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INTRODUCCIÓN
La función pública constituye uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho, pues a través de ella se materializan los fines colectivos orientados al bien común. El Código de Ética de la Función Pública de la Organización de los Estados Americanos (OEA, 1999) la define como la actividad desarrollada de manera remunerada u honoraria, permanente o temporal, a favor del Estado a través de sus entidades, con independencia del nivel jerárquico. Sin embargo, la corrupción en el ejercicio de estas funciones ha emergido como una amenaza estructural para la gobernabilidad democrática en toda América Latina (Pastrana Valls, 2019; Meza Zorrilla y Carhuancho Mendoza, 2019).
En el caso peruano, el Barómetro de las Américas de LAPOP revela que un 36% de la ciudadanía considera que la corrupción constituye el principal problema del país (Janampa et al., 2021). Este contexto motivó la promulgación de la Ley N.° 31043, que incorporó el artículo 39-A a la Constitución Política del Perú (CPP, 1993), impidiendo el ejercicio de la función pública mediante designación en cargos de confianza a toda persona sobre quien recaiga sentencia condenatoria de primera instancia por delitos dolosos.
Si bien la finalidad preventiva de esta norma es comprensible, su aplicación plantea serias tensiones con garantías constitucionales de primer orden. El principio de doble instancia, reconocido en el artículo 139, inciso 6, de la CPP y en el artículo 8, inciso 2, literal h), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH, 1978), es una garantía del debido proceso que protege al procesado de decisiones judiciales erradas o arbitrarias antes de que estas adquieran la calidad de cosa juzgada. Al equiparar normativamente al condenado en primera instancia con el que detenta sentencia firme, la ley produce efectos sancionatorios anticipados que la doctrina y la jurisprudencia comparada han calificado como inconstitucionales (Badaró, 2022; Castillo, 2024).
El problema de investigación se formula en los siguientes términos: ¿De qué manera el impedimento para ejercer la función pública establecido en la Ley N.° 31043 vulnera la naturaleza del derecho a la doble instancia? El objetivo general consiste en analizar el alcance del referido impedimento. Los objetivos específicos son: (1) identificar la vulneración al derecho a la doble instancia respecto al impedimento del ejercicio de la función pública en la Ley N.° 31043; (2) fundamentar los efectos jurídicos de vulnerar el principio de doble instancia en esa ley; y (3) proponer criterios jurídicos para ejercer la función pública respetando el principio de doble instancia en la Ley N.° 31043.
La relevancia del estudio se sustenta en el ODS 16 que promueve sociedades pacíficas, el estado de derecho y la igualdad de acceso a la justicia, reconociendo que la lucha anticorrupción no puede implementarse a costa de derechos humanos fundamentales. Como antecedentes internacionales relevantes, Crespo González (2021) analiza la reforma de la alta función pública en Francia; Prono (2020) estudia los fundamentos filosóficos de la ética del discurso como base del estado democrático; Correa (2020a; 2020b) reflexiona sobre la ética en la función pública uruguaya; y Gómez Rodríguez y Trujillo García (2023) examinan el derecho humano a la doble instancia en el procedimiento laboral. A nivel nacional, destacan Pérez Guevara et al. (2022) sobre ética y corrupción en el Perú; Rusca (2023) sobre la protección de la función pública; Pezo Jiménez et al. (2024) sobre la desnaturalización del doble conforme; y Rosanía Mendoza (2024) sobre la participación política y la presunción de inocencia.
El marco conceptual se articula en torno a dos categorías. La primera, la función pública, que según Ramón Ruffner (2014) es la actividad ejercida por el Estado a través de sus componentes estratégicamente designados, orientada al bien común y exigente de estándares éticos incuestionables. La segunda, la doble instancia, cuya naturaleza reposa en la falibilidad humana del juzgador (Zambrano Yépez, 2017), tiene como fin permitir la revisión de resoluciones por un órgano superior para evitar la consolidación de errores, conforme ha reconocido el Tribunal Constitucional en los expedientes N.° 6149-2006-PA/TC y N.° 02172-2007-PHC/TC.
El fundamento teórico descansa en tres teorías: (a) la teoría jurídica de la función pública (Fernández, 2021), que concibe la actividad pública como expresión de la soberanía estatal orientada al interés colectivo; (b) la teoría de la infracción del deber (Roxin, 2016), que identifica el injusto penal en la transgresión de un deber especial inherente al cargo; y (c) la teoría general de la impugnación (Jerí Cisneros, 2002), que fundamenta los medios impugnatorios en la necesidad de corregir decisiones jurisdiccionales viciadas.
METODOLOGÍA
El enfoque fue cualitativo, dado que busca comprender e interpretar el fenómeno jurídico-social estudiado y el diseño correspondió a la teoría fundamentada, que permite construir categorías conceptuales desde la recolección y análisis sistemático de datos empíricos (Hernández Sampieri et al., 2014). El alcance explicativo, orientado a identificar y comprender las causas y efectos de la afectación jurídica generada por la norma. Las categorías de análisis fueron dos: La primera, el ejercicio de la función pública (Ramón Ruffner, 2014), comprende dos subcategorías: (a) función pública, con indicadores sobre ética y corrupción; y (b) impedimento para ejercer la función pública según la Ley N.° 31043, con indicadores sobre la naturaleza de la ley desde la doctrina comparada y el derecho a la participación política. La segunda categoría, la pluralidad de instancias (Felices Mendoza, 2021): (a) base constitucional peruana, con indicadores sobre la Corte IDH y el principio constitucional; y (b) doctrina jurisprudencial, con indicadores sobre la sentencia condenatoria y la doble instancia. La población participante estuvo constituida por diez abogados seleccionados mediante muestreo no probabilístico intencional. Los criterios de inclusión fueron: ser especialista en derecho penal o constitucional con mínimo cinco años de experiencia. Se excluyó a quienes no contaban con dichas especialidades o tenían procesos por delitos contra la administración pública. La técnica fue la entrevista cuyo instrumento fue una guía de entrevista semiestructurada de cinco preguntas alineadas a los objetivos específicos (dos para OE1, dos para OE2 y una para OE3), validada por cinco expertos en derecho constitucional y penal. Complementariamente se realizó análisis documental de normas constitucionales, legislación ordinaria, jurisprudencia nacional e internacional y fuentes doctrinales. El método de análisis de datos fue el analítico-sintético (López Falcón y Ramos Serpa, 2021), con tres fases de codificación según el diseño de teoría fundamentada (1) codificación abierta, para identificar y etiquetar unidades de análisis; (2) codificación axial, para establecer relaciones entre categorías; y (3) codificación selectiva, para integrar los datos en torno a las categorías centrales. Se realizó además una triangulación de datos que articuló las perspectivas de los entrevistados, el análisis documental y las fuentes normativas. El estudio observó los principios éticos de veracidad, integridad, beneficencia y no maleficencia, con arreglo al Código de Ética obteniendo el consentimiento informado de cada participante.
