o amenaza de ruptura del orden democrático

- Violación del orden constitucional o de cualquier situación que ponga en riesgo el legítimo ejercicio del poder y la vigencia de los valores y principios democráticos

En cuanto al procedimiento, el texto del tratado dispone que en el caso de producirse alguna de las situaciones señaladas, quienes podrán reunirse en sesión extraordinaria ampliada del Consejo del Mercado Común, son los Presidentes de los Estados partes o, en su defecto, los Ministros de Relaciones Exteriores, tanto a solicitud de la parte afectada o de cualquier otra parte. Es destacable el hecho de que se establece el deber de llevar a cabo gestiones diplomáticas para promover el restablecimiento de la democracia en el país afectado. Únicamente en el caso de que las consultas fracasaren o que las autoridades constitucionales de la parte afectada no pudieren mantenerlas, los presidentes de las demás partes o, en su defecto, sus Ministros de Relaciones Exteriores determinarán las medidas que aplicarán por consenso.

El Protocolo contiene innovaciones que merecen ser destacadas. Una de las más importantes consiste en la intervención y participación de la parte afectada. En este sentido, el artículo 4 establece que cuando una parte considere que en su jurisdicción está ocurriendo alguna de las situaciones ya mencionadas en el artículo 1 podrá solicitar a los presidentes de las demás partes o, en su defecto, a sus Ministros de Relaciones Exteriores colaboración para proteger la institucionalidad y la vida democrática. En virtud de este requerimiento y con consentimiento del gobierno de la parte afectada los presidentes de las demás partes o sus Ministros de Relaciones Exteriores podrán disponer, entre otras medidas, la constitución de:

- Comisiones de apoyo, cooperación y asistencia técnica y especializada

- Comisiones abiertas para acompañar los trabajos de mesas de diálogo entre actores políticos, sociales y económicos de la parte afectada.

El artículo 6 menciona las medidas que podrán adoptarse en caso de no llegar a una solución por la vía diplomática, las cuales son, más amplias que en el caso del Protocolo de Ushuaia I y no consisten en una enumeración taxativa, a saber:

- Suspensión del derecho a participar en los distintos órganos del MERCOSUR.

- Cierre total o parcial de fronteras terrestres. Suspensión o limitación del comercio, tráfico aéreo y marítimo, comunicaciones y provisión de energía, servicios y suministros.

- Suspensión del goce de los derechos y beneficios emergentes del Tratado de Asunción y sus Protocolos y de los Acuerdos de Integración celebrados entre las partes.

- Promover la suspensión de la parte afectada en el ámbito de otras organizaciones regionales e internacionales. Promover ante terceros países o grupos de países la suspensión a la parte afectada de derechos y/o beneficios derivados de los acuerdos de cooperación de los que fuere parte.

- Respaldar los esfuerzos regionales e internacionales, en particular en el marco de las Naciones Unidas, para la solución pacífica y democrática del conflicto.

- Adopción de sanciones políticas y diplomáticas adicionales.

En conclusión, podemos afirmar que el Protocolo de Ushuaia II presenta muchos aspectos positivos en comparación con el Protocolo I, ya que permite la participación del Estado afectado en la solicitud de ayuda y en el ámbito de las primeras negociaciones diplomáticas para restablecer el orden democrático. A su vez, por medio del requerimiento de ayuda y colaboración, la creación de comisiones de apoyo es realmente una novedad ya que amplía el proceso de negociaciones entre la parte afectada, sus autoridades democráticas y los demás estados parte. En relación a las medidas que pueden adoptarse, si bien no se trata de una enumeración taxativa sino ejemplificativa, presenta un límite dentro el cual deberían enmarcarse las decisiones a tomar en este sentido. Finalmente, si bien es cierto que no se establece una definición del concepto de "ruptura del orden democrático", sí se presentan las situaciones en las cuales encontraría aplicación el Protocolo, en cierta manera consisten en una guía de interpretación para determinar en el caso concreto si estamos o no ante un caso de ruptura del orden democrático.

6.3. La suspensión de Paraguay

A raíz de la destitución del ex presidente Lugo, la Cumbre de presidentes del MERCOSUR llevada a cabo en 2012 en Mendoza decidió la suspensión de Paraguay en los órganos del sistema mercosureño por considerar que se había producido una ruptura del orden democrático. A raíz de estos acontecimientos, Paraguay decidió someter la controversia al Tribunal Permanente de Revisión. En el laudo 01/2012, el Tribunal no pudo resolver el fondo del asunto ya que por cuestiones procesales consideró que la demanda del Paraguay no era admisible. A pesar de declarar la inadmisibilidad, estableció ciertos lineamientos importantes en relación a su competencia ya que determinó que el sistema de solución de controversias del MERCOSUR no se circunscribe a temas de carácter comercial sino también a cuestiones que versen sobre puntos contenidos en otras normas de derecho mercosureño. Por unanimidad decidió:

"...la jurisdicción del sistema de solución de controversias en el MERCOSUR abarca el examen de legalidad de la aplicación del Protocolo de Ushuaia".

