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1. INTRODUCCIÓN
"La globalización es un fenómeno desterritorializado y desterritorializador que no puede ser comprendido por los paradigmas nacional-territoriales con los que estamos habituados a razonar". Fernando A. Iglesias.
La realidad actual donde las personas y los bienes se trasladan de un país a otro con extrema facilidad, y el comercio internacional se ve cada vez menos limitado por las fronteras geográficas de un país, va generando día a día una estela de relaciones jurídicas que difícilmente pueden ser atendidas en forma eficaz por ordenamientos jurídicos y sistemas de justicia pensados desde los paradigmas nacional-territoriales a los que hace alusión el autor Fernando Iglesias en la cita precedente.
En resumidas cuentas, el fenómeno de la "globalización" impacta notoriamente en los ordenamientos jurídicos nacionales y en la impartición de justicia. Estos requieren un necesario aggiornamento para poder atender las necesidades de los ciudadanos de hoy, que podemos describir como "ciudadanos del mundo", los cuales a través de sus viajes, trabajos, estudios, consumos y negocios se relacionan cada vez más, de diversas maneras, con ordenamientos jurídicos y sistemas de justicia de distintos países.
En este contexto, la comunidad internacional exige que todo país que pretenda recibir inversiones y fomentar los negocios internacionales desarrolle la infraestructura jurídica adecuada, la cual debe incluir ciertos elementos esenciales como son la previsibilidad jurídica, el fácil acceso a la justicia, el respeto a los derechos humanos, y básicamente asegurar el estado de derecho.
A su vez, considerando más específicamente las necesidades propias de los negocios internacionales y las inversiones, pensamos que resulta clave para los ordenamientos jurídicos internos, desarrollar una armonización jurídica que incorpore estándares internacionales del comercio internacional moderno -necesarios para que los comerciantes puedan perfeccionar sus transacciones con facilidad- (i.e. armonización del derecho comercial internacional), y sistemas de resolución de disputas ágiles y eficaces, que garanticen la tutela efectiva de los derechos de las personas en situaciones donde se vinculan dos sistemas de justicia (i.e. cooperación jurídica internacional).
Tratándose de regiones integradas, o en vías de integración, lo anterior resulta aún más evidente. Así, la Unión Europea trabaja desde hace mucho tiempo para desarrollar un espacio de justicia europeo basado en el principio de que la incompatibilidad o la complejidad de los sistemas jurídicos y administrativos de los Estados miembros no debe impedir a personas y empresas ejercer sus derechos o disuadirles de ejercerlos.
En el otro extremo del planeta, vemos que en el marco de la ASEAN se aplicaría el mismo razonamiento, tal como lo expone el Prof. Anselmo Reyes, en un artículo publicado el año pasado en el cual hace referencia a los esfuerzos integracionistas que viene desarrollando la ASEAN y destaca en ese contexto la importancia de que los Estados de aquella región incorporen la infraestructura jurídica necesaria para facilitar la eficaz resolución de disputas comerciales entre nacionales de los Estados miembros.
Finalmente, el MERCOSUR y sus Estados Asociados no son ajenos a este trabajo, ya que distintos organismos (eg. la Reunión de Ministros de Justicia) desde hace años vienen desarrollando instrumentos que contribuyen a la generación de infraestructura jurídica para el espacio integrado.
2. LA INFRAESTRUCTURA JURÍDICA ADECUADA PARA EL DESARROLLO DE LOS NEGOCIOS INTERNACIONALES Y LAS INVERSIONES, Y EL ROL DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Indicábamos en la introducción, que a la luz de las necesidades propias de los negocios internacionales y las inversiones, resultaba clave armonizar el derecho comercial internacional y desarrollar mecanismos de cooperación jurídica internacional, y es precisamente el Derecho Internacional Privado (DIPr) la disciplina que puede cumplir esta tarea.
Al respecto, compartimos las expresiones del Profesor David P. Stewart, quien sostiene que el DIPr contribuye al desarrollo económico al clarificar y armonizar las normas y principios aplicables a las transacciones internacionales, removiendo obstáculos jurídicos, facilitando así la conclusión de transacciones exitosas, y evitando la generación de conflictos a través de las mismas.
A su vez, los litigios internacionales (o litigios con elementos internacionales) crecen al ritmo de la globalización, y por ello ya no sorprende que la cooperación jurídica internacional sea probablemente el área del DIPr que haya tenido mayor desarrollo en las últimas décadas. La eficacia de la cooperación jurídica internacional es determinante para resolver los litigios internacionales, y tiene un impacto directo en el comercio internacional. Para ilustrar lo antedicho citamos al Hon. Robert Mc. Clelland, quien sostiene que,"normas y procedimientos eficientes y efectivos para resolver disputas internacionales facilitan la planificación anticipada de las transacciones y pueden simplificar y agilizar la resolución de esas disputas. Ellas ayudan a minimizar los riesgos de transacción, litigios y ejecuciones, y crean un ambiente propicio para el comercio internacional. La coordinacion de estas normas y procedimientos, con aquellas de los otros países involucrados en las respectivas transacciones son un aspecto importante que hacen a la eficiencia y efectividad del contexto jurídico de las transacciones internacionales".
