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1. INTRODUCCIÓN
1. El denominado control de integracionalidad, a partir de las construcciones doctrinarias que lo sustentan, puede ser identificado como la acción de examinar la compatibilidad de la normativa nacional con el derecho del Mercosur, garantizando asimismo en última instancia, la aplicación prevalente de este último, en caso de conflicto.
A su vez, en su faz interna, este control persigue el respeto de la jerarquía normativa, esto es que las normas del derecho originario regional sean observadas por las normas del derecho derivado.
2. Soto, tras mencionar que el vocablo control puede referirse a la comprobación de que algo cumple con los estándares o las normas de la integración” y citar los tratados de integración previstos en el artículo 75, inciso 24, de la Constitución nacional, concluye que es por ello que, a los clásicos controles de constitucionalidad y de convencionalidad, se agrega legítimamente el de integracionalidad, es decir, el control de compatibilidad de la normativa inferior a la Constitución, con relación al derecho de la integración”.
Por su parte, Maraniello señala que los tratados de integración mencionados en el artículo 75, inciso 24, de la Constitución nacional, “por sus particularidades deben [ser objeto de] un tipo de control sui generis” por parte de los jueces nacionales, al cual denomina “control de integracionalidad”.
3. Según los autores citados, este control debe ser realizado tanto por los órganos regionales como por las autoridades de los Estados Partes, en particular, en ambos casos por los respectivos tribunales.
4. En definitiva, el mentado control de integracionalidad intenta asegurar que las normas y actos nacionales sean compatibles con derecho regional; y a su vez, que entre las normas de este último se observe el principio de jerarquía normativa.
2. LAS COSAS POR SU NOMBRE
Sin perjuicio de los argumentos esbozados por los citados autores, nos permitimos disentir de la idea de establecer el control de integracionalidad como categoría, en el marco del sistema jurídico del Mercosur.
En efecto, los objetivos que persigue este control ya están presentes en el derecho del Mercosur, a través de construcciones más afines y compatibles con su naturaleza y - principalmente - su autonomía.
Nos referimos a los principios de primacía, de jerarquía normativa e interpretación conforme, los cuales han sido ampliamente receptados por la doctrina del juez mercosureño, en el caso de los dos primeros, y podría ser reconocido fácilmente, en el supuesto del tercero.
3. EL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DEL DERECHO DEL MERCOSUR
3.1. Introducción
1. Como es ampliamente sabido, el principio de primacía responde, en cuanto a su origen, a la actividad creadora del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), esparciéndose luego rápidamente en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA), de la Corte Centroamericana de Justicia (CCJ) del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA) y de otros tribunales regionales inspirados en el precedente europeo.
Este principio tiene por finalidad asegurar la unidad aplicativa del derecho del proceso de integración, sin distinguir el país del que se trate.
2. Por fuerza de este principio, el derecho comunitario prevalece en su aplicación, en caso de conflicto, sobre las normas de los Estados miembros, cualquiera sea su rango y naturaleza, lo que incluye las pertenecientes al ordenamiento constitucional nacional.
En términos de efectividad, la idea misma de un proceso de integración, en particular si éste persigue el objetivo de lograr un mercado común (tal como lo prevé el artículo 1 del Tratado de Asunción, exige la existencia de un derecho que sea aplicable, de la manera más uniforme posible, en todo el territorio de la comunidad, que no quede expuesto a las eventualidades propias de las distintas jerarquías que los ordenamientos nacionales puedan otorgarle; de lo contrario, la eliminación de los obstáculos a la circulación intra y extracomunitaria reviven bajo el formato de la disparidad normativa. El derecho comunitario no puede variar según el país en el cual se lo invoque, razón por la cual no puede serle opuesto ninguna norma interna que sea con él incompatible.
3. La base última de este principio no se halla en una “superioridad” normativa del ordenamiento regional sobre el orden jurídico nacional, sino en el hecho de que, a través de los tratados suscriptos, los Estados partícipes han decidido que determinadas atribuciones sean ejercidas, bien a través de un órgano independiente, bien a través de un órgano en el cual participan. Es decir, los Estados, al ratificar los tratados constitutivos, renuncian a ejecutar de “forma unilateral” determinados ámbitos competenciales, los cuales pasan al poder de administración regional, aun cuando el órgano del bloque se componga por representantes de los propios Estados. De allí que no sea técnicamente correcto establecer, como condición sine qua non del principio en análisis, la existencia de órganos supranacionales.
Un derecho regional revestido del principio de primacía puede provenir tanto de un órgano supranacional como de un órgano intergubernamental.
3.2. Su recepción en la doctrina del Tribunal del Mercosur
3.2.1.Tribunal ad hoc
El Tribunal del Mercosur, ciertamente inspirado en la jurisprudencia europea, no ha dudado, desde sus inicios, en mantener la aplicabilidad del principio en cuestión en nuestro ámbito.
Ya desde su primera decisión, el Tribunal ad hoc (TAHM), en el asunto Restricciones a la libre circulación de mercaderías (licencias de importación) (Iº Laudo), señaló «que en el contexto de los procesos de integración y de las respectivas normativas que los rige, son incompatibles las medidas unilaterales de los Estados Partes en las materias en las que la normativa requiere procedimientos multilaterales».
En Salvaguardia a los textiles (IIIº Laudo), el TAHM agregó que «el [a]rtículo 53 [del Protocolo de Ouro Preto] no autoriza a los Estados miembros de Mercosur a tomar en forma unilateral medidas que contravengan las obligaciones impuestas por el TA [Tratado de Asunción]».
En Restricciones al comercio de bicicletas (certificados de origen) (Vº Laudo) el Tribunal reconoció “la capacidad soberana de los Estados para dictar sus propias normas en los términos delimitados por el Tratado de Asunción”.
3.2.2. Tribunal Permanente de Revisión
Sin perjuicio de los aportes anteriores, no cabe duda que ha sido el Tribunal Permanente de Revisión (TPR) quien, de forma más explícita, se ha referido al principio de primacía del ordenamiento mercosureño.