RESULTADOS
Después de haber entrevistado a los diez abogados, los hallazgos más relevantes se encuentran a continuación:
Con relación al objetivo específico 1: Identificación de la vulneración al derecho a la doble instancia en la Ley N.° 31043
Sobre si la Ley N.° 31043 logra mitigar la corrupción sin afectar otros derechos (Tabla 1), ocho de los diez entrevistados coincidieron en que la norma no constituye un mecanismo idóneo para combatir la corrupción y, simultáneamente, genera afectaciones a derechos fundamentales. El entrevistado 1 (E.1) señaló que la norma colisiona frontalmente con el debido proceso, la presunción de inocencia y la instancia plural, toda vez que impone restricciones de derechos con efectos de sanción punitiva sobre la base de una condena que aún puede ser revocada. E.5 destacó que la corrupción no se erradica con leyes aisladas, sino atacando sus causas culturales y educativas. E.9 puntualizó que el problema de la corrupción no se resuelve por la mera condición procesal del funcionario, pues quien tiene sentencia en primera instancia podría no declararla al postular, por lo que la norma no produce el efecto disuasorio esperado. Solo E.2 sostuvo que la ley podría mitigar parcialmente el problema sin vulnerar la doble instancia, dado que los derechos fundamentales tienen límites constitucionales. Sobre si el derecho a la doble instancia está siendo vulnerado por la Ley N.° 31043 (Tabla 2), nueve de los diez entrevistados respondieron afirmativamente. E.4 identificó una vulneración flagrante al señalar que la apelación existe precisamente para corregir errores judiciales durante la etapa de juzgamiento. E.5 destacó que la inhabilitación sin agotamiento de la instancia plural priva a la persona de la garantía de revisión de la sentencia. E.9 precisó que, si bien el derecho formal a recurrir subsiste, la norma impide ejercer o postular a un cargo público mientras se aguarda la segunda instancia, produciendo efectos sancionatorios materiales anticipados. E.10 añadió que la afectación no se limita a la pluralidad de instancias, sino que alcanza a derechos conexos incluida la estabilidad laboral. El análisis normativo confirma estos hallazgos. El Tribunal Constitucional, en el Expediente N.° 00881-2022-PHC/TC, precisó que la doble instancia garantiza la revisión de las decisiones de instancias inferiores, materializando la tutela del debido proceso y de la presunción de inocencia. La Corte Suprema, en la Casación N.° 1795-2008/Lima, fundamentó este derecho en la falibilidad humana del juzgador. La Ley N.° 31043, al equiparar una sentencia de primera instancia, aún impugnable, con una sentencia firme, desconoce esta distinción y produce una sanción anticipada que contraviene el artículo 139, inciso 10, de la CPP.
Tabla 1. La Ley Nº 31043 logra mitigar la problemática de la corrupción sin afectar otros derechos
Tabla 1. La Ley Nº 31043 logra mitigar la problemática de la corrupción sin afectar otros derechos¿Cree Ud. que la Ley Nº 31043 logra mitigar la problemática de la corrupción sin afectar otros derechos? ¿Porqué?
| Respuesta de los entrevistados | Frases codificadas | Subcategorías |
|---|---|---|
| E.1: Según mi criterio, las disposiciones de la Ley, no constituye una herramienta legal idónea para mitigar la problemática de la corrupción en nuestro país, en la medida que atendiendo a los altísimos niveles de corrupción que afronta la sociedad peruana, a los que el Poder Judicial para nada es ajeno, siendo más bien señalado, precisamente, como una de los poderes del Estado más afectados por la corrupción, este en ninguna de sus instancias configura un filtro confiable que ayude a poner freno a los actos de corrupción y sus agentes infiltrados o que pretenden infiltrarse en la política y la administración pública nacional, lo que se traduce en la grave carencia de predictibilidad de sus fallos y la inseguridad jurídica que esto conlleva. Las referidas reformas constitucionales introducidas se encuentran en frontal colisión con derechos fundamentales como al debido proceso, la presunción de inocencia (que no queda destruida por una sentencia condenatoria en primera instancia), la instancia plural; el libre acceso al servicio civil; y, hasta el derecho a elegir y ser elegido, entre otros, los cuales resultan seriamente afectados dejando a los presuntos culpables en una situación de vulnerabilidad e indefensión frente a derechos constitucionalmente reconocidos, cuya garantía sufre una considerable merma jurídica. | (…) no constituye una herramienta legal idónea para mitigar la problemática de la corrupción en nuestro país (…) Las referidas reformas constitucionales introducidas se encuentran en frontal colisión con derechos fundamentales como al debido proceso, la presunción de inocencia (que no queda destruida por una sentencia condenatoria en primera instancia), la instancia plural (…) | Ética en la función pública Base constitucional |
| E.2: Si por mitigar entendemos, solo disminuir, moderar o suavizar; creo que esta Ley si pudiera lograr ese cometido, el de disminuir la problemática de la corrupción de funcionarios en el Perú. Claro que con esta Ley se limita la participación en la vida política y económica del Estado, de personas involucradas en actos de corrupción probados en primer lugar por un órgano de control del Estado y que luego, posiblemente, termina judicializándose, en esta etapa puede darse una sentencia condenatoria que hará que impida al sentenciado en primera instancia participar en la vida política por delito doloso. ¿Si se afectan otros derechos distintos a la participación de la vida política?, creo que no se afectan, en tanto, se tiene abiertos principios-derechos como los enunciados en el artículo 139 de la Constitución, a saber, el derecho de la pluralidad de instancia, la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Hay que recordar que los derechos fundamentales y los derechos constitucionales, no son absolutos, tienen un contenido esencial y unos límites. En relación con derechos enunciados en el artículo 2, la Constitución en el numeral 2, atribuye a las personas como derechos fundamentales el derecho a la igualdad y la no discriminación, asimismo el numeral 17 del mismo artículo, atribuye el derecho fundamental de la persona, a participar en la vida política, económica, social y cultural de la nación. Tenemos que, como derechos fundamentales y constitucionales, estos derechos estarán garantizados por las acciones de garantía. | (…) Ley se limita la participación en la vida política y económica del Estado, de personas involucradas en actos de corrupción probados en primer lugar por un órgano de control del Estado y que luego, posiblemente, termina judicializándose (…) | Impedimento para ejercer la función pública |
| E.3: La corrupción es una situación que está muy arraigada en el Perú, desafortunadamente en todos sus niveles. La Ley 31043, Ley de Fortalecimiento de la Función Pública, busca luchar la corrupción en el Perú. Sin embargo, es un tema complejo con diferentes opiniones. Un punto importante en la normativa es que: Plantea mecanismos de control, transparencia, busca la transparencia coadyuvando a una mejor gobernanza, en cuanto a la vulneración de derechos, esto amerita un enfoque transversal y de carácter tal vez constitucional respecto a la doble instancia y su posible vulneración, pudiéndose advertir derechos vulnerados adicionalmente con análisis más profundos. | La corrupción es una situación que está muy arraigada en el Perú (…) (…) Un punto importante en la normativa es que: Plantea mecanismos de control, transparencia, busca la transparencia coadyuvando a una mejor gobernanza (…) | Impedimento para el ejercicio de la función publica |
| E.4: Es necesario señalar que la ley 31043 no extirpa el problema de la corrupción en las entidades donde se elige por elección popular o se designan a cargos de confianza, pues si advertimos que está incorporación del articulado contrapone al principio de doble instancia de resoluciones judiciales, reconocido por instancias internacionales. | (…) no extirpa el problema de la corrupción en las entidades donde se elige por elección popular o se designan a cargos de confianza (…) | Impedimento para ejercer la función pública |