Tampoco se puede soslayar que el derecho de acceso a la justicia y a una tutela judicial efectiva han sido consagrados como derechos humanos en distintos instrumentos internacionales. En situaciones transfronterizas el efectivo goce de estos derechos depende en gran medida del grado de efectividad que tenga la cooperación jurídica internacional, pues a través de ella el individuo puede realizar las diligencias que necesite en el extranjero, las cuales resultan en muchos casos vitales para la concreción de la justicia en el caso (eg. reconocimiento y ejecución de una decisión en el extranjero, acceso a una representación jurídica gratuita en el extranjero, etc.).
En la práctica, la armonización del derecho comercial internacional y la cooperación jurídica internacional, se concretan principalmente a través del desarrollo, y posterior incorporación, de instrumentos internacionales en los ordenamientos jurídicos nacionales. Esos instrumentos internacionales hoy en día se generan a través de diversas formas, tanto en el ámbito público como en el privado, con efectos obligatorios o no para los respectivos Estados. Pero sin pretender ahondar en el tema de las fuentes del DIPr o las nuevas formas de gobernanza global, podemos decir en forma simplificada que los países generan instrumentos internacionales a nivel bilateral, regional y universal.
En América del Sur, a la hora de armonizar el derecho comercial y desarrollar la cooperación jurídica internacional tienen especial relevancia la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, UNCITRAL, UNIDROIT, la OEA, y el MERCOSUR. Cabe señalar que, hace no tanto tiempo atrás, parecía existir una competencia entre los foros universales y los foros regionales. Resultaba bastante habitual escuchar argumentos de que lo conveniente para una región era desarrollar sus propios instrumentos y subestimar los instrumentos con vocación universal por considerarlos lejanos de la realidad regional. Consideramos que esta visión parcial y restrictiva de la realidad está siendo superada y que hoy se reconoce una complementariedad entre los distintos ámbitos generadores de instrumentos internacionales (foros de codificación). En primer lugar porque los foros de codificación universal están haciendo esfuerzos por "globalizarse" procurando acercarse a las distintas regiones del planeta, y por el otro porque en regiones como América Latina se ha comprendido que los foros universales serán más "latinoamericanos" en la medida que los países de la región se involucren en sus respectivos trabajos y de esa manera marquen su impronta en los instrumentos que desarrollen estos foros de codificación universal.
Creemos importante destacar la importancia que revisten los foros codificadores universales, para los espacios integrados. Pues, naturalmente, cuando en un espacio integrado se incorpora un instrumento universal en todos los Estados de la región, se logra el doble objetivo de unificar el derecho a nivel regional, y a su vez unificar el derecho de esa región, con la de muchos otros países y regiones del mundo.
Prueba de lo anterior es que la Unión Europea es miembro pleno de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, y que los Ministros de Justicia del MERCOSUR y Estados Asociados firmaron un memorandum de entendimiento con la Conferencia de La Haya, procurando coordinar esfuerzos con este foro universal para contribuir con las experiencias de la región en el foro universal y beneficiarse con el trabajo del mismo para la armonización jurídica que se desarrolla en el MERCOSUR y Estados Asociados.
3. EL TRABAJO DE LA CONFERENCIA DE LA HAYA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Y SUS INSTRUMENTOS QUE FACILITAN EL DESARROLLO DE LOS NEGOCIOS INTERNACIONALES Y LAS INVERSIONES
A modo de breve reseña creemos importante recordar que la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (Conferencia de La Haya) es una organización intergubernamental de carácter mundial. Actualmente la Conferencia de La Haya está compuesta por 78 Estados Miembros (77 y la Unión Europea) de todos los continentes, a su vez, un número creciente de Estados no miembros se encuentra adherido a uno o más Convenios de La Haya. Así, hoy más de 140 países de todo el mundo participan del trabajo de esta Organización.
En el caso de los países del MERCOSUR, los 5 Estados Miembros también lo son de la Conferencia de La Haya, mientras que de los Estados Asociados al MERCOSUR actualmente son también Miembros de la Conferencia de La Haya, Chile, Ecuador, y Perú (Colombia se encuentra en el proceso de incorporación). A su vez, todos los Estados Miembros del MERCOSUR y todos sus Estados Asociados tienen actualmente instrumentos de La Haya en vigor.
El mandato estatutario de la Conferencia de La Haya consiste en trabajar en pos de "la unificación" progresiva de las normas de derecho internacional privado, siendo su vocación última trabajar por un mundo en el que, a pesar de las diferencias entre sistemas jurídicos, las personas tanto físicas como jurídicas puedan beneficiarse de un alto nivel de seguridad jurídica.
Típicamente, los instrumentos que genera la Conferencia de La Haya son Convenciones Internacionales (38 desde 1951 a 2015), pero en las últimas décadas también viene desarrollando instrumentos no vinculantes (soft law), como son Principios, Guías de Buenas Prácticas, y Manuales de funcionamiento.