En el asunto Norte/Laboratorios Northia (opinión consultiva Nº 01/2007), el TPR - en un caso que involucraba la incompatibilidad de una ley de orden público del Paraguay y las normas del Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia contractual - concluyó, en lo que aquí interesa, que:
- «Las normas del Mercosur internalizadas prevalecen sobre las normas del derecho interno de los Estados Partes» (voto en mayoría de los miembros Moreno Ruffinelli, Grandino Rodas y Olivera García);
- «Las normas del Mercosur internalizadas prevalecen sobre las normas del derecho interno de los Estados Partes. Corresponde en este caso la prevalencia del Protocolo de Buenos Aires sobre la ley nacional paraguaya 194/93. Dicha primacía resulta de la propia naturaleza del Derecho del MERCOSUR. Las normas del Derecho del MERCOSUR deben tener prevalencia sobre cualquier norma del derecho interno de los Estados Partes aplicables al caso, incluyendo el derecho interno propiamente dicho y el derecho internacional público y privado de los Estados Partes, comprendiéndose aquellos derechos de orden público de los Estados Partes, de conformidad a los deslindes realizados en relación al concepto de orden público, y a la necesaria interpretación restrictiva de los derechos de orden público constitucional de carácter absoluto, conforme lo impone un sistema de integración» [voto concurrente de los miembros Fernández de Brix (coordinador) y Becerra;.
En el caso Medidas compensatorias (neumáticos recapados) (Laudo Nº 01/2007), el Tribunal destacó que «cabe tener en cuenta que los Estados Partes no pueden alegar normas, disposiciones o prácticas del derecho interno como justificación de un incumplimiento del Derecho del Mercosur».
En Schnek y otros (opinión consultiva Nº 01/2008) el TPR, de forma unánime, volvió sobre el principio de primacía, al resolver la consulta de un juez de primera instancia de Uruguay, cursada en el marco de una causa en la cual se alegaba la incompatibilidad entre el artículo 585 de la Ley 17.296 sobre tasa consular y el Tratado de Asunción. En esa oportunidad sostuvo que las normas nacionales pueden presentar contradicciones con las provenientes de los órganos regionales, y en tales supuestos, en el marco de las controversias planteadas entre Estados Partes, la interpretación elaborada por los tribunales arbitrales del bloque «ha conducido en general a resaltar la primacía o jerarquía de la normativa del Mercosur desde su incorporación o internalización cuando una norma interna en el mismo ámbito reglado se le contrapone», siempre y cuando no se trate de sectores en los cuales, ante la falta de armonización legislativa regional, el Estado Parte del que se trate pueda adoptar la norma censurada. Y agregó que el «término ‘primacía’ no es exclusivo del derecho comunitario» sino que es propio de todo análisis en que esté en juego la preeminencia de una norma sobre otra o su jerarquía para la interpretación y aplicación del derecho», y ha sido en base a tal construcción que en nuestro proceso de integración «se ha reconocido la primacía o jerarquía superior de la normativa Mercosur… sobre la norma interna».
Y para no dejar lugar a dudas, enfatizó que, «[d]e modo general, el Tribunal afirma la primacía de la normativa del Mercosur desde su ratificación, incorporación o internalización, según sea el caso, respecto de toda disposición interna de los Estados Parte que le sea contrapuesta sobre materias de la competencia legislativa del Mercosur»; agregando también que, en el marco de una opinión consultiva, el Tribunal puede expedirse «sobre la compatibilidad de una norma nacional con el derecho del Mercosur».
En Frigorífico Centenario y otros (opinión consultiva Nº 01/2009) el Tribunal reiteró su posición anterior, al afirmar que «la primacía de la normativa vigente del Mercosur que ha sido objeto de ratificación, incorporación o internalización, según sea el caso, en el respectivo Estado Parte, sobre toda disposición interna del Estado Parte que le sea contrapuesta sobre materias de la competencia legislativa del Mercosur». Señaló allí también que las normas del Mercosur, una vez en vigor, «generan derechos y obligaciones y priman sobre toda disposición interna que en el marco de su competencia normativa le sea contrapuesta», y que, en el contexto de una opinión consultiva, el Tribunal puede examinar «la compatibilidad de una norma nacional con el derecho del Mercosur».
Recordando que uno de los postulados del control de integracionalidad es la compatibilidad de los actos y normas nacionales con el derecho mercosureño, no puede dejar de recordarse que este punto ya ha sido pacíficamente resuelto por el Tribunal del Mercosur, utilizando el principio de primacía, habiendo declarado - como se ha visto - que resulta competente para analizar dicha compatibilidad, tanto en el marco de una controversia, como en el de una opinión consultiva requerida por un juez nacional, lo cual constituye un elemento esencial de aquel principio.
3.2.3. TJUE y TPR
Como es bien conocido, el principio de primacía fue elaborado por el TJUE en su precedente Costa/ENEL, el cual, si se lo compara con la doctrina del Tribunal del Mercosur, no resulta sustancialmente diferente.
En efecto, en aquella sentencia señera, el Tribunal de Justicia sostuvo «que del conjunto de estos elementos se desprende que al Derecho creado por el Tratado, nacido de una fuente autónoma, no se puede oponer, en razón de su específica naturaleza original una norma interna, cualquiera que sea ésta, antes los órganos jurisdiccionales, sin que al mismo tiempo aquél pierda su carácter comunitario y se ponga en tela de juicio la base jurídica misma de la Comunidad; que la transferencia realizada por los Estados, de su ordenamiento jurídico interno a favor del comunitario, de los derechos y obligaciones correspondientes a las disposiciones del Tratado, entraña por tanto una limitación definitiva de su soberanía, contra la que no puede prevalecer un acto unilateral ulterior incompatible con el concepto de Comunidad».
Como se puede observar, lo dicho por aquel Tribunal de Justicia encuentra gran reflejo en la jurisprudencia del Tribunal del Mercosur, en particular la sentada en los asuntos Norte/Laboratorios Northia, Schnek y otros y Frigorífico Centenario y otros.
No debe hacerse ningún esfuerzo hermenéutico para reconocer la profunda similitud que existe entre la doctrina de ambos Tribunales.
A su vez, la posición expuesta por el TPR en el caso Medidas compensatorias (neumáticos recapados) tiene sustancial reflejo en la pacífica posición del TJUE, según la cual «un Estado miembro no puede alegar disposiciones, prácticas ni circunstancias de su ordenamiento jurídico interno para justificar el incumplimiento de sus obligaciones derivadas del Derecho comunitario».