| E.5: No es idónea para mitigar la problemática de la corrupción porque la corrupción no solo se va a erradicar con leyes, sino atacando sus causas, y sus causas son varias, es un problema cultural, educativo, de valores, etc. Y la aplicación de esta ley vulneraria los derechos fundamentales al debido proceso, a la instancia plural. | No es idónea para mitigar la problemática de la corrupción porque la corrupción no solo se va a erradicar con leyes (…) | Ética en la función pública |
| E.6: La ley tiene una finalidad concreta, pero sí afecta el derecho más importante que es el derecho al trabajo, esto porque después de cumplir la condena impuesta, quedas expuesto permanentemente ante servir, lo cual no se puede rehabilitar a través de los juzgados ejecutores, se tendría que realizar una demanda de amparo constitucional. | La ley tiene una finalidad concreta, pero sí afecta el derecho más importante que es el derecho al trabajo, (…) | Impedimento para ejercer la función pública |
| E.7: En parte, sin embargo, considerando el derecho de defensa no se podría tener por condenado a una persona sin el agotamiento de la vía, es decir sin que su sentencia haya sido declarada consentida. | (…) considerando el derecho de defensa no se podría tener por condenado a una persona sin el agotamiento de la vía (…) | Impedimento para ejercer la función pública |
| E.8: No, aún hay mucho trabajo por realizar. Debemos recordar que esto no solo corresponde a funcionario sino también a empresarios que tienen influencia en el estado. Por lo que buscaran constantemente la forma de influir en las decisiones. Lamentablemente aún queda mucha impunidad por eso es entendible la búsqueda del legislador para limpiar el sector público. | (…) no solo corresponde a funcionario sino también a empresarios que tienen influencia en el estado. | Impedimento para ejercer función pública |
| E.9: El problema está que hay una sentencia que no tiene carácter de firme, hay cargos públicos en donde se establece que una persona que ha sido sentenciada no puede ejercer un cargo público por ejemplo para alcalde o funcionario público. Se supone que esta ley tiene que dar una sentencia primera instancia que impide postular a alguien a un cargo público. Puede ser que el legislador lo haya tenido como una cuestión de expectativa si postula y que pasa si los sentencias. Yo creo que la presunción de inocencia debe respetarse. SI una persona no ha sido plenamente sentenciada sigue manteniendo su condición de presunción de inocencia. Además, yo creo que el problema de la corrupción no pasa porque entre una persona sentenciada o no sentenciada. El problema de la corrupción es un problema que tiene que erradicarse al margen de las sentencias o no, eso no va cambiar absolutamente en nada porque puede ser que una persona tiene una sentencia en primera instancia y no lo declare al momento de postular, entonces son va a cambiar en nada, no creo que cambie. Ahora yo creo que debería especificarse para que tipo de delitos, ser más específicos, en delitos donde sea agraviado el estado, por un juicio de lesiones, un accidente de tránsito, un delito culposo, que le impida a una persona ejercer un cargo público. La tesis está bien uno en el sentido que no va a cambiar nada y dos que si hay una afectación al derecho a una persona por cuanto no tiene una sentencia firme. | Puede ser que el legislador lo haya tenido como una cuestión de expectativa si postula y que pasa si los sentencias. (…) el problema de la corrupción no pasa porque entre una persona sentenciada o no sentenciada. El problema de la corrupción es un problema que tiene que erradicarse al margen de las sentencias o no, eso no va cambiar absolutamente en nada (…) | Ética en la función pública |
| E.10: Me parece que esta ley no tiene ninguna repercusión sobre el problema de la corrupción, este es un problema álgido en la sociedad, entiendo que bueno el legislador siempre busca nuevas formas, pero parece que aquí solo ha querido salir del paso, sin advertir que afecta varios de derechos conexos y de índole procesal. Tenemos esta mirada hacia el estado de que todas las personas que trabajan para el son corruptas y cuando acudimos lamentablemente buscamos también la manera de corromper, es decir hay una clara y constante vulneración a derechos que me parece debe atacarse desde otro punto de vista. | (…) esta ley no tiene ninguna repercusión sobre el problema de la corrupción (…) (…) afecta varios de derechos conexos y de índole procesal | Ética en la función pública |
Fuente: Elaboración propia (2024)
Tabla 2. El derecho a la doble instancia y su vulneración por la Ley 31043¿Considera usted que el derecho a la doble instancia está siendo vulnerado por la Ley 31043? ¿Por qué?
| Respuesta de los entrevistados | Frases codificadas | Subcategorías |
|---|---|---|
| E.1: No cabe duda alguna que el principio-derecho a la doble instancia judicial está siendo gravemente vulnerado a través de las reformas constitucionales introducidas por la Ley 31043, pues si bien no impiden el acceso a los recursos impugnativos orientados a la revisión judicial por instancia superior de lo resuelto en primera instancia, entraña de por sí una desnaturalización de este derecho que queda vacío de contenido en cuanto se torna inútil como garantía del procesado en la medida que se impone una indebida restricción de derechos fundamentales a modo de una inapelable sanción (que no otra cosa implica toda sanción punitiva, pues estas se traducen en una restricción forzada de derechos y limitación de libertades) que no soporta el más mínimo test de proporcionalidad en materia de protección de derechos fundamentales. | (…) el principio-derecho a la doble instancia judicial está siendo gravemente vulnerado a través de las reformas constitucionales introducidas (…) | Bases constitucionales |
| E.2: Con esta Ley, el derecho a la doble instancia en ningún momento está siendo vulnerado. Si se hace una interpretación de la Ley para establecer el sentido de la norma daremos cuenta que no se afecta el derecho a la doble instancia, no existe impedimento para acudir a una instancia superior, incluso en el caso de afectación al debido proceso y la tutela judicial efectiva, se puede acudir a la jurisdicción constitucional y convencional. Se debe tener en cuenta que el derecho a la pluralidad de instancias forma parte del debido proceso y tiene protección a nivel internacional. | Se debe tener en cuenta que el derecho a la pluralidad de instancias forma parte del debido proceso y tiene protección a nivel internacional. | Doble instancia |
| E.3: La Ley 31043, al limitar la consideración de sentencias solo en primera instancia, podría vulnerar el principio de pluralidad de instancias establecido en el artículo 139, inciso 6 de la Constitución. Este principio garantiza que, en caso de errores en el proceso, el particular tiene el derecho de apelar a una instancia superior para una revisión del caso y recibir una tutela jurisdiccional adecuada. Ser sentenciado en primera instancia no asegura la culpabilidad, ya que podrían haberse cometido errores en el análisis del caso, por lo tanto, impedir la postulación a un cargo basándose solo en una sentencia de primera instancia sería injusto. El segundo punto para destacar es que la idoneidad de una persona no puede basarse únicamente en un historial intachable, ya que la falta de antecedentes penales no garantiza la ausencia de comportamientos corruptos. La corrupción abarca diversas conductas ilícitas que pueden no estar tipificadas en la ley y que no necesariamente generan un daño económico evidente. Por lo tanto, reducir la evaluación de la idoneidad a la ausencia de antecedentes penales limita la comprensión del fenómeno de la corrupción en su complejidad social y jurídica. | Este principio garantiza que, en caso de errores en el proceso (…). Ser sentenciado en primera instancia no asegura la culpabilidad, ya que podrían haberse cometido errores en el análisis del caso, por lo tanto, impedir la postulación a un cargo basándose solo en una sentencia de primera instancia sería injusto. | Doble instancia |