A continuación se hará una breve referencia a los Instrumentos de La Haya que facilitan el desarrollo de los negocios internacionales y las inversiones, distinguiendo los que contribuyen con la armonización del derecho comercial internacional de aquellos que contribuyen al desarrollo de la cooperación jurídica internacional (la extensión de este trabajo no permite desarrollar en detalle cada uno de los instrumentos que se mencionarán, pero el lector interesado podrá obtener abundante información sobre cada uno de ellos en el sitio web de la Conferencia de La Haya: www.hcch.net).
3.1. Los instrumentos de la Conferencia de La Haya que contribuyen a la armonización del Derecho Comercial
3.1.1. Principios de La Haya sobre la Elección de Derecho Aplicable en materia de Contratos Internacionales ("Principios de La Haya")
Cuando las partes perfeccionan un contrato internacional generalmente desean saber de antemano qué derecho se aplicará al mismo en caso de divergencia. La práctica de los contratos internacionales ha solucionado este problema permitiendo que las partes elijan de común acuerdo las normas que desean aplicar a su contrato. Esta posibilidad denominada "autonomía de la voluntad de las partes", es considerada una buena práctica que facilita el desarrollo de los negocios internacionales y por ende es promovida mundialmente en el derecho comercial internacional moderno.
La Conferencia de La Haya con el apoyo de importantes instituciones que trabajan en el ámbito del derecho comercial internacional (entre ellas UNCITRAL, UNIDROIT y la Cámara de Comercio Internacional), formó un grupo de trabajo con expertos de indiscutible renombre en la materia, para desarrollar un instrumento internacional que promueva la autonomía de la voluntad de las partes en países donde todavía no es aceptada (o lo es bajo severas restricciones) y a su vez, perfeccionar su funcionamiento en países que ya la utilizan en su práctica diaria (procurando su más amplia aplicación y definiendo con claridad sus propios límites). El trabajo culminó con el desarrollo de los "Principios de La Haya" y con un "Comentario" a dichos Principios. Se espera que ambos documentos sean adoptados y publicados en su versión final a principios del corriente año.
Tal como su nombre sugiere, los Principios de La Haya no pretenden ser un convenio internacional con fuerza obligatoria para los Estados, sino un conjunto de principios no vinculantes, que aspiran a alentar a los Estados a que los incorporen a sus ordenamientos jurídicos de la manera que resulte más adecuada en cada caso. De este modo, los Principios de La Haya pueden coexistir pacíficamente con otros instrumentos internacionales que regulan la materia (eg. el Reglamento Roma I, o la Convención Interamericana de México de 1994 sobre derecho aplicable a los Contratos Internacionales). A su vez, los Principios de La Haya pueden ser aplicados por Jueces y árbitros en la interpretación de contratos internacionales, o incorporados a los mismos directamente por las partes.
Resulta importante destacar que dos expertos mercosureños participaron del grupo de trabajo que generó los Principios de La Haya (Profesores José Moreno Rodriguez, del Paraguay, y Lauro Gama Jr., del Brasil), y que el Paraguay ha sido el primer país del mundo que incorporó los Principios de La Haya a su legislación interna, indicando en la exposición de motivos que el objetivo era lograr mayor predictibilidad en las relaciones comerciales.
Por su parte, destacadas doctrinarias brasileras, como son las Profesoras Agatha Brandao de Oliveira y Valesca Raizer Borges Moschen, así como la Profesora Nadia de Araujo, se han referido a la importancia de que el Brasil incorpore los Principios de La Haya a su ordenamiento jurídico, de manera de modernizar la regulación del comercio internacional y favorecer el desarrollo de los negocios internacionales.
3.1.2. Convenio de La Haya de 2006 sobre Ley Aplicable a Ciertos Derechos sobre Valores Depositados en un Intermediario ("Convenio sobre Valores")
Actualmente se generan a diario transacciones internacionales sobre títulos valores tenidos por intermediarios, las cifras son astronómicas (eg. en el primer semestre de 2014 la capitalización del mercado de valores mundial ascendió a 68.7 trillones de dólares). La necesidad de saber qué reglas se aplicarán para la perfección de esas operaciones, para determinar prioridades entre tenedores, y otros aspectos de estas transacciones se hace evidente. Naturalmente, la falta de certeza en estas operaciones limita el crédito y la liquidez, y aumenta el riesgo sistémico.
A fin de cumplir con el objetivo descripto en el párrafo anterior, la Conferencia de La Haya decidió desarrollar un instrumento que determinara la ley aplicable a estas transacciones, de manera de darle mayor seguridad a las mismas, bajando los costos y aumentando la eficiencia. Este instrumento es el "Convenio sobre Valores".
Cabe mencionar que el Convenio sobre Valores, únicamente determina la ley aplicable, no implica cambio alguno en la ley sustantiva que se aplicará una vez que se realice la determinación del conflicto de leyes. A su vez, el mecanismo elegido (la norma indirecta) no intenta "localizar" una cuenta de valores, ni una oficina comercial, ni al intermediario o al emisor de los valores. Por el contrario, la regla principal del Convenio se basa en la relación existente entre el titular de la cuenta y su intermediario, es decir, establece que la ley aplicable será aquella pactada por las partes en el contrato de cuenta (i.e. se basa en la autonomía de la voluntad de las partes).