3.3. Los efectos del principio de primacía
1. Pero el Tribunal del Mercosur no sea ha quedado con la mera declamación del principio de primacía, sino que, además, ha desprendido del mismo, el efecto idéntico que ha establecido el TJUE.
En el conocido precedente Simmenthal, conjugando los principios de efecto directo y primacía del derecho regional, así como la necesidad de la estricta aplicación uniforme de dicho ordenamiento en el territorio de los Estados miembros, el Tribunal de Justicia europeo consideró que «[l]os Jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional».
Es decir que, para el TJUE, existiendo incompatibilidad entre una norma comunitaria y una norma nacional - anterior o posterior -, la solución del asunto no es la derogación de esta última por la primera, o por virtud de una sentencia del respectivo tribunal regional, sino la obligación que nace en cabeza de las autoridades nacionales (sea el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo o el Poder Judicial) de inaplicar la norma nacional por fuerza de la disposición comunitaria. Tal obligación de inaplicación de la disposición nacional, o aplicación preferente de la norma comunitaria, como consecuencia de su primacía, debe ser llevada a cabo de forma automática, de pleno derecho, sin esperar a su previa derogación o al cumplimiento de un requisito similar.
2. Pues bien, en el asunto Schnek y otros el TPR siguió la misma orientación en cuanto a la consecuencia que se desprende del principio de primacía del derecho del Mercosur.
En efecto, allí reparó en que la actora en la demanda solicitó, como parte de la opinión consultiva, que el Tribunal se expida sobre la norma - nacional o mercosureña - que el juez de la causa debía aplicar en el litigio principal, a lo cual respondió que «no corresponde [al TPR] indicar al juez la normativa a aplicar, por cuanto es a éste al que compete decidir esa materia en el marco del ordenamiento jurídico uruguayo, viabilizar el procedimiento y resolver en definitiva “inaplicar” la norma interna si resultare que, conforme afirma la demanda, ella viola la normativa Mercosur invocada». Aclarando también que «en la actual etapa del proceso de integración, tanto los Tribunales Ad Hoc como el TPR carecen de competencia para declarar de forma directa la nulidad o la inaplicabilidad de la norma interna…Son los órganos estatales competentes los que deben derogar o modificar la norma interna incompatible».
Este entendimiento del Tribunal no fue aislado, ya que en Frigorífico Centenario y otros no dejó pasar la oportunidad para ratificarlo, al señalar que «no corresponde al TPR indicar al juez la normativa que en definitiva habrá de aplicar» ya que tal atribución es «de resorte exclusivo del propio juez, a quien le compete decidir esta materia en el marco del ordenamiento jurídico concreto, viabilizar el procedimiento y resolver no aplicar la norma interna al momento de resolver, si considera que viola la norma Mercosur invocada».
3. De esta manera puede concluirse que para el Tribunal mercosureño (al igual que para su par europeo), ante un supuesto de incompatibilidad entre una norma regional y una proveniente del ordenamiento nacional, las autoridades del Estado del que se trate, en particular los jueces, tienen el deber de dar aplicación preferente al derecho regional, debiendo inaplicar la disposición nacional violatoria, por propia autoridad y de manera automática, garantizando de esta manera tanto el principio de la primacía de la norma mercosureña, como los derechos que ella otorga a los particulares.
3.4. La cuestión constitucional
1. Es muy común que la doctrina rechace el principio de primacía del derecho mercosureño señalando la circunstancias de que dos Estados Partes, en sus constituciones, no tienen disposiciones que otorguen prevalencia a los tratados internacionales “clásicos” en caso de incompatibilidad con las leyes.
Tal argumento, desde el punto de vista jurídico, carece de relevancia.
2. En efecto, como bien lo han considerado los Tribunal de Justicia andino y europeo, la prevalencia del derecho regional no puede depender de las permisiones o autorizaciones que contengan las constituciones nacionales de los Estados miembros, ni aun de la jurisprudencia interna de sus tribunales supremos, dado que, si así fuera, la norma comunitaria no usufructuaría de una verdadera aplicación uniforme en todo el territorio integrado - independientemente del Estado del que se trate -, pues quedaría a merced de la mayor o menor “estatura” que le asigne la constitución nacional o la doctrina judicial respectiva.
En otras palabras, la norma regional podría ser de aplicación prevalente en algunos países y no en otros, lo cual, además de los inconvenientes propios para la consolidación jurídica del bloque, conlleva una injustificada discriminación entre los ciudadanos de los distintos Estados.
Como bien lo sostuvo Pescatore - uno de los principales jueces del TJUE -, “la verdadera fuente de la prerrogativa de primacía erigida por el derecho comunitario radica en su propia naturaleza la primacía del derecho comunitario no se deriva de una concesión cualquiera por parte del derecho constitucional de los Estados. La referencia al derecho constitucional de los Estados es peligrosa porque corre el peligro de romper la uniformidad del derecho comunitario”.
3. En este sentido, no puede dejar de recordarse los antecedentes que dieron lugar a la antes citada sentencia Costa/ENEL del TJUE.
El juez italiano de primera instancia (Giudice Conciliatore de Milán), visto el régimen constitucional nacional, sometió a la Corte Costituzionale una consulta sobre la constitucionalidad (o no) de la Ley ENEL frente a lo previsto en el TCEE. El alto tribunal constitucional consideró que en Italia, el sistema constitucional imponía la paridad de rango entre los tratados y las leyes internas (ya que aquellos son aprobados mediante éstas); que, en consecuencia, en los supuestos de conflicto entre ambos tipos normativos, cabe aplicar el último en el tiempo, es decir solucionar la cuestión según el adagio latín lex posteriori derogat anteriori; que ello era aplicable aún frente a los tratados constitutivos de la CEE, y que, por lo tanto, independientemente de la circunstancia de que ello podría implicar la responsabilidad internacional del Estado italiano frente a la CEE - lo cual podría ser apreciado por los órganos de dicha Comunidad, de oficio o ante la queja de otro Estado miembro -, el juez interviniente debía aplicar, en el presente caso, la Ley ENEL y no el Tratado de Roma.
El juez milanés, a posteriori, decidió consultar también al TJUE, mediante una cuestión prejudicial, sobre la interpretación del TCEE (ex artículo 177).