| E.4: Efectivamente mi postura radica en el extremo que existe una vulneración flagrante al principio de doble instancia de resoluciones de doble instancia; pues existen o se corre el riesgo que durante la etapa de juzgamiento exista error en las decisiones judiciales y es sabido que el juzgado hierra por tanto se realiza la apelación para la corrección de las resoluciones judiciales, asimismo, el solo tener en cuenta una sanción en primera instancia, no es suficiente para garantizar que la corrupción no se anide en las Instituciones donde se elige por voto popular o puestos de confianza. | (…) existe una vulneración flagrante al principio de doble instancia de resoluciones de doble instancia; pues existen o se corre el riesgo que durante la etapa de juzgamiento exista error en las decisiones judiciales (…) | Doble instancia |
| E.5: Si está siendo vulnerado por cuanto con solo la sentencia condenatoria de primera instancia la persona quedaría inhabilitada para el desempeño de una función pública, sin haberse agotado la instancia plural, que es una garantía para la revisión de las sentencias. | (…) es una garantía para la revisión de las sentencias. | Doble instancia |
| E.6: A mi opinión si se vulnera el derecho de doble instancia, ya que la función primordial de la ley es mitigar la corrupción, dejando en el limbo a los condenados por este delito. | (…) la función primordial de la ley es mitigar la corrupción, dejando en el limbo a los condenados por este delito. | Doble instancia |
| E.7: Sí, se vulnera el derecho a la doble instancia, al no poder laborar con la sentencia de primera instancia, sin agotar el derecho a la doble instancia, en donde incluso podría resolver la situación jurídica. | (…) al no poder laborar con la sentencia de primera instancia, sin agotar el derecho a la doble instancia, en donde incluso podría resolver la situación jurídica. | Doble instancia |
| E.8: Considero que sí, este derecho es parte de una serie de derechos conexos, por tanto, se puede apreciar de que la tutela jurisdiccional efectiva se afecta, no asegurando la posibilidad de que en otra instancia se declare la inocencia, lo cual resultaría en contrario al derecho que es la búsqueda de la justicia, dejando en desamparo a estas personas. | (…) este derecho es parte de una serie de derechos conexos, por tanto, se puede apreciar de que la tutela jurisdiccional efectiva se afecta, (…) | Doble instancia |
| E.9: Yo creo que sí, se está vulnerando el principio que toda persona tiene el derecho a la doble instancia y así lo establece la constitución, ninguna persona es declarado culpable, ni puede ser que limiten tus derechos mientras una sentencia que tenga la calidad de firme. Yo creo que, si se está vulnerando, no en cuanto al sujeto, porque el sujeto siempre va a seguir manteniendo su derecho a la doble instancia, pero si en cuanto a la posibilidad de que el sujeto pueda ejercer un cargo público, porque el derecho a la doble instancia se está respetando, siempre va a tener ese derecho, lo que no va a tener es el derecho a postular mientras no exista una sentencia firme en segunda instancia que los absuelva, eso lógico va a afectar sus derechos fundamentales. Qué pasa si eres trabajador público, ya siendo trabajador y estás trabajando y te sentencian en primera instancia, tendrías que dejar de trabajar, Porque no puedes ejercer, entonces donde está tu derecho a la seguridad al trabajo, donde está tu derecho a la presunción de inocencia, hay una serie de recorte de derechos que resultan concebibles. Imagina un empleado público tengan algún problema que haya sido sentenciado en primera instancia no va a poder seguir trabajando mientras no se resuelva la segunda instancia, y si en la segunda instancia lo absuelve. | (…) se está vulnerando el principio que toda persona tiene el derecho a la doble instancia (…) no va a tener es el derecho a postular mientras no exista una sentencia firme en segunda instancia que los absuelva, (…) | Doble instancia |
| E.10: Pienso que no solo el derecho a la pluralidad de instancias está siendo afectado por esta ley, sino que a su vez una serie de derechos conexos que se desprenden e incluso aquellos que no son penales, pues claro, me sentencian en primera instancia y si yo ejerzo mi derecho a acudir a otra instancia, ellos no me esperan y pierdo mi estabilidad laboral, y el hecho que soy inocente, limitando incluso a conseguir otra forma de ingreso, pues muchas veces estas personas solo se dedican al ámbito político. | (…) no solo el derecho a la pluralidad de instancias está siendo afectado por esta ley, sino que a su vez una serie de derechos conexos (…) | Doble instancia |
Fuente: Elaboración propia (2024)
Sobre si la Ley N.° 31043 respeta las bases constitucionales del principio de pluralidad de instancias (Tabla 3), nueve entrevistados manifestaron que no. E.1 señaló que la norma transgrede tratados internacionales ratificados por el Perú con rango constitucional. E.3 destacó el vínculo indisociable entre la presunción de inocencia y la pluralidad de instancias, afirmando que reconocer una sanción antes de la cosa juzgada implica un desconocimiento de la interpretación estándar de la norma. E.7 recordó que la Constitución dispone que nadie puede ser declarado culpable hasta que su resolución quede consentida, por lo que el derecho a defenderse en las instancias que se estime conveniente es inalienable. Sobre si la ley cumple su finalidad anticorrupción sin afectar principios constitucionales (Tabla 4), la mayoría respondió negativamente. E.1 aplicó la prueba de proporcionalidad y concluyó que la medida no supera los juicios de idoneidad, necesidad y ponderación. E.4 observó que incluso con un espíritu de buena fe, la incorporación del artículo 39-A no garantiza la erradicación de sujetos corruptos en las instituciones. E.9 enfatizó que la ley no distingue entre delitos vinculados a la administración pública y delitos ajenos a ella, afectando a personas condenadas por hechos completamente desvinculados del ejercicio de la función pública. Los efectos jurídicos identificados son: (a) afectación a la presunción de inocencia, reconocida en el artículo 2, inciso 24, literal e), de la CPP, dado que se aplican consecuencias restrictivas sin sentencia condenatoria firme; (b) afectación al debido proceso, pues la sanción anticipada suprime la eficacia práctica del recurso impugnatorio; (c) afectación a la tutela jurisdiccional efectiva, porque el proceso no llega a su conclusión natural antes de que surtan efectos perjudiciales; (d) afectación al derecho al trabajo y a la seguridad laboral, ya que el funcionario en ejercicio que es condenado en primera instancia debe cesar en su cargo sin culpabilidad definitivamente establecida; y (e) afectación al principio de no ser penado sin proceso judicial concluido, consagrado en el artículo 139, inciso 10, de la CPP. Desde el derecho comparado e internacional, la doctrina argentina, española e italiana coincide en que el condenado en primera instancia no puede equipararse jurídicamente a quien detenta condena firme (Badaró, 2022; Moreno Ortiz, 2016). La Corte IDH, en el caso Girón y otro vs. Guatemala, precisó que el derecho al recurso impugnatorio permite corregir injusticias cometidas en primera instancia y confiere mayor credibilidad al acto jurisdiccional del Estado. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que la presunción de inocencia solo se agota mediante sentencia condenatoria firme, subsistiendo durante el desarrollo de los recursos impugnatorios. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en su artículo 27, proscribe además la invocación del derecho interno para incumplir obligaciones convencionales.
Tabla 3. La Ley Nº 31043 cumple con respetar las bases constitucionales que respaldan el principio de pluralidad de instancias
Tabla 3. La Ley Nº 31043 cumple con respetar las bases constitucionales que respaldan el principio de pluralidad de instancias¿Cree Ud. que la Ley Nº 31043 cumple con respetar las bases constitucionales que respaldan el principio de pluralidad de instancias?