En definitiva, resolver la cuestión de la ley aplicable ex-ante proporciona certeza jurídica respecto a la ley aplicable a la compensación, liquidación y transacciones con créditos garantizados que trascienden las fronteras; mejora notablemente la eficacia en las transacciones de los mercados de valores mundiales; reduce el riesgo sistémico en las transacciones transfronterizas y valores tenidos en un intermediario, y facilita la circulación internacional de capitales.
Puede ser interesante señalar que con posterioridad a la adopción del Convenio sobre Valores, la comunidad internacional desarrolló en el ámbito de UNIDROIT la Convención de Ginebra sobre las normas de derecho material a los valores intermediados. Esta Convención, a diferencia del Convenio sobre Valores, se ocupa de armonizar el derecho de fondo aplicable a las transacciones sobre valores, y por ende hace que ambos instrumentos sean perfectamente complementarios.
3.1.3. Convenio de La Haya de 1985 sobre la Ley Aplicable al Trust y a su Reconocimiento ("Convenio sobre Trust")
La figura del "trust" se utiliza con frecuencia como vehículo jurídico en inversiones y negocios internacionales. Esta figura de origen anglosajón pone a prueba a los ordenamientos jurídicos de Derecho civil cuando tienen que reconocerla en el marco de algún negocio internacional, pues más allá de que se puedan encontrar similitudes entre algunos tipos de trusts con algunos tipos de fideicomisos originados en el derecho civil, en líneas generales podemos decir que el trust anglosajón es ajeno a los sistemas del Derecho civil.
Una de las consecuencias naturales del desconocimiento de la figura del trust en el Derecho civil es su "no reconocimiento" cuando este pretende realizar actos jurídicos en una jurisdicción del Derecho civil. Ello obviamente limita considerablemente el uso de esta valiosa figura en negocios internacionales que se desarrollen en jurisdicciones del Derecho civil, privando a estas últimas de numerosas oportunidades de negocios a través de trusts que seguramente se inclinarán por jurisdicciones del common law, dónde tengan la seguridad de que serán reconocidos tal como fueron concebidos.
A fin de atender al problema señalado, la Conferencia de La Haya, desarrolló el Convenio sobre Trust. Este Convenio tiene como principal objetivo lograr que los trusts sean comprendidos y reconocidos en los países del derecho civil.
El Convenio sobre Trust establece que la ley aplicable será, en primer lugar, la elegida de forma expresa por la persona que lo constituye (art. 6) y, en defecto de elección, por la ley del Estado con el que el trust presenta los vínculos más estrechos (art. 7).
Al incluir reglas precisas sobre el derecho aplicable al trust y a su reconocimiento, quienes más se benefician con la incorporación del Convenio son precisamente los Estados cuyos ordenamientos jurídicos carecen de dichas normas, por desconocer la figura. Sin embargo, debe destacarse que el Convenio no constituye de ningún modo un medio para la promoción o el apoyo de los trusts por un Estado que no conoce la figura. De hecho, el Convenio no se aplica si el trust se rige por la ley de un Estado que lo desconoce (art 5), y ningún Estado está obligado a reconocer un trust con vínculos más estrechos con un Estado que desconozca la institución.
Finalmente, el Convenio no afecta de ningún modo la competencia de los Estados en materia fiscal (art. 19). El Convenio respeta la integridad del sistema jurídico que reciba la figura por aplicación del Convenio, al tiempo que le ofrece un marco a las autoridades para gestionar los trusts, de manera que puedan atraer inversiones extranjeras (lo que constituye una de las razones por las que países del Derecho civil como Luxemburgo, los Países Bajos o Suiza ratificaron el Convenio).
3.2. Los instrumentos de la Conferencia de La Haya que contribuyen al desarrollo de la Cooperación Jurídica Internacional
La Conferencia de La Haya es conocida en la actualidad como "la Organización Mundial para la Cooperación Transfronteriza en materia Civil y Comercial", principalmente en función de la repercusión que han tenido los instrumentos de cooperación jurídica aplicables a los litigios internacionales y al reconocimiento de los documentos públicos que mencionaremos a continuación.
3.2.1. Convenio de La Haya de 1961 Suprimiendo la Exigencia de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros ("Convenio sobre la Apostilla")
En cualquier país del mundo se emiten a diario una inmensa cantidad de documentos públicos de los cuales un número considerable debe ser presentado en un país distinto al de emisión (eg. partidas de nacimiento, certificados de estudio, actas notariales, sentencias judiciales, etc.), lo cual implica para el usuario una considerable inversión de tiempo y dinero, necesaria para obtener todas las certificaciones propias de una cadena de legalización ordinaria. Esta cadena generalmente incluye certificaciones por autoridades competentes dentro de la esfera pública de emisión del certificado (eg. Ministerio de Educación, Ministerio del Interior, Corte Suprema, etc.), luego la legalización de la Cancillería del país de emisión del documento, para luego acceder a la legalización del Consulado del país de destino. Inclusive, en muchos casos al llegar al país de destino, el documento todavía debe recibir una legalización más por parte de la Cancillería de ese país. Huelga mencionar lo incómodo que resulta este sistema para el usuario, y la carga burocrática que se le agrega a cualquier negocio internacional que requiera de la utilización de un documento público extranjero (eg. contratos notarizados, documentos para la radicación de sociedades, registro de marcas, etc.).