Antes de la sentencia del Tribunal de Justicia, en sus conclusiones, el Abogado General Maurice Lagrange fue claro al sostener que, en estas circunstancias, la República Italiana tenía dos opciones posibles, pero únicas, o continuaba vinculada al TCEE y modificaba su jurisprudencia o su constitución, o debía denunciar dicho Tratado y retirarse de la CEE.
Como ya se mencionó ut supra, en su sentencia Costa/ENEL, el TJUE impuso su criterio sobre la primacía del derecho regional, independientemente de la jerarquía que al mismo se le asigna en el derecho interno, bien sea por la respectiva constitución nacional o la jurisprudencia de sus tribunales supremos, siendo inaceptable que, en el marco de un proceso de integración, puedan invocarse leyes posteriores incompatibles con el derecho de la Comunidad.
4. Como se ha dicho en otra oportunidad, en los términos del Tratado de Asunción, del Protocolo de Ouro Preto y demás normas regionales concordantes, la primacía del derecho del Mercosur constituye un principio inherente y fundamental de dicho ordenamiento, que deriva, asimismo, de su propia naturaleza originaria. Por tal razón, hacer depender la fuerza normativa del derecho mercosureño de las disposiciones nacionales que eventualmente le reconozcan alguna virtualidad jurídica, no sólo confunde la especificidad y esencia del sistema normativo sino que, además, al ser imposible que se consiga en todos los Estados miembros la misma base jurídica - con lo cual el derecho regional sería en el fondo distinto en orden a la mayor o menor garantía que le depare el ordenamiento estatal -, viola el principio de igualdad entre las Partes, sin olvidar el “quiebre” en la exigencia de la uniformidad tanto en su aplicación como en su interpretación. Por ello, el reconocimiento de tal preeminencia, sin perjuicio de las normas o jurisprudencia internas que lo confirmen (o rechacen), debe buscarse en el propio ordenamiento mercosureño, en particular en los artículos 2, 9, 15, 21, 38 y 42 Protocolo de Ouro Preto (POP) y disposiciones concordantes del Tratado de Asunción y el Protocolo de Olivos, y no hacerlo depender - irremediablemente - de habilitaciones o permisiones del derecho nacional.
5. Hace más de 20 años reparamos en que las constituciones nacionales de los Estados Partes fundadores del Mercosur otorgan un régimen especial a los tratados de integración regional, distinguiéndolo de aquel asignado a otros tipos de tratados; sin embargo, al contrario de lo opinado por los defensores del control de integracionalidad, tal circunstancia no implica necesariamente la factibilidad de ese control, sino más bien - como aquí se propone - la aplicabilidad de soluciones hermenéuticas más afines con la naturaleza del derecho del Mercosur.
6. Como puede concluirse, no resulta necesario, ni apropiado, recurrir al pretendido control de integracionalidad, ya que el Mercosur ha utilizado ampliamente el principio de primacía del derecho regional.
4. EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN CONFORME
4.1. La Unión Europea
1. Este principio, también de construcción europea, implica que la autoridad estatal, en especial el juez, al momento de aplicar el derecho nacional debe enderezar su interpretación, con el mayor esfuerzo hermenéutico que le sea posible (y más), de manera tal que éste cumpla la finalidad y objetivo perseguido por el derecho regional.
En otras palabras, la autoridad nacional debe interpretar la normativa doméstica de modo tal que le permita cumplir con el resultado buscado por el derecho comunitario.
En el fondo, este ejercicio hermenéutico permite, en particular al juez nacional, previo a declarar la incompatibilidad de la normativa estatal, salvar con su interpretación - en su máxima expresión posible - dicho conflicto, conformando su sentido y alcance con los previstos en la disposición comunitaria aplicable.
En resumen, la interpretación dada al derecho nacional debe ser conforme a las exigencias del derecho regional.
Haciendo compatible, a través de su interpretación amplia y finalista, el derecho nacional con el derecho regional, ello permite al juez no tener que llegar al extremo de declarar la primacía de este último, con la consiguiente consecuencia de inaplicar al primero y, llegado el caso extremo, reconocer la responsabilidad patrimonial del Estado miembro por los daños causados por la violación del derecho comunitario.
2. El principio bajo comentario fue establecido por el TJUE, por primera vez, en sus precedentes Von Colson y Kamann y Dorit Harz, en los cuales sostuvo que «debe precisarse que la obligación de los Estados miembros, derivada de una Directiva, de alcanzar el resultado previsto por ésta, así como su deber, conforme al artículo 5 del Tratado, de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se impone a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidos los órganos jurisdiccionales, en el ámbito de sus competencias. De ello se deriva que al aplicar el Derecho nacional, y en particular, las disposiciones de una Ley nacional especialmente adoptada para la ejecución de la Directiva 76/207, el órgano jurisdiccional nacional debe interpretar su Derecho nacional a la luz del texto y de la finalidad de la Directiva, para alcanzar el resultado que pretende el apartado 3 del artículo 189»; en este contexto, «corresponde al órgano jurisdiccional nacional, agotando el margen de apreciación que su Derecho nacional le concede, dar a la Ley adoptada para ejecutar la Directiva una interpretación y una aplicación conformes con las exigencias del Derecho comunitario».
Esta obligación del juez de realizar una interpretación conforme - que «es inherente» al sistema del Tratado constitutivo - incluye también a los tratados internacionales que obligan al Estado que puedan entrar en conflicto con el derecho comunitario. Asimismo, la interpretación conforme del derecho nacional no sólo abarca al derecho regional propiamente dicho sino también al derecho internacional en cuyo marco la Comunidad ha asumido obligaciones.
Dicho principio, según el Tribunal de Justicia, «requiere, por tanto, que el órgano jurisdiccional remitente haga todo lo que esté dentro de sus competencias, tomando en consideración el conjunto de normas del Derecho nacional» a fin de ajustarlo a los objetivos perseguidos por el derecho regional.
Se trata de un verdadero esfuerzo hermenéutico que debe desplegar el juez, atento a que debe interpretar el derecho nacional «en toda la medida de lo posible, a la luz del tenor literal y de la finalidad» del derecho regional (o «en la mayor medida posible»), que «incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales, incluidos los competentes en última instancia, de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible» con el derecho comunitario.