| Respuesta de los entrevistados | Frases codificadas | Subcategorías |
|---|---|---|
| E.1: Definitivamente las disposiciones normativas contenidas en la Ley 31043 de ninguna manera respeta las bases constitucionales que dan soporte jurídico al principio de doble instancia, pues este encuentra su raíz precisamente en la garantía y defensa de las libertades y derechos humanos que constituyen la base de todo Estado de Derecho y que se encuentran consagrados en la misma Constitución y en los tratados internacionales ratificados por el gobierno peruano en materia de derechos humanos y que por lo mismo tienen rango constitucional y que, específicamente, en cuanto al derecho a la doble instancia en materia penal, encuentra su consagración en normas internacionales, ambos ratificados por el Perú, por lo que constituye una flagrante transgresión de normas internacionales totalmente vinculantes, conforme prescribe nuestra misma Constitución. | (…) este encuentra su raíz precisamente en la garantía y defensa de las libertades y derechos humanos que constituyen la base de todo Estado de Derecho y que se encuentran consagrados en la misma Constitución y en los tratados internacionales ratificados por el gobierno peruano en materia de derechos humanos y que por lo mismo tienen rango constitucional y que, específicamente, en cuanto al derecho a la doble instancia en materia penal, encuentra su consagración en normas internacionales ratificados por el Perú, por lo que constituye una flagrante transgresión de normas internacionales totalmente vinculantes (…) | Bases constitucionales |
| E.2: Siendo la corrupción de funcionarios uno de los problemas más graves y estructurales que afectan la funcionalidad del Estado, una de las medidas más “cercanas” o que puede mitigar en el corto plazo o mediano plazo este problema es acudiendo a una medida restrictiva de derechos: Los derechos no son absolutos, en un Estado de Derecho, los derechos fundamentales constitucionales tienen un contenido esencial y unos límites. La referida ley no afecta derechos constitucionales en cuanto a la doble instancia. Pues en ella no se hace una negación a recurrir a otras vías para lograr el resarcimiento del supuesto derecho afectado. La doble instancia tiene reconocimiento constitucional. La contravención puede generar una vulneración del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, y para ello están las acciones de garantía y procesos constitucionales que pueden proteger y resarcir derechos fundamentales que pudieran estar lesionados. Sin embargo, consideramos importante que al tratarse de un derecho elemental ligado a la participación política de las personas en sociedad establecida en nuestra constitución política, ésta debe de limitarse bajo criterios muy restrictivos, de no ser así se estaría vulnerando cuanto menos derechos políticos como los de elegir y ser elegido (Art°31) y derechos fundamentales como la participación política (Art°2 inc.17) y los de igualdad ante la ley (Art°2 inc. 2) establecidas en nuestra carta fundamental. Es importante tener en cuenta que cualquier restricción a los derechos políticos deben ser acorde a otros instrumentos, pues el exceso de restricciones y su desproporción generan una amenaza a la democracia. La sociedad se encarga de restringir ciertos derechos por la necesidad colectiva y el bienestar social, sin embargo, no implica disminuir garantía jurídica. El principio de legalidad garantiza que tanto el contenido como los límites a los derechos fundamentales y constitucionales se prevean siempre mediante una ley en sentido formal. También la doctrina europea sobre el margen de apreciación nacional puede ser una respuesta al pretendido control de convencionalidad. El contexto bien diferenciado delimita espacios de discrecionalidad y controles respectivos entre el Estado y la garantía jurisdiccional de la Constitución. | La doble instancia tiene reconocimiento constitucional. (…) cualquier restricción a los derechos políticos deben ser acorde a otros instrumentos, pues el exceso de restricciones y su desproporción generan una amenaza a la democracia. El principio de legalidad garantiza que tanto el contenido como los límites a los derechos fundamentales y constitucionales se prevean siempre mediante una ley en sentido formal. También la doctrina europea sobre el margen de apreciación nacional puede ser una respuesta al pretendido control de convencionalidad. | Doble instancia |
| E.3: La Ley se contrapone al vínculo entre la presunción de inocencia y la pluralidad de la instancia, pues la protección de estos principios es general y así se observó en algunos casos internacionales, el reconocimiento de una sanción antes de que se dé por cosa juzgada demuestra un claro desconocimiento de la interpretación de la norma. | (…) vínculo entre la presunción de inocencia y la pluralidad de la instancia, pues la protección de estos principios es general y así se observó en algunos casos internacionales (…) | Doble instancia |
| E.4: Considero que no se encuentra respaldado en las bases constitucionales, es más se aleja del principio de debido proceso y naturalmente el de doble instancia, pues recordemos que incluso cuando se sentencia a una persona por un delito doloso, los Jueces pueden suspender la ejecución de la pena hasta que se pronuncie la segunda instancia confirme, esto a razón del respeto a doble instancia de las resoluciones judiciales, por lo que la ley no cumpliría con la naturaleza del derecho constitucional y sus principios. | (…) no se encuentra respaldado en las bases constitucionales, es más se aleja del principio de debido proceso y naturalmente el de doble instancia (…) | Doble instancia |
| E.5: La ley 31043, no está respetando el principio de la doble instancia como lo dispone la constitución, está vulnerando a esta ley suprema del estado, por tanto, el Tribunal Constitucional debería declararla inconstitucional, por tanto, nula. | (…) está vulnerando a esta ley suprema del estado (…) | Doble instancia |
| E.6: En mi opinión no respeta las bases constitucionales, más bien genera una suerte de inconstitucionalidad, que vulnera derechos personalísimos como el derecho al trabajo. | (…) genera una suerte de inconstitucionalidad, que vulnera derechos personalísimos (…) | Doble instancia |
| E.7: No, porque la misma constitución señala que ninguna persona podrá ser declarado culpable hasta que no se esté consentida su resolución, de tal manera que el derecho de defenderse en las instancias que crea conveniente es un derecho inalienable. | (…) el derecho de defenderse en las instancias que crea conveniente es un derecho inalienable | Doble instancia |
| E.8: A ver, como juristas sabemos que los tratados internacionales al ser aceptados por un estado implícitamente las normas de ese país deben ser acorde. Por tanto, deben asegurarse y no limitarse a seleccionar que sí y que no quiere considerar de estos acuerdos, pues de lo contrario se vulneran las condiciones para el correcto ejercicio de estos instrumentos jurídicos, como es el caso de la ley, al apartarse de ellos y desconociendo el alcance de interpretación. | (…) deben asegurarse y no limitarse a seleccionar que sí y que no quiere considerar de estos acuerdos, pues de lo contrario se vulneran las condiciones para el correcto ejercicio de estos instrumentos jurídicos (…) | Doble instancia |
| E.9: En primer lugar, hay que distinguir la segunda instancia y presunción de inocencia. La doble instancia se puede estar respetando por cuanto lógicamente esa persona tiene derecho a esperar una resolución de la doble instancia, lo que no va a seguir gozando su presunción de inocencia y su estabilidad en el trabajo mientras no se garantice o no se dicte una sentencia en segunda instancia. Va a tener una limitación porque en la sentencia en primera instancia prácticamente está siendo sentenciado, limitado y castigado. No se va a respetar es el derecho de que pueda seguir gozando de su calidad de ejercicio a cargo público por cuanto no se a respetado su derecho a la presunción de inocencia por no considerarse la segunda instancia como un elemento definitivo en su relación laboral. El derecho a la doble instancia el sujeto lo puede mantener porque debe esperar, lo que pasa es que la norma te dice, si tú has sido sentenciado en primera instancia quedas impedido a que puedas ejercer y postular, entonces, yo sigo teniendo mi derecho a la doble instancia, lo que no puedo es seguir desarrollando un cargo público mientras yo espere la resolución, ahora ni siquiera te dicen que esperes, porque prácticamente te están impidiendo el ejercicio de un derecho en función a una sentencia que no tiene la calidad de firme, ahí te están limitado el derecho que tú tienes a gozar de la doble instancia, no hay una seguridad jurídica, que pasa si te absuelven, donde está tu derecho a gozar de la doble instancia, donde está tu presunción de inocencia, porque la constitución dice que toda persona es inocente mientras no se demuestre en juicio su culpabilidad se supone que el juicio termina cuando tú has hecho uso de tu primera, segunda y tercera instancia y todo los procesos habido. SI a ti no te permiten esperar tu segunda instancia y te están adelantando una sanción, entonces lógicamente están afectando las bases constitucionales. | Va a tener una limitación porque en la sentencia en primera instancia prácticamente está siendo sentenciado, limitado y castigado. (…) están impidiendo el ejercicio de un derecho en función a una sentencia que no tiene la calidad de firme, ahí te están limitado el derecho que tu tienes a gozar de la doble instancia, no hay una seguridad jurídica, (…) | Doble instancia |
| E.10: Es que, al afectar cuestiones de índole constitucional, definitivamente afecta las bases, pues si bien en la carta magna se desarrolla de manera general, recordemos que la interpretación que se realiza es conjunta, partiendo de bases de índole internacional, en donde encontramos la razón de ser incorporado y desarrollado en nuestro estado, lo que bueno, demuestra incluso una afectación al estado de derecho. Entonces esta ley no es la mejor respuesta para al menos disminuir la corrupción. | (…) definitivamente afecta las bases, pues si bien en la carta magna se desarrolla de manera general, recordemos que la interpretación que se realiza es conjunta, partiendo de bases de índole internacional, (…) | Doble instancia |
Fuente: Elaboración propia (2024)
Tabla 4. La Ley Nº 31043 cumple la finalidad de mitigar la corrupción sin afectar otros principios constitucionales¿Cree Ud. que la Ley Nº 31043 cumple la finalidad de mitigar la corrupción sin afectar otros principios constitucionales?