El Convenio sobre la Apostilla viene a facilitar la circulación de documentos públicos extranjeros, estableciendo un mecanismo de autenticación sencillo y práctico que solo requiere la colocación del certificado de Apostilla -por la Autoridad Competente designada en el Estado respectivo-, para que dicho documento tenga validez en cualquiera de los países contratantes del Convenio.
Cabe aclarar que, al igual que en la legalización ordinaria, lo que se certifica por medio de la Apostilla es solamente la identidad de la persona que firmó el documento, y la capacidad de dicha persona para emitirlo y, en su caso, la identidad del sello o timbre. En cambio, la Apostilla no certifica el contenido del documento, ni le agrega mayor verosimilitud al mismo.
Otro elemento interesante para destacar es que el desarrollo de las comunicaciones y las nuevas tecnologías también han generado la circulación de documentos electrónicos. El Convenio sobre la Apostilla, ha acompañado estos cambios, y siguiendo el principio de la equivalencia funcional, no ha sido necesario modificar su texto para ser aplicable en el medio electrónico. Ante esta nueva realidad, la Conferencia de La Haya ha fomentado la aplicación de las nuevas tecnologías al funcionamiento del Convenio, principalmente a través del Programa Apostilla Electrónica (e-APP) que consiste en la emisión de Apostillas en forma electrónica (e-Apostillas) y el registro electrónico de Apostillas (e-registro). Latinoamérica ha sido uno de los grandes protagonistas en esta iniciativa. Actualmente 8 Estados latinoamericanos cuentan con un registro electrónico de Apostillas, lo que representa aproximadamente el 40% de los Estados que forman parte del e-APP. Colombia ha sido el único Estado latinoamericano que ha implementado ambos componentes. Estos mecanismos han aumentado la eficiencia del Convenio, brindando mayor seguridad y rapidez a la emisión y circulación de documentos públicos. Cabe señalar que actualmente el Convenio sobre la Apostilla está funcionando simultáneamente en medio papel y medio electrónico, y es una decisión de cada Estado generar Apostillas en cualquiera de ellos o en ambos. En síntesis, los beneficios tanto para los usuarios como para el comercio son evidentes y están ampliamente probados en los largos años que lleva de funcionamiento el Convenio. De hecho, es el Convenio más utilizado de la Conferencia de La Haya, tanto por la cantidad de Apostillas que se aplican anualmente (varios millones) como también por contar con la mayor cantidad de Estados contratantes (actualmente 108).
Grafica la importancia que se le atribuye al Convenio de la Apostilla como facilitador de las inversiones extranjeras el hecho de que el Banco Mundial, en su publicación "Investing Across Borders 2010", calificó con un punto adicional a aquellos países que lo tenían en vigor, por considerar que mediante la reducción de los trámites (es decir, la reducción de las cargas administrativas), el Convenio sobre la Apostilla contribuye a generar un marco reglamentario más propicio para la inversión extranjera directa. Por su parte, la Cámara de Comercio Internacional (CCI) también ha reconocido el rol del Convenio sobre la Apostilla en la facilitación del comercio internacional y la inversión. En una declaración del 2012, la CCI ratificó al sistema de la Apostilla como un "un estándar global reconocido y esperado por las partes involucradas en las transacciones transfronterizas" e instó a los Estados actualmente no contratantes a convertirse en parte del Convenio sobre la Apostilla.
El Convenio sobre la Apostilla ha tenido un notorio desarrollo en América del Sur en los últimos años, actualmente solo faltan incorporarse Chile y Brasil -que ya tienen avanzado el proceso de aprobación-, Bolivia y Guyana. Al respecto, consideramos muy valioso un trabajo del Profesor Alberto Manuel Poletti Adorno, que destaca la importancia del Convenio sobre la Apostilla para facilitar la circulación de los documentos públicos en el MERCOSUR y sus Estados Asociados.
3.2.2. Convenio de La Haya de 1965 sobre la Notificación o Traslado en el Extranjero de los Documentos Judiciales o Extrajudiciales en Materia Civil o Comercial ("Convenio sobre Notificaciones"); Convenio de La Haya de 1970 sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial ("Convenio sobre Obtención de Pruebas"); Convenio de La Haya de 1980 para Facilitar el Acceso Internacional a la Justicia ("Convenio sobre Acceso a la Justicia")
Desde sus inicios la Conferencia de La Haya se ha ocupado de desarrollar la cooperación entre sistemas de justicia, procurando facilitar la notificación de documentos, obtención de pruebas y acceso a la Justicia en el extranjero. Es decir, ya en el siglo pasado la comunidad internacional había comprendido que el funcionamiento de la Justicia no podía quedar truncado porque el demandado se encontrara en el extranjero, o porque las pruebas necesarias en un juicio debieran ser obtenidas en el extranjero. De la misma manera, se entendió que no se debía discriminar a los nacionales de un país para acceder al sistema de justicia en otro país.