De todos modos, este principio tiene sus límites dado que, en opinión del Tribunal de Justicia, «no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional».
4.2. El Mercosur
En nuestro proceso de integración, el principio de interpretación conforme - al igual que el principio de primacía - deriva, claramente, del artículo 38 del Protocolo de Ouro Preto, en cuanto establece que “[l]os Estados Partes se comprometen a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar, en sus respectivos territorios, el cumplimiento de las normas emanadas de los órganos del Mercosur previstos en el artículo 2 de este Protocolo” (cursivas agregadas).
El pasaje “Estados Partes”, obvia decirlo, hace referencia a los tres poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), en sus formatos federal (nacional), local (provincias) y municipal.
En el caso particular de los jueces, el citado artículo 38 del POP les impone que, al emitir sus sentencias en las cuales interpreten el derecho nacional, deban hacerlo de modo tal que garanticen el cumplimiento del ordenamiento mercosureño.
En efecto, al establecer dicha norma la obligación de los Estados Partes de “adoptar todas las medidas necesarias” para garantizar el “cumplimiento” de las normas mercosureñas, ello incluye - surge con evidencia - al propio Poder Judicial, ya que, según la propia jurisprudencia de la Corte Suprema, «entre las medidas necesarias en el orden jurídico interno para cumplir el fin del Pacto [de San José de Costa Rica] deben considerarse comprendidas las sentencias judiciales». Sin olvidar también que, según el mismo alto tribunal, «debe tenerse presente que cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos, jurisdiccionales y legislativos lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple».
En definitiva, “las medidas necesarias” de las que habla el artículo 38 del POP incluye a las decisiones de los órganos jurisdiccionales nacionales.
4.3. La jurisprudencia argentina
1. La CSJN fue una adelantada pues, de alguna manera, reconoció el principio de interpretación conforme, al sostener, luego de arribar - en el caso concreto - a una hermenéutica compatible con los compromisos internacionales, que ella «resulta acorde con las exigencias de cooperación, armonización e integración internacionales que la República Argentina reconoce, y previene la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos internos, cuestión a la que no es ajena la jurisdicción de esta Corte en cuanto pueda constitucionalmente evitarla. En este sentido, el Tribunal debe velar porque las relaciones exteriores de la Nación no resulten afectadas a causa de actos u omisiones oriundas del derecho argentino que, de producir aquel efecto, hacen cuestión federal trascendente».
2. Un ejemplo reciente de la aplicación del principio de interpretación conforme, vinculado específicamente al derecho del Mercosur, puede verse en la sentencia de la Sala Vª de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (CNACAF) en el fallo López Pinto, en el que sostuvo - al hacer lugar a la demanda entablada por un ciudadano venezolano contra la Dirección Nacional de Migraciones, que había denegado el otorgamiento de la residencia temporaria por razones humanitarias, bajo el argumento de que el accionante había ingresado de forma irregular al país :
i) que, según sus respectivos preámbulos, el “Acuerdo sobre Residencia para Nacionales de los Estados Partes del MERCOSUR” y el “Acuerdo sobre Residencia para Nacionales de los Estados Partes del MERCOSUR, Bolivia y Chile” (Decisión CMC Nº 28/02), persiguen “solucionar la situación migratoria de los nacionales de los Estados Partes en la región a fin de fortalecer los lazos que unen a la comunidad regional”;
ii) que el artículo 1 de ambas normas mercosureñas determina que los “nacionales” de un Estado Parte (del respectivo acuerdo) “que deseen residir en el territorio de otro Estado Parte podrán obtener una residencia legal en este último, de conformidad con los términos del Acuerdo, mediante la acreditación de su nacionalidad y presentación de los requisitos previstos en el artículo 4°”;
iii) que el mencionado artículo 4 «prevé los distintos tipos de residencia y sus requisitos, sin que - vale aclarar - se establezca como condición acreditar el ingreso regular al territorio donde se solicite»;
iv) que «[e]ste marco normativo, que se encuentra incorporado a nuestro derecho interno, obliga a interpretar la legislación migratoria de manera coherente con aquél»;
v) que, «en el caso, no puede desconocerse el hecho de que el Sr. López Pinto es de nacionalidad venezolana, y que dicho país es uno de los Estados Partes del MERCOSUR. En consecuencia, corresponde que el presente caso se resuelva con aplicación de los principios y objetivos buscados por aquellos instrumentos [mercosureños]», y
vi) que «[l]a obligación de aplicar esta normativa [del Mercosur] - aún si no hubiera sido invocada expresamente por la interesada - resulta tanto más exigible a la autoridad de aplicación, si se tiene en cuenta el principio del informalismo (art. 1, inc. c), de la LPA) y que se trata de una cuestión de derecho que tanto la Administración como los tribunales deben considerar para resolver la situación de la pretensora de autos».
3. Como se observa, el principio de interpretación conforme tiene algún parentesco con el control de integracionalidad; sin embargo, a diferencia de éste, tiene claro pedigrí comunitario.
De lo anterior resulta que, tampoco aquí se justifica - ni resulta apropiado - la aplicación del control de integracionalidad, dado que nuestro proceso de integración tiene a disposición herramientas más afines a su naturaleza, a saber, el principio de interpretación conforme del derecho comunitario, el cual es perfectamente aplicable - sin forcejeos herméticos - en el marco del ordenamiento mercosureño.
5.1. Base normativa
1. Como se vio al comienzo, en su faceta intra regional, el control de integracionalidad busca que las normas comunitarias superiores sean observadas por las inferiores.
2. En el contexto de los procesos de integración es común dividir entre derecho originario, constituido por el conjunto de normas que - en términos kelsenianos - se ubican en la cúspide del ordenamiento y que, por ello, son fundamento del resto de las disposiciones, y derecho derivado, que es producto de la actividad legisferante de los órganos regionales, el cual, bajo pena de invalidez, debe observar y respetar al primero.
3. En el Mercosur, el derecho originario está conformado por los instrumentos mediante los cuales se da origen jurídicamente al bloque y todos aquellos que implican cambios sustanciales de carácter estructural, esto es, aquellos que establecen los órganos que organizan el esquema subregional, que determinan el sistema de solución de controversias, que establecen la cláusula democrática, que abordan los derechos humanos y su contextualización, o que efectúan modificaciones a estos temas que son sustancia y esencia del proceso de integración. El derecho originario se caracteriza a su vez por su jerarquía respecto del resto de normas que hacen parte del ordenamiento mercosureño.