| Respuesta de los entrevistados | Frases codificadas | Subcategorías |
|---|---|---|
| E.1: Como se tiene dicho, no pareciera ser la Ley 31043 una herramienta legal útil para su supuesta finalidad de combatir la corrupción a nivel de los poderes del Estado y de la Administración Pública en general. Considero más bien que sin llegar a constituir una disposición normativa idónea como medida anticorrupción, tiene además el agravante de afectar principios constitucionales que garantizan otros tantos derechos fundamentales al colisionar con estos, como el derecho a la legítima defensa, al debido proceso, la presunción de inocencia, la instancia plural y otros, lo que le impedirían poder superar exitosamente un test de proporcionalidad entendido como instrumento metodológico originado en tribunales constitucionales europeos y utilizado también por nuestro Tribunal Constitucional, que se emplea para medir la limitación o restricción de un derecho, lo que plantea superar tres juicios, a manera de filtros de constitucionalidad, que forman su contenido: El juicio de idoneidad, el juicio de necesidad y el juicio de ponderación. | (…) tiene además el agravante de afectar principios constitucionales que garantizan otros tantos derechos fundamentales al colisionar con estos, como el derecho a la legítima defensa, al debido proceso, la presunción de inocencia, la instancia plural y otros, (…) | Impedimento para ejercer la función pública |
| E.2: La población necesita y merece una función pública eficaz y eficiente, con honradez y transparencia. Considero que, si cumple en parte con la finalidad de mitigar la corrupción en nuestro país, evitando la participación en el ejercicio de la función pública de personas condenadas -aunque en primera instancia- por delitos de corrupción que incluso buena parte de su accionar habría sido probado por un órgano de control del Estado. Y como se tiene explicado, la referida norma no restringe el derecho a la “doble instancia” porque deja abierta la posibilidad de recurrir, conforme lo establece nuestra norma procesal constitucional. | (…) cumple en parte con la finalidad de mitigar la corrupción (…) | Impedimento para ejercer la función pública |
| E.3: Hay algunas posiciones y estudios que concluyen que la norma bajo análisis vulnera el principio de doble instancia plural, adicionalmente restringe o limita de alguna manera la participación política que es un factor determinante si nos queremos considerar una democracia en su real significado, particularmente me inclino a esta postura por cuanto no podemos dejar de garantizar la estabilidad jurídica. | (…) la norma bajo análisis vulnera el principio de doble instancia plural, adicionalmente restringe o limita de alguna manera la participación política (…) | Impedimento para ejercer la función pública |
| E.4: Sin duda el espíritu de la incorporación de normas es de buena fe el rechazo de personas sentenciadas alejadas de las instituciones delicadas del estado (Gobierno central, Región, Municipalidades, etc.), sin embargo, está situación no contrapone con el derecho de doble instancia, pues incluso ahí subsiste su derecho de presunción de inocencia, y como ya he mencionado la incorporación de estos artículos no eliminan la presencia de sujetos corruptos en las instituciones del estado. | (…) la incorporación de estos artículos no elimina la presencia de sujetos corruptos en las instituciones del estado. | Impedimento para ejercer la función pública |
| E.5: No cumple con esa finalidad y si afecta los principios constitucionales de Instancia plural; Debido proceso; Presunción de inocencia; reduce a la persona a la indefensión. | No cumple con esa finalidad y si afecta los principios constitucionales de Instancia plural (…) | Función pública |
| E.6: A mi criterio es una ley que vulnera derechos propios y es inconstitucional, debiendo regular esta medida siendo que se permita llegar hasta las máximas instancias. | (…) es una ley que vulnera derechos propios (…) | Impedimento para ejercer la función pública |
| E.7: No, porque juzgar anticipadamente restringiéndolo de poder laborar, vulnera el derecho al trabajo, al debido proceso y a la dignidad (la misma que tiene inherente el derecho a defenderse en cualquier instancia judicial) | (…) juzgar anticipadamente restringiéndolo de poder laborar (…) | Impedimento para ejercer la función pública |
| E.8: Si afecta otros derechos, como por ejemplo el principio de Principio de unidad, y el Principio de fuerza normativa de la Constitución. | (…) principio de Principio de unidad, y el Principio de fuerza normativa de la Constitución. | Impedimento para ejercer función pública |
| E.9: No, porque si la ley fuera clara y dijera que tratándose de actos de corrupción o delitos en agravio del estado se prohíbe a una persona postular o ejercer un cargo público mientras haya sido sentenciado en primera instancia, pero aquí no se establece en la ley, simplemente dice que ha sido cualquier delitos, que pasa si es una lesión culposa que no se relaciona con la corrupción, es decir, no hay en la norma un relación o una correlación entre la sentencia de primera instancia el impedimento y el delito de corrupción de funcionario. Eso no va a mitigar, porque una persona que ha sido sentenciada tampoco quiere decir que va a cambiar su conducta. Además, tu retiras a un corrupto, pero quedan cien corruptos en la institución, así que eso no va a cambiar en nada. | (…) si la ley fuera clara y dijera que tratándose de actos de corrupción o delitos en agravio del estado se prohíbe a una persona postular o ejercer un cargo público mientras haya sido sentenciado en primera instancia (…) Eso no va a mitigar, porque una persona que ha sido sentenciada tampoco quiere decir que va a cambiar su conducta. | Impedimento para el ejercicio de la función pública |
| E.10: No cumple ese fin, porque si bien el legislador quiere retirar a todas estas personas, lo que hace es enquistarlas más, porque vulnerando sus derechos, estos van a buscar todas las formas legales posibles para ser protegidos, y recordemos que cuando es el estado quien afecta, sucede un efecto inverso de mayor blindaje. | No cumple ese fin (…) | Impedimento para el ejercicio de la función pública |
Fuente: Elaboración propia (2024)
Los entrevistados plantearon criterios jurídicos variados y complementarios (Tabla 5). E.1 propuso que las medidas restrictivas deben ser de última ratio, y sugirió la flexibilización de la inmunidad parlamentaria una vez agotada la doble instancia, la destitución inmediata de funcionarios con condena firme, y la reforma de la Ley de Partidos Políticos para garantizar la integridad de los candidatos. E.2 planteó exigir al funcionario una ética de la responsabilidad política y jurídica, con meritocracia e imprescriptibilidad de los delitos de corrupción. E.3 propuso reformar el Poder Judicial, modernizar la gestión pública y fortalecer los mecanismos de control y supervisión. E.4 señaló que mientras una resolución judicial se encuentre en estado de apelación no puede prohibirse al postulante el ejercicio del cargo. E.8 indicó que la ley debería limitarse a quienes tengan antecedentes por delitos relacionados con la administración pública. E.9 evidenció la falla en los mecanismos de control, proponiendo un control preventivo y concomitante. E.10 propuso abordar la corrupción desde la prevención mediante el reforzamiento de los mecanismos existentes. El análisis normativo concluye que el artículo 39-A, en su texto vigente, genera una sobre-restricción de derechos al no exigir que la sentencia sea firme ni que el delito guarde relación con la administración pública. La investigación propone la siguiente modificación: el artículo 39-A debería establecer el impedimento solo para quienes tengan sentencia condenatoria firme por delitos dolosos que atenten contra la administración pública. Esta propuesta se alinea con la jurisprudencia del TC peruano, la doctrina de la Corte IDH y los estándares internacionales de derechos humanos. Complementariamente, se propone fortalecer la Escuela Nacional de Administración Pública como requisito formativo preventivo, inspirado en el modelo francés descrito por Lins de Lessa Carvalho (2019), e implementar un control concomitante por la Contraloría General y el Ministerio Público.