En la actualidad el desafío sigue vigente, y tiene un impacto significativo en el desarrollo de los negocios internacionales y las inversiones. El comerciante o inversor extranjero desea hacer negocios en países donde los sistemas de justicia funcionen y donde el hecho de ser extranjero o residir en el exterior no sea una desventaja ante un eventual conflicto. En el caso que algún país no pueda garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos de los comerciantes e inversores, seguramente implicará un aumento significativo de los costos de las transacciones, en razón del mayor riesgo que se debería asumir.
En procura de abordar los desafíos descriptos precedentemente y desarrollar una cooperación eficaz entre los distintos sistemas de justicia, la Conferencia de La Haya desarrolló los Convenios sobre Notificaciones, Obtención de Pruebas y Acceso a la Justicia.
Los Convenios sobre Notificaciones y Obtención de Pruebas tienen por objetivo simplificar el trámite ordinario del exhorto diplomático, el cual suele generar largas demoras para su tramitación, con consecuentes dilaciones para la administración de Justicia. A su vez, dichos Convenios no pretenden modificar los sistemas de notificaciones u obtención de pruebas vigentes en los distintos Estados, sino simplemente asegurar la tramitación eficiente y efectiva de los pedidos de cooperación que se cursan entre los respectivos sistemas de justicia para llevar adelante medidas de mero trámite, como son las notificaciones y las obtenciones de pruebas.
El mecanismo previsto en ambos Convenios es sencillo, y establece un canal de comunicación principal a través de las llamadas Autoridades Centrales, que son los organismos que deben designar los Estados para canalizar los pedidos de cooperación. El Convenio sobre Notificaciones fue el primer Convenio de La Haya que incorporó el mecanismo de las Autoridades Centrales, el cual resultó tan exitoso que fue implementado en muchos otros Convenios de La Haya así como también en diversos convenios de cooperación jurídica desarrollados por otras Organizaciones Internacionales (eg. OEA y el MERCOSUR).
La operatoria de ambos Convenios (así como la de los demás Convenios de Cooperación Jurídica) se revisa periódicamente a través de Comisiones Especiales que organiza la Conferencia de La Haya. En el marco de estos ejercicios de revisión se ha podido confirmar que los trámites de notificación y obtención de pruebas canalizados a través de los citados Convenios ha venido agilizando en forma drástica y sostenida el trámite de los respectivos requerimientos de cooperación. A su vez, al igual que lo sucedido con el Convenio de la Apostilla, estas instancias de revisión han permitido acordar entre los Estados que bajo la premisa de la equivalencia funcional, los Estados contratantes consideran que los textos de los Convenios son neutrales a las tecnologías, y que el uso de las mismas debe ser alentado enfáticamente para brindar mayor eficiencia a los trámites de cooperación internacional (eg. transmisión digitalizada de los exhortos, notificación electrónica, uso de la videoconferencia, etc.).
Por su parte, el Convenio de Acceso a la Justicia procura evitar la discriminación a los extranjeros o no residentes en su acceso a los distintos sistemas de justicia de los Estados parte. Básicamente asegurando su acceso a los sistemas de asistencia jurídica gratuita y a los registros públicos en igualdad de condiciones que nacionales y residentes habituales, así como también eximiéndolos del arraigo (cautio judicatum solvi) como requisito para estar en juicio. El Convenio también impide que se arreste por deudas a los extranjeros o no residentes habituales cuando estas medidas no le son aplicadas a los nacionales. También se establece un mecanismo de salvoconducto que impide arrestar a las personas que ingresen al país para declarar como testigos en un juicio, facilitando el funcionamiento de la justicia.
En síntesis, en los tiempos que corren donde el acceso a la justicia es reconocido universalmente como un derecho humano, parece fácil coincidir en la conveniencia de que las garantías mínimas establecidas en el Convenio de Acceso a la Justicia se aseguren en la mayor cantidad de ordenamientos jurídicos posibles.
Finalmente, cabe mencionar que en varios países de la región ya se encuentran en vigencia los Convenios de La Haya mencionados, los cuales coexisten con otros convenios relativamente similares, generados en el ámbito de la OEA (eg. las Convenciones Interamericanas adoptadas en Panamá en 1975, sobre Exhortos o Cartas Rogatorias y sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero) y del MERCOSUR (eg. Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa, adoptado en Las Leñas en 1992) que tratan la cuestión de la notificación de documentos, obtención de pruebas y acceso a la justicia. Ello también permite ser optimista respecto a la incorporación de los Convenios de La Haya en los ordenamientos jurídicos de la región, pues en primer lugar los mecanismos previstos no son extraños para los operadores locales, y presentan el valor agregado de incorporar un vínculo convencional con un número mayor de países provenientes de las distintas regiones del mundo. Prueba de ello es que los Ministros de Justicia del MERCOSUR y Estados Asociados, emitieron una Declaración en el año 2006, recomendando la incorporación de los Convenios de La Haya sobre la Apostilla, Notificaciones, Obtención de Pruebas y Acceso a la Justicia, para "fortalecer, intensificar, y agilizar la cooperación jurídica en materia civil y comercial entre los Estados de la región" .