Por su parte, el derecho derivado está constituido por el conjunto de normas dictadas por las instituciones que actúan en el marco del proceso de integración, las cuales derivan sus competencias, en primer lugar, de las disposiciones del derecho originario. Este derecho, en tanto subordinado al de naturaleza originaria, se posiciona respecto de éste en una jerarquía inferior; por tal razón, esta normas de segunda categoría, necesariamente, deberán encontrar en las normas originarias su base jurídica, al tiempo que le deben absoluta observancia y respeto, so pena de su invalidez o inaplicabilidad.
4. Desde el punto de vista normativo, la pirámide jurídica del derecho mercosureño está definida en el artículo 41 del POP67 y confirmada por los artículos 1.1, 34.1 y 39 del Protocolo de Olivos (PO).
De tales disposiciones surge claramente que existe una gradación de normas, las cuales están jerárquicamente ubicadas y en cuyo marco las disposiciones inferiores (derecho derivado) deben su validez a su derivación y observancia de las normas superiores (derecho originario) en las cuales deben hallar la causa de dicha validez.
A su vez, cabe recordar que los principios generales del derecho han sido reconocidos implícitamente, en particular, a través del artículo 34 del PO; entre estos principios, en este contexto, cobra importancia el de jerarquía normativa, que resulta intrínseco a todo ordenamiento jurídico.
5.2. La jurisprudencia regional
1. En el Mercosur, la jurisdicción regional ha acogido regular y constantemente este principio.
2. Un antecedente puede verse en Salvaguardia a los textiles (IIIº Laudo), en el cual el TAHM, al desentrañar el alcance inaplicativo de las normas del Tratado de Asunción (TA) que surge del artículo 53 del POP, señaló que «[u]na condición necesaria para la aplicación del Artículo 53, es por supuesto, el que las Partes actúen en forma conjunta dentro del Consejo del Mercado Común. Solamente cuando el órgano debidamente autorizado dentro del sistema del Mercosur adopta normas, podrán estas normas aún siendo posteriores y en caso de conflicto, tener precedencia sobre las normas del Tratado de Asunción. Por lo tanto, el Artículo 53 no autoriza a los Estados miembros de Mercosur a tomar en forma unilateral medidas que contravengan las obligaciones impuestas por el TA».
A su vez, en el asunto Lanas (IXº Laudo), el Tribunal, con cita de Pérez Otermín, argumentó que el derecho del Mercosur constituye un «ordenamiento jurídico» toda vez «que no hay duda que puede y debe calificarse de tal, por mucho que pueda discutirse su plenitud, habida cuenta de que estamos, como se ha descrito, ante un ordenamiento “organizado y estructurado, que posee sus propias fuentes, dotado de órganos y procedimientos aptos para emitirlas, interpretarlas, así como para constatar y sancionar los casos de incumplimiento y las violaciones”…».
3. Por su parte, el Tribunal Permanente de Revisión pacíficamente ha aceptado en su jurisprudencia la existencia del principio de jerarquía normativa, en base a los artículos 41 del POP (principalmente) y 1.1, 34.1 y 39 del PO, señalando que las normas originarias resultan de estatura normativa superior a las normas del derecho derivado (decisiones del Consejo del Mercado Común, resoluciones del Grupo Mercado Común y directivas de la Comisión de Comercio del Mercosur) por lo que si estas últimas pretenden modificar o reformar a aquellas resultan “inaplicables”.
En Norte/Laboratorios Northia, el TPR analizó enfáticamente esta cuestión, con relación a la aplicación retroactiva de la Decisión CMC Nº 02/0771 y a la forma de solventar los gastos de las opiniones consultivas solicitadas por los jueces nacionales, concluyendo que en virtud de dicho principio podría llegar a declarar inaplicable, en el caso concreto, una norma derivada que contraviniera una disposición originaria.
En el contexto del laudo sobre medidas compensatorias (Laudo Nº 01/2007), el Tribunal, previo a su resolución y sobre la base de las Decisiones CMC Nº 30/02 (“Secretaría Técnica”) y 07/07 (“Estructura y funcionamiento de la Secretaría del Mercosur”), solicitó «un informe económico y jurídico a la SM [Secretaría del Mercosur], sobre las corrientes comerciales implicadas y una ponderación jurídica sobre posibles márgenes de afectación proporcionales de dichos flujos comerciales»; la SM respondió que estaba imposibilitada de atender a dicho pedido, entre otras razones, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Resolución GMC Nº 16/04 (“Procedimiento para la solicitud de apoyo técnico a la Secretaria del MERCOSUR”). Al analizar la respuesta de la SM, el TPR destacó, en lo que aquí interesa, «que, llegado el caso, no puede serle opuesta al Tribunal la Resolución GMC Nº 16/04, en razón de lo previsto en las Decisiones CMC Nº 30/02 y 07/07, las cuales, como normas del CMC, se benefician con una estatura normativa superior a las disposiciones del GMC, con una absoluta prevalencia».
Posteriormente, en ocasión del conflicto desatado por la elección y designación de su primer Secretario, el TPR, tras resaltar la «evidente contradicción entre la Decisión del CMC [Nº 30/05]… y la Resolución del GMC [Nº 66/05]», señaló que «[l]a Decisión dada su jerarquía prevalece sobre la Resolución. Más aún, la Decisión en cuestión, que es de fecha 8 de diciembre de 2005, es posterior a la Resolución, que data de 6 de diciembre de 2005. O sea que prevalece la Decisión por razón de rango y de fecha» (resolución Nº 01/2007).
También destacó que, si bien el Tribunal había participado activamente en la elaboración de las bases para el concurso del Secretario en virtud de la Resolución GMC Nº 66/05, «[n]o obstante,… el Tribunal advierte claramente ahora que el mecanismo de terna se halla en contravención con una norma superior, a saber la Decisión CMC Nº 30/05… Visto ello, resultaría jurídicamente desacertado convalidar esta diferencia normativa dando prevalencia al procedimiento previsto en la Resolución GMC Nº 66/05. En virtud de ello, y ante la necesidad de que se mantenga la legalidad normativa pertinente, cabe concluir que lo previsto en las citadas bases en cuanto a la terna, al confrontar con la Decisión CMC Nº 30/05, debe seguir la misma suerte que la Resolución GMC Nº 66/05, esto es su inaplicabilidad. En otras palabras, al ser dichas bases derivación de una norma - la Resolución - contraria a una Decisión del CMC, devienen ellas sin virtualidad jurídica en cuanto a este punto. Concluir lo contrario, alteraría el orden jurídico del MERCOSUR».