Tabla 5. Criterios jurídicos que se deben tener en cuenta para ejercer una función pública que mitiguen la corrupción y respetan el principio de pluralidad de instancias en la Ley Nº 31043
Tabla 5. Criterios jurídicos que se deben tener en cuenta para ejercer una función pública que mitiguen la corrupción y respetan el principio de pluralidad de instancias en la Ley Nº 31043¿Qué criterios jurídicos considera se deben tener en cuenta para ejercer una función pública que mitiguen la corrupción y respetando el principio de pluralidad de instancias en la ley Nº 31043?
| Respuesta de los entrevistados | Frases codificadas | Subcategorías |
|---|---|---|
| E.1: Sostengo que las medidas restrictivas de derechos y limitativas de libertades siempre deben ser de última ratio, a fin de hacer prevalecer el principio de favor libertatis como medida garantizadora y tuitiva de los derechos fundamentales, los que deben sufrir el mínimo de restricciones posibles respondiendo a causas de absoluta y comprobada necesidad verificada la idoneidad de la medida restrictiva a imponerse, lo que a toda vista no sucede con las reformas introducidas por la Ley 31043. Sin embargo, si alguna reforma puede ser efectiva en la lucha anticorrupción a nivel de los poderes del Estado y el sector público en general, esta debería pasar por una reforma o nueva Ley de Partidos Políticos que asegure la integridad de quienes conforman las listas partidarias de candidatos para las elecciones y garanticen una verdadera democracia interna en estos partidos. Y, asimismo, se perfeccionen las actuales normas que establecen el cumplimiento de requisitos mínimos a ser cumplidos por los candidatos a cubrir cargos públicos en los tres niveles de gobierno, de modo que se asegure en mayor medida la integridad de los altos funcionarios públicos. | Una medida normativa plausible a los fines de la lucha anticorrupción que respete el principio de doble instancia, podría pasar por la flexibilización de la inmunidad parlamentaria y de los altos funcionarios del Estado, (…) (…) reforma o nueva Ley de Partidos Políticos que asegure la integridad de quienes conforman las listas partidarias de candidatos para las elecciones y garanticen una verdadera democracia interna en estos partidos. Y, asimismo, se perfeccionen las actuales normas que establecen el cumplimiento de requisitos mínimos a ser cumplidos por los candidatos a cubrir cargos públicos en los tres niveles de gobierno, de modo que se asegure en mayor medida la integridad de los altos funcionarios públicos. | Doble instancia Impedimento para ejercer la función publica |
| E.2: Aparte de los criterios jurídicos, debe exigirse al funcionario público una ética de la responsabilidad política y jurídica, con mecanismos eficientes de transparencia que sean conocidos por todos, para ello también es importante la educación y formación de la población. Hay algunas medidas que el pueblo, incluso los profesionales desconocen y que no se actúan. Debe trabajarse la prevención y la lucha contra el fenómeno de la corrupción de funcionarios orientada a proteger la administración pública. Obligatoriamente se debe incentivar una carrera pública basada en la meritocracia de los funcionarios, Se debe velar por prevenir, combatir y sancionar todo tipo de corrupción y criminalidad organizada incorporando tal mandato en la Constitución, por lo que se debe perfilar en este sentido el artículo 41 de la Constitución orientado a combatir la corrupción de funcionarios, estableciendo la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción de funcionarios, el deber de todo ciudadano de combatir la corrupción. Ampliarse la protección de los bienes jurídicos tutelados que sean afectados por corrupción de funcionarios. Una política criminal de carácter integral contra la corrupción de funcionarios basada en aspectos: constitucionales, convencionales, administrativos, penales, procesal penal, resarcitorio, laboral, incluso penitenciario, en la que los procesos en los que se ventilan casos de corrupción de funcionarios deben ser céleres. | (…) debe exigirse al funcionario público una ética de la responsabilidad política y jurídica, con mecanismos eficientes de transparencia que sean conocidos por todos, para ello también es importante la educación y formación de la población. (…) se debe incentivar una carrera pública basada en la meritocracia de los funcionarios, Se debe velar por prevenir, combatir y sancionar todo tipo de corrupción y criminalidad organizada incorporando tal mandato en la Constitución, por lo que se debe perfilar en este sentido el artículo 41 de la Constitución orientado a combatir la corrupción de funcionarios, estableciendo la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción de funcionarios, el deber de todo ciudadano de combatir la corrupción. Ampliarse la protección de los bienes jurídicos tutelados que sean afectados por corrupción de funcionarios. | Impedimento para ejercer la función publica |
| E.3: Entre las principales medidas a adoptar seria: Reforma garantizando la independencia del Poder Judicial y de los órganos encargados de la aplicación de la ley es esencial para prevenir la corrupción y asegurar un proceso judicial justo y oportuno, respetar el Debido proceso, modernización y transparencia en la gestión pública, fortalecer la carrera pública en las instituciones del Estado, consolidar los mecanismos de control y supervisión, fortalecer una cultura ética en los funcionarios para consolidar una adecuada gobernanza. | (…) respetar el Debido proceso, modernización y transparencia en la gestión pública, fortalecer la carrera pública en las instituciones del Estado, consolidar los mecanismos de control y supervisión, fortalecer una cultura ética en los funcionarios para consolidar una adecuada gobernanza. | Función pública |
| E.4: En principio si se trata de personas que serán escogidas por voto popular, deberá en principio transparentar con la población votante sobre los procesos que se siguen al candidato; asimismo, el respeto irrestricto del código de ética de la institución donde laboren y la falta a está decretarse como falta grave y separación del cargo. Asimismo, debe considerar respetar su derecho a doble instancia y que mientras se encuentre en estado de apelación una resolución judicial de un postulante no puede ser prohibido de ejercer el cargo, sin embargo, podría realizarse una medida cautelar para así también proteger la imagen institucional donde pretende laborar afectado con la sentencia de primera instancia. | (…) el respeto irrestricto del código de ética de la institución donde laboren y la falta a está decretarse como falta grave y separación del cargo. (…) mientras se encuentre en estado de apelación una resolución judicial de un postulante no puede ser prohibido de ejercer el cargo (…) | Función pública Doble instancia |
| E.5: En las convocatorias para el ingreso a la función pública se debe basar en Estricto ingreso en base a méritos debidamente acreditados y corroborados; No debe tener antecedentes ni judiciales ni policiales; Declaraciones juradas de bienes; Decomiso de bienes en caso de desbalance patrimonial, tanto de bienes personales, como de su entorno. Con estas medidas puede enervarse la intención de enriquecerse ilícitamente si saben que serán decomisados. | (…) para el ingreso a la función pública se debe basar en Estricto ingreso en base a méritos debidamente acreditados y corroborados (…) No debe tener antecedentes ni judiciales ni policiales; Declaraciones juradas de bienes; Decomiso de bienes en caso de desbalance patrimonial, tanto de bienes personales, como de su entorno. | Función pública |
| E.6: Se deben tener en cuenta los derechos personalísimos como es el derecho al trabajo, el derecho a la doble instancia, sin generar vacíos legales, que van a generar inconstitucionalidad. | Se deben tener en cuenta los derechos personalísimos (…) | Doble instancia |
| E.7: Deberá considerarse criterios sin vulneración a derechos, los mismos que deberán ser enfocados desde la óptica de derechos constitucionales que han sido ratificados por pactos internacionales. | (…) los mismos que deberán ser enfocados desde la óptica de derechos constitucionales (…) | Doble instancia |
| E.8: Considero que una de las formas es abordar el ejercicio de la función pública es ajustando la ley a aquellos que tengan antecedentes sobre delitos relacionados a la misma naturaleza de la actividad en la administración pública. | (…) ajustando la ley a aquellos que tengan antecedentes sobre delitos relacionados a la misma naturaleza de la actividad en la administración pública. | Función pública |