3.2.3. Convenio de La Haya de 2005 sobre Elección de Foro ("Convenio sobre Elección de Foro")
Las transacciones internacionales requieren la mayor previsibilidad y disminución de riesgos posible. A tal efecto, una práctica que se ha extendido en los contratos comerciales internacionales es la de que las partes elijan de común acuerdo la forma en que resolverán las eventuales disputas que pudieran surgir. En una considerable proporción, los contratos comerciales internacionales incluyen una clausula arbitral, mientras que en algunos otros se elige un foro jurisdiccional.
En el contexto arbitral, existe la Convención de Nueva York de 1958 sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (la "Convención de Nueva York"), la cual asegura que la cláusula de compromiso arbitral y el eventual laudo serán respetados por los sistemas de justicia de los Estados parte de la Convención. Sin embargo, en el ámbito jurisdiccional no existía un instrumento que cumpliera las funciones equivalentes a la Convención de Nueva York, y por ende dejaba a las partes con un alto grado de imprevisibilidad y consecuente aumento del riesgo transaccional. A fin de atender este problema, la Conferencia de La Haya decidió generar un instrumento que brindara esa previsibilidad y seguridad en el ámbito jurisdiccional, y desarrolló el Convenio sobre Elección de Foro.
El Convenio se aplica a los contratos internacionales en los cuales las partes hubieran pactado un acuerdo exclusivo de elección de foro para resolver sus disputas. Básicamente, cuando en los términos del Convenio las partes han elegido válidamente un foro, los tribunales del Estados parte elegido deben asumir la jurisdicción, mientras que todos los demás deben abstenerse de asumirla, para luego comprometerse todos los Estados parte a reconocer y ejecutar la sentencia dictada por el tribunal elegido por las partes.
La Cámara de Comercio internacional ha dado un fuerte apoyo al Convenio, emitiendo una comunicación específica, destacando sus virtudes y recomendando su incorporación a los países, como una medida para lograr eficacia en las disputas internacionales, disminuyendo la carga de trabajo de los Tribunales y los costos para los negocios que se generan con largas batallas judiciales por temas esencialmente procesales.
A nivel continental, la Federación Interamericana de Abogados (FIA), también expresó su apoyo expreso al Convenio de Elección de Foro (y a los Convenios de La Haya sobre la Apostilla, Notificación, Obtención de Pruebas y Acceso a la Justicia) mediante una Declaración emitida el 24 de junio de 2013, en la cual recomendaba a los gobiernos de aquellos Estados que aún no hayan adherido o ratificado los Convenios de La Haya sobre cooperación jurídica y litigios internacionales a que lo hagan tan pronto como les sea posible.
El año 2015 será un año clave para el Convenio de La Haya de Elección de Foro puesto que entrará en vigor simultáneamente para todos los países de la Unión Europea y para México, que fue el primer país del mundo en adherirse al mismo. Por su parte, Estados Unidos firmó el Convenio en su oportunidad y viene trabajando activamente para su ratificación desde hace un tiempo.
Finalmente reconocidas expertas en DIPr de la región, como es el caso de las profesoras Yaritza Pérez Pacheco, de Venezuela, se han pronunciado sobre la conveniencia de que sus respectivos ordenamientos incorporen el Convenio de Elección de Foro.
La profesora Valesca Raizer Borges Moschen, del Brasil, señala: "A esperanca é a de que a ratificacao de Convencao da Haia sobre eleicao de foro permita una maior aproximacao do ordenamiento jurídico brasilerio ás realidades e necessidades trazidas en razao das relacoes jurídicas contemporáneas"; Por su parte, la Profesora Carolina Iud, de Argentina nos dice "No es un secreto que, en especial en América Latina, "pagamos más", entre otras razones, por la falta de seguridad jurídica y la incerteza jurisdiccional. La ratificación de la Convención de La Haya sobre los acuerdos exclusivos de elección de foro por nuestros Estados constituirá un aporte más para la disminución de los costos de transacción".
COROLARIO
En el presente artículo hemos pretendido compartir razones por las cuales el desarrollo de los negocios internacionales y las inversiones requieren, no solo una adecuada infraestructura de rutas, puertos, energía, y otros servicios, sino que también se requiere de una adecuada infraestructura jurídica que genere la seguridad jurídica que el comerciante o inversor extranjero necesita para contratar o invertir. En este marco se explicó el aporte que brinda el Derecho Internacional Privado en este ejercicio, principalmente a través de su tarea de armonización de leyes y de cooperación jurídica.
A su vez, se presentaron los principales instrumentos de la Conferencia de La Haya desarrollados en este campo y se explicó la importancia que revisten los Convenios universales en espacios integrados, donde tienen la doble tarea de unificar simultáneamente soluciones tanto a nivel regional como universal.
Es de esperar que los países del MERCOSUR y sus Estados asociados, sigan avanzando en el desarrollo de la infraestructura necesaria para facilitar los negocios internacionales y las inversiones, y que en ese ejercicio incorporen a la mayor brevedad los Convenios de La Haya que venimos de describir en el presente trabajo.