El Tribunal entendió que el mismo Protocolo de Olivosen su artículo 1.1 no excluye de su ámbito de competencia al Protocolo de Ushuaia al disponer que la competencia del Tribunal se extiende a:

"La controversias que surjan entre los Estados Partes sobre la interpretación, aplicación o incumplimiento del Tratado de Asunción, del Protocolo de Ouro Preto, de los protocolos y acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción, de las Decisiones del Consejo de Mercado Común, de las Resoluciones del Grupo Mercado Común y de las Directrices de la Comisión de Comercio del MERCOSUR".

Por su parte, el artículo 8 del Protocolo de Ushuaia determina que:

"El presente Protocolo es parte integrante del Tratado de Asunción y de los respectivos Acuerdos de Integración celebrados entre el MERCOSUR y la República de Bolivia y entre el MERCOSUR y la República de Chile".

En consecuencia, podemos afirmar que efectivamente por disposición del mismo Protocolo de Ushuaia, éste es parte del derecho del MERCOSUR, y en consecuencia, aplicando el artículo 1.1 del Protocolo de Olivos, no puede ser excluido del ámbito de competencia del Tribunal. Asimismo, el Tribunal señala que su competencia en relación al Protocolo de Ushuaia consiste no solo en la revisión de los procedimientos previstos en el texto del mismo, sino también en relación a los cuestionamientos relacionados con la aplicación e interpretación de dicho Protocolo.

En conclusión, la competencia del Tribunal se extiende tanto al derecho derivado de los tratados constitutivos (derecho originario), como a las normas derivadas de los órganos con capacidad decisoria (derecho secundario o derivado), es decir, las decisiones del Consejo del Mercado Común, las resoluciones del Grupo del Mercado Común y las directivas de la Comisión de Comercio. La pretensión de los Estados demandados por el Paraguay de excluir del ámbito de competencia del Tribunal las cuestiones derivadas de la aplicación del Protocolo de Ushuaia y querer circunscribir la competencia del Tribunal a cuestiones de naturaleza comerciales, no tiene en cuenta el objetivo principal del Tratado de Asunción que consiste en lograr una integración con instituciones supranacionales.

El carácter intergubernamental del MERCOSUR queda expuesto en la postura de las partes demandadas, sin embargo, el Tribunal, acertadamente, funda su competencia para el caso en concreto, presentando en forma clara los límites dentro de los cuales puede actuar, lo que permitirá en el futuro que otros casos relativos a materias distintas del comercio entre los Estados, como por ejemplo derechos humanos, migración, cooperación judicial, entre otros, puedan ser objeto del procedimiento de solución de controversias establecido por el Protocolo de Olivos.

Este caso nos demuestra que para el supuesto de que exista una Carta Fundamental de Derechos Humanos en el MERCOSUR, el Tribunal Permanente de Revisión sería competente para entender en cualquier disputa relativa a la violación de un derecho humano.

Uno de los puntos que necesitaría ser solucionado por parte de los Estados miembros de estos sistemas de integración, es el relativo al concepto de "ruptura del orden democrático". Tanto en el Protocolo de Ushuaia I como en el II no se establecen pautas para definir qué se entiende por ruptura del orden democrático. Como resultado de los golpes de estado que se han sucedido históricamente en la región, a primera vista, cuando pensamos en la ruptura del orden democrático, nos estamos refiriendo a la interrupción de un gobierno democrático por parte de las fuerzas militares. Sin embargo, los tratados analizados anteriormente no definen este concepto y el caso de la suspensión de Paraguay en el ámbito del MERCOSUR parecería sugerir que no solo se quiso incluir a los casos clásicos de rupturas de orden democráticos, sino también a otras situaciones que podrían llegar a constituir un caso de interrupción de la vida democrática en los países de la región, como por ejemplo la violación de derechos fundamentales o situaciones de disturbios internos que puedan poner en riesgo la continuidad de un gobierno constitucional. Finalmente, es importante reconocer el esfuerzo de los Estados latinoamericanos por proteger la forma democrática de gobierno y dar seguridad a sus instituciones surgidas de los procesos de integración, creando procedimientos específicos que permitan dar una solución pacífica y duradera a posibles casos de conflicto y cuestiones de seguridad.