La misma orientación fue mantenida por el Tribunal - en el marco del mismo expediente - en su Resolución Nº 02/2007, como así también por el miembro coordinador (Fernández de Brix), en su voto en disidencia, en la Resolución Nº 04/2007.
4. El principio de jerarquía normativa no sólo ha sido recogido por el Tribunal sino también, en algunas oportunidades, por la Secretaría del Mercosur, que llegó a tener por no aplicables normas del GMC por encontrarlas incompatible con decisiones del CMC.
5. A su vez, el principio en causa ha sido aplicado por el Parlamento del Mercosur (PM); y ello puede percibirse, entre otros, en la opinión consultiva solicitada al Tribunal Permanente de Revisión, aprobada por de su Disposición PM Nº 07/18, como así también en la propuesta de opinión consultiva (Propuesta de Disposición Nº 7 de 2023) que tramita bajo Protocolo Nº 118/2023.
6. La conclusión que se impone también en este punto, en lo que hace al contralor interno de la legalidad comunitaria, es, no la utilización del control de integracionalidad sino la aplicación del principio de jerarquía normativa, el cual tiene ya carta de ciudadanía en el Mercosur.
6. SOBRE LA AUTONOMÍA DEL DERECHO DEL MERCOSUR Y EL CONTROL DE INTEGRACIONALIDAD
6.1. El artículo 34 del Protocolo de Olivos
1. Sin perjuicio de que, como se ha visto ut supra, el Mercosur ya dispone de herramientas compatible con su naturaleza jurídica que hacen improcedente e innecesario el recurso al control de integracionalidad, existen otros argumentos, también de peso, que desaconsejan su utilización.
2. No se desconoce que el artículo 34.1 del PO, en cierta medida, abre el derecho mercosureño al aporte de otras ramas jurídicas en tanto sean aplicables al caso planteado, y a partir de tal apertura, permite recepcionar soluciones utilizadas en otros ordenamientos.
3. Sin embargo, el recurso a ordenamientos diferentes del sistema jurídico del Mercosur, según el TPR, está subordinado a dos condiciones, que exista una “laguna normativa” y, en segundo lugar, que la aplicación del derecho foráneo no devenga en incompatible con el propio derecho regional.
Así, en el laudo sobre Prohibición de importación de neumáticos remoldeados (Laudo Nº 01/2005), el TPR destacó que «es consciente de que no obstante de que los principios y disposiciones del derecho internacional están incluidos en el Protocolo de Olivos como uno de los referentes jurídicos a ser aplicados (Art. 34), su aplicación siempre debe ser solo en forma subsidiaria (o en el mejor de los casos complementaria) y solo cuando fueren aplicables al caso. Nunca de manera directa y primera, como desde luego corresponde en un derecho de integración (que ya lo tiene el Mercosur) y en un derecho comunitario al cual se aspira (que todavía no lo tiene el Mercosur)… el derecho de integración tiene y debe tener suficiente autonomía de las otras ramas del Derecho. El no considerar ello contribuirá siempre de manera negativa al desarrollo de la institucionalidad y normativa mercosureña…. “recurrir a elementos que se ubican fuera del ordenamiento de la integración lleva el pecado original de desconocer su autonomía en relación al derecho nacional y al derecho internacional”».
Dicha orientación fue ratificada en su Laudo Nº 01/2006 (aclaratoria), cuando el Tribunal señaló que, en función del artículo 34 del PO, cabe dar al derecho internacional «un rol subsidiario o en todo caso complementario».
4. Pues bien, en que hace al control de integracionalidad no se cumplen las condiciones que el propio Tribunal ha exigido para aplicar aportes del derecho foráneo (artículo 34 del PO), ya que no estamos - como se ha visto en los párrafos precedentes - ante un caso de ausencia de normas o principios del Mercosur, sino todo lo contrario. Es decir, existen herramientas en el propio ordenamiento que solucionan el caso sin necesidad - absolutamente - de tener que recurrir a contribuciones hermenéuticas de distinta raigambre jurídica, como lo es el control de integracionalidad.
5. A su vez, en el supuesto - sólo aceptado in arguendo - en el que el ordenamiento regional careciera de una solución adecuada, la posibilidad que otorga el artículo 34 del PO, por razones de especialidad y afinidad ontológica, recomienda, decididamente, recurrir a soluciones propias de sistemas jurídicos análogos o más similares al Mercosur, como lo pueden ser el de la Unión Europea (UE), la Comunidad Andina o el SICA, entre otros, y no a esquemas normativos sustancialmente diferentes, como lo es sistema interamericano de derechos humanos o el derecho constitucional.
En este contexto, no puede dejar de resaltarse que la experiencia desarrollada por el Tribunal mercosureño demuestra que las citas de la jurisprudencia y doctrina comunitaria europea y andina ha sido habitual, tanto para el TAHM como para el TPR.
6.2. El control de convencionalidad
1. No puede negarse que el control de integracionalidad tiene sus raíces en ámbitos jurídicos ajenos al ordenamiento del Mercosur o al de otros procesos de integración económica.
2. En efecto, la doctrina que sostiene la pertinencia del control de integracionalidad recurre a categorías del derecho constitucional (control de constitucionalidad) y del sistema interamericano de derechos humanos (control de convencionalidad).
3. El “control de convencionalidad” fue creado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), que lo utilizó por primera vez en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, en el cual señaló que «[l]a Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana [sobre Derechos Humanos], sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana».
4. Evidentemente, el régimen legal del Mercosur, en su naturaleza, instrumentos y fines, se distingue, de forma clara, del sistema interamericano de derechos humanos.
En efecto, no puede negarse que el Mercosur es un proceso de integración regional, completamente diferente del citado sistema interamericano, el cual está enfocado y limitado a la cuestión de la salvaguarda y defensa de las libertades fundamentales y los derechos humanos.