| E.9: Yo creo que lo que no está funcionando son los mecanismo de control, control en todos los sentidos, control en el ministerio público, control en el poder judicial, la misma controlaría general de la república ha aceptado que se birlan 22mil millones de soles al año, y donde esta entonces, para mi están fallando todos los mecanismos de control, no hay un mecanismo de control adecuado, debe controlarse el flujo del dinero, deben controlarse los recursos, debe evaluarse convenientemente por ejemplo para los contratistas, falta un mecanismo de control, lo que pasa es que vivimos en un narcoestado, en un estado corrupto, el problema es que nadie sabe por dónde se escapa el control. Que me garantiza a mí que una persona que entra a la municipalidad no va a robar., lo uno que me garantiza a mi es que le pongan un mecanismo de control adecuado para que le controle a esa persona. Lo que pasa es que aquí en Perú existe lo que se denomina el control posterior, es decir primero hago la obra y después controlo para ver si hay actos de corrupción y porque no es un control posterior, y porque no es un error concomitante, no es cierto, pero aquí es el control ulterior, primero se hace el concurso, primero se hace todo y después yo evalúo si lo que tú has hecho se ajusta a la ley o no, entonces ya cuando robaron donde vas a controlar donde vas a encontrar el dinero sustraído, para mí el control debe ser antes y durante los procesos, después ya no tiene sentido que se haga el control no tiene un propósito, no es razonable que se haga un control. | (…) están fallando todos los mecanismos de control, no hay un mecanismo de control adecuado, debe controlarse el flujo del dinero, deben controlarse los recursos, debe evaluarse convenientemente por ejemplo para los contratistas, falta un mecanismo de control (…) | Impedimento al ejercicio de la función pública |
| E.10: El problema que tenemos en la sociedad es que la corrupción es un cáncer que se ha expandido, queda claro que esta ley no ayuda en nada. Considero que una forma de combatir es abordarse desde la prevención, es decir implementar mecanismos de prevención y reforzar los ya existentes, pues hay un gran número de normas que los sancionan incluso desde la intencionalidad. | Implementar mecanismos de prevención y reforzar los ya existentes | Impedimento al ejercicio de la función pública |
Fuente: Elaboración propia (2024)
Figura 1. Triangulación de entrevistas de informantes
Se evidencia que los entrevistados concuerdan en que esta modificatoria constitucional efectivamente afecta una serie de principios y derechos que goza la ciudadanía, principalmente el derecho a la doble instancia lo cual, al ser detenido, genera una inseguridad jurídica para el desarrollo de otros derechos fundamentales. Con relación al ejercicio de la función pública y el principio de la doble instancia, las diversas fuentes documentales que se han analizado lo triangulamos de la siguiente manera (Figura 2)
Fuente: Elaboración propia (2024)
Figura 3. Triangulación de normas
De las normas analizadas, se evidencia una clara contraposición respecto de la implementación de la Ley 31043 art. 39-A frente a la constitución, así como a los instrumentos internacionales, como lo señalado por la CIDH, que, claramente realizada una amplia interpretación sobre la protección del derecho a la pluralidad de instancia, así como la adecuación a ella por los estados parte. (Ver Figura 4).
DISCUSIÓN
Los resultados del primer objetivo específico son coherentes con la literatura científica revisada. La afectación al derecho a la doble instancia identificada en las entrevistas concuerda con Gómez Rodríguez y Trujillo García (2023), quienes precisan que la doble instancia tiene como finalidad proteger el derecho de defensa y evitar la firmeza de decisiones adoptadas con errores que perjudiquen al procesado, y con Pezo Jiménez et al. (2024), que señalan que este derecho pretende corregir los vicios de las resoluciones judiciales. La jurisprudencia del TC y de la Corte IDH apunta en la misma dirección, reforzando la tesis de que la Ley N.° 31043 desnaturaliza el principio al tornar inútil el recurso impugnatorio desde el plano de sus efectos prácticos.
Estos hallazgos coinciden con Castillo (2024), quien sostiene que la doctrina tiene claro que la resolución impugnada debe aguardar confirmación antes de ejecutarse. La equiparación normativa entre condena de primera instancia y sentencia firme constituye, en palabras de E.1, una sanción inapelable que no supera el test de proporcionalidad. En contraposición, E.2 mantuvo una postura más permisiva, argumentando que la norma no cierra el acceso a los recursos. Si bien esta posición tiene sustento en la doctrina del margen de apreciación nacional, la mayoría de los entrevistados y la jurisprudencia comparada la descartan frente a los efectos materiales que produce la restricción anticipada.
Respecto al segundo objetivo específico, los efectos jurídicos identificados son coherentes con Badaró (2022), quien califica como abiertamente inconstitucional toda disposición que establezca la ejecución provisional de una pena. La afectación conexa a la presunción de inocencia se corresponde con la interpretación sistemática del artículo 2, inciso 24, literal e), de la CPP, leído en conjunto con el artículo II.1 del Título Preliminar del CPP, que exige sentencia condenatoria firme para que desaparezca la condición de inocencia. El TC, en los expedientes N.° 03851-2011-PA/TC, N.° 01064-2013-PA/TC y N.° 00452-2009-PA/TC, ha precisado de forma reiterada los requisitos de firmeza que debe reunir una resolución para producir efectos jurídicos plenos, criterios que la Ley N.° 31043 sistemáticamente desatiende.
La falta de correlación entre el tipo de delito y la naturaleza de la función pública, señalada por E.9, genera una sobre-inclusión normativa que afecta a ciudadanos condenados por hechos ajenos a la corrupción, profundizando la desproporción de la medida. Desde el derecho comparado, la coincidencia entre Argentina, España e Italia en la distinción entre condena de primera instancia y condena firme (Badaró, 2022; Moreno Ortiz, 2016) evidencia que la postura peruana contraviene un estándar de amplio reconocimiento internacional.
Respecto al tercer objetivo específico, los criterios propuestos articulan un enfoque preventivo que coincide con las orientaciones de la OCDE sobre integridad pública y con los modelos analizados por Lins de Lessa Carvalho (2019). La propuesta de reforma legislativa es la solución que mejor concilia la finalidad anticorrupción con el respeto irrestricto a los derechos constitucionales, y se alinea con la exigencia de la Corte IDH en el caso Girón vs. Guatemala de que las restricciones a derechos políticos sean idóneas, necesarias y proporcionales. La principal limitación del estudio es el número de participantes (diez), adecuado para la metodología cualitativa adoptada pero que restringe la generalización. Estudios futuros podrían incorporar magistrados del Poder Judicial, el TC, representantes del Ministerio Público y de la sociedad civil.
Por lo tanto, se concluye que la Ley N.° 31043 vulnera el derecho a la doble instancia al impedir el ejercicio de la función pública con base en una sentencia condenatoria sin calidad de cosa juzgada. Esta vulneración es inseparable de la afectación a la presunción de inocencia y al debido proceso, derechos de amplia protección constitucional e internacional. Los resultados demuestran, además, que la medida no garantiza la reducción efectiva de la corrupción, dado que la condición procesal del funcionario no determina su propensión a delinquir.
La vulneración del principio genera una cadena de efectos jurídicos conexos: afectación a la presunción de inocencia, a la tutela jurisdiccional efectiva, al principio de no ser penado sin proceso judicial concluido, al derecho al trabajo y a la seguridad laboral. La sobre-inclusión normativa, que no distingue entre delitos vinculados a la administración pública y delitos ajenos a ella, profundiza la desproporción de la medida y su incompatibilidad con el test de proporcionalidad constitucional.
Finalmente, se proponen los siguientes criterios jurídicos: (1) modificar el artículo 39-A para exigir sentencia condenatoria firme limitada a delitos contra la administración pública; (2) fortalecer la Escuela Nacional de Administración Pública como requisito formativo preventivo para quienes aspiran a cargos públicos, con énfasis en integridad y ética; (3) implementar un control preventivo y concomitante por parte de las instituciones de control del Estado; (4) establecer mecanismos de meritocracia y transparencia en el acceso a la función pública; y (5) promover una política criminal integral anticorrupción que incluya la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción de funcionarios. Estos criterios son compatibles con el derecho a la doble instancia y con los estándares de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