NOTAS
IGLESIAS, Fernando. Globalizar la Democracia: por un Parlamento Mundial. Buenos Aires: Manantial, 2006. p. 14.
Así lo estableció como objetivo el Consejo Europeo de Tampere de 15 y 16 de octubre de 1999.
Formada actualmente por Indonesia, Malasia, Filipinas, Singapur, Tailandia, Brunei, Camboya, Laos, Myanmar y Vietnam.
Representante de la Conferencia de La Haya para Asia Pacífico.
REYES, Anselmo. "ASEAN and the Hague Conventions". Asia Pacific Law Review. 2014. vol 22, n º1, p. 25-44.
STEWART, David. How Private International Law Contributes to Economic Development and the Rule of Law? Derecho Internacional Privado y Derecho Internacional Público: un encuentro necesario. Asunción: Biblioteca de Derecho de la Globalización, 2011.
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Procurador General de Australia al momento de expresar lo citado en una presentación efectuada en una reunión de Ministros de Justicia de los Estados del Commonwealth realizada en Australia en julio de 2011.
MC. CLELLAND, Robert y KEYES, Mary. "International civil legal co-operation". Commonwealth Law Bulletin. 2011, vol 37, n°. 4, p. 661-669.
Entre otros, se desprenden de la Declaración Universal de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
El Memorandum de Entendimiento, fue suscripto por los Ministros de Justicia de Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay, Bolivia, Chile y Perú, el 7 de mayo de 2010.
El grupo de trabajo estuvo formado por: Mr Neil B. COHEN, Professor of Law, Brooklyn Law School, Brooklyn, New York, United States of America; The Hon. Justice Clyde CROFT, Supreme Court of Victoria, Melbourne, Australia; Mr Sibidi Emmanuel DARANKOUM, Professor of Law, University of Montreal, Montreal, Quebec, Canada; Mr Andrew DICKINSON, Fellow of St. Catherine's College and Professor of Law at the University of Oxford, United Kingdom; Mr Ahmed Sadek EL KOSHERI, Partner of Kosheri, Rashed & Riad, Legal Consultants & Attorneys at Law, Cairo, Egypt; Ms Bénédicte FAUVARQUE-COSSON, Professor of Law, University Paris II Panthéon-Assas, Paris, France; Mr Lauro GAMA E. SOUZA Jr., Lawyer specializing in international law and commercial arbitration; Associate Professor, Pontifical Catholic University of Rio de Janeiro, Brazil ; Mr Francisco J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ, Professor of Law, Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, Spain; Mr Daniel GIRSBERGER, Professor, University of Lucerne, Faculty of Law, Luzern, Switzerland ; Ms Yujun GUO, Professor of Law, Wuhan University, Institute of International Law, Wuhan, China; Mr Thomas KADNER GRAZIANO, Professor, University of Geneva, Faculty of Law, Geneva, Switzerland; Mrs Marielle E. KOPPENOL-LAFORCE, Professor of Law, University of Leiden; Lawyer (International Contracts and Litigation), Houthoff Buruma, Amsterdam, Netherlands; Mr Dieter MARTINY, Professor Em. of Law, Europa University Viadrina, Frankfurt (Oder); Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg, Germany; Mr Campbell McLACHLAN, Professor of Law, Victoria University of Wellington, Wellington, New Zealand; Mr José Antonio MORENO RODRÍGUEZ, Professor, CEDEP - Centro de Estudios de Derecho, Economía y Política, Asunción, Paraguay; Mr Jan L. NEELS, Professor of Private International Law, Faculty of Law, University of Johannesburg, South Africa; Ms Yuko NISHITANI, Professor, Kyushu University, Faculty of Law, Fukuoka, Japan; Mr Richard F. OPPONG, Faculty of Law, Thompson Rivers University, Kamloops, British Columbia, Canada; Ms Geneviève SAUMIER, Professor of Law, McGill University, Faculty of Law, Montreal, Quebec, Canada; Mr Symeon C. SYMEONIDES, Dean and Alex L. Parks Distinguished Professor of Law, Willamette University College of Law, Salem, United States of America; Mr Ivan ZYKIN, First Deputy President of the International Commercial Arbitration Court at the Chamber of Commerce and Industry of the Russian Federation, Moscow, Russia.
Ley Nº 5.393 sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, promulgada el 15 de enero de 2015.
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Los primeros convenios que trataron sobre el procedimiento civil fueron: Convenio de La Haya de 17 de julio de 1905 relativo al Procedimiento Civil y Convenio de La Haya del 1 de mazo de 1954 sobre Procedimiento Civil.
En el marco de la cooperación jurídica internacional, la mayoría de los autores considera de mero trámite las notificaciones o pedidos de obtención de pruebas (también calificada como asistencia de 1er grado), y se las distingue de las medidas cautelares o el reconocimiento y ejecución de sentencias que exigen al Estado requerido un mayor nivel de revisión para autorizarlas en función de los efectos que éstas últimas despliegan en su territorio.
Declaración de la XXVI Reunión de Ministros de Justicia de los Estados parte del MERCOSUR, de la República de Bolivia y de la República de Chile, Acta Nº 06/06, Anexo V, suscripta en Brasilia el 10 de noviembre de 2006.
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