De allí que transpolar, sin necesidad, elementos del sistema interamericano resulta inconsistente y no ajustado a la lógica jurídica de nuestro proceso de integración.
6.3. El control de constitucionalidad
6.3.1. El TJUE, la CCJ y el TJCA
1. A su vez, en cuanto al control de constitucionalidad, no puede negarse que las categorías propias del derecho constitucional han sido, en ocasiones, utilizadas en los procesos de integración.
2. Así por ejemplo, el TJUE las ha utilizado para definir que la (hoy) Unión Europea constituyen una «comunidad de derecho», que deriva a su vez del concepto de Estado de Derecho, lo que implica que tanto las instituciones como los Estados miembros se encuentran obligados a observar el derecho regional y, en consecuencia, ningún acto adoptado por dichas instituciones o por aquellos Estados - cualquiera sea su forma o nomen iuris - puede escapar al control jurisdiccional del Tribunal de Justicia, cuando se le imputa a dicho acto la violación de una norma de rango superior derivada del Tratado; en este contexto, los tratados fundacionales «constituye la carta constitucional» del proceso de integración.
3. La CCJ del SICA ha seguido esa misma orientación al sostener que el Protocolo de Tegucigalpa (tratado constitutivo) encarna la «carta constitucional» del proceso; para la Corte, el SICA también debe ser calificado como una «comunidad de derecho».
4. Y lo mismo cabe acotar con relación al TJCA, que ha definido que la Comunidad Andina constituye una «comunidad de derecho», y su tratado constitutivo, el Acuerdo de Cartagena, su verdadera «carta constitucional».
6.3.2. El TAHM y el TPR
1. Una primera aproximación a las categorías del derecho constitucional puede ver en Salvaguardia a los textiles (IIIº Laudo), al considerar el TAHM que «en una unión aduanera como MERCOSUR existe una presunción a favor del libre comercio entre sus miembros. El Tribunal también considera que las relaciones comerciales dentro de un sistema que se encuentra tan altamente integrado como el MERCOSUR, deberán basarse en la regla de derecho. En un sistema basado en la regla de derecho, las medidas sobre el comercio deberán fundarse en acuerdos que creen vínculos jurídicos y no en medidas unilaterales tomadas por los miembros, sin fundamento jurídico alguno. La regulación del uso de medidas que afectan al comercio reviste una trascendencia primaria en el establecimiento de un standard mínimo de certeza jurídica para todos los actores relacionados con el comercio dentro de una unión aduanera. La necesidad de certeza jurídica y previsión no se limita al interés de los Estados miembros del MERCOSUR sino que incluye a toda la comunidad relacionada con negocios que tienen una expectativa legítima sobre la existencia actual de un libre comercio».
También puede citarse el Laudo Nº 02/2006 del TPR, en el cual desestimó el recurso extraordinario de revisión incoado por la República Argentina contra la decisión de instalación del Tribunal ad hoc en el asunto del corte de los puentes (papeleras).
2. Sin dudas, las principales decisiones en este ámbito fueron adoptadas por el TPR.
En primer lugar, cabe citar las vinculadas al conflicto por la elección del primer Secretario del Tribunal, en la cual debió recordarle al CMC principios y garantías tales como los de jerarquía normativa (en cuya virtud, una norma inferior deviene inaplicable si vulnera otra de rango superior), de equilibrio institucional (que exige que todo órgano debe ejercer sus competencias en su propio ámbito, sin afectar con ello el ejercicio de las que correspondan a los otros órganos), de responsabilidad internacional e institucional del Mercosur, de la independencia del Tribunal con relación a los Estados Partes, de la competencia expresa del Tribunal para determinar la correcta y definitiva interpretación de las normas, de irretroactividad de las normas, de seguridad jurídica, de legalidad normativa, de la obligatoriedad de las decisiones y resoluciones del Tribunal, de garantía de los derechos humanos, entre otros.
A su vez, en oportunidad del Laudo Nº 01/2012 (Paraguay/Argentina, Brasil y Uruguay) - en el cual Paraguay impugnó, entre otros, su suspensión del proceso de integración por quiebre del orden democrático en aplicación del Protocolo de Ushuaia -, los demandados esgrimieron, entre otras defensas, la excepción de incompetencia ratione materiae (una especie de excepción de “cuestión política no justiciable”), invocando - en lo que aquí interesa - i) que la naturaleza “política” del acto impugnado impedía el control jurisdiccional del Tribunal, dado que el sistema jurisdiccional pergeñado en el bloque abarca sólo materias comerciales relativas a la consecución del mercado común previsto por el Tratado de Asunción, y ii) que la evolución del Mercosur demuestra que el compromiso con la democracia ha devenido en un valor esencial, fundamental, una conditio sine qua non, que “está por encima del conjunto normativo comunitario, simplemente porque la legitimidad de éste último deriva de la vigencia de las instituciones democráticas en los Estados Partes”; por ello, según los accionados, el Tribunal no podría cubrir con su competencia “aquello que le da existencia”.
El TPR, al analizar y desechar dicha excepción, comenzó por recordar que según su preámbulo, el Protocolo de Olivos tuvo por finalidad “[l]a necesidad de garantizar la correcta interpretación, aplicación y cumplimiento de los instrumentos fundamentales del proceso de integración y del conjunto normativo del Mercosur, de forma consistente y sistemática”, a lo cual agregó que tenía jurisdicción para entender en todos los asuntos «referid[o]s a la interpretación o incumplimiento de la normativa Mercosur. No hay, de forma implícita o explícita en el texto del Protocolo de Olivos, exclusión de jurisdicción con base a la materia objeto de la controversia»; que, en este caso particular, «la observancia de la legalidad de los procedimientos previstos en el PU [Protocolo de Ushuaia] son susceptibles de revisión en el marco del sistema de solución de controversias del Mercosur. Lo mismo se aplica a cuestionamientos relacionados con la aplicación e interpretación de dicho Protocolo, en la medida en que el hecho concreto, por su naturaleza, demande un examen de legalidad».
3. Como hemos visto, los tribunales de los procesos de integración, en ocasiones, utilizan categorías propias del derecho constitucional.
Sin embargo, ello presupone la ausencia de herramientas propias del ordenamiento regional.
En otras palabras, el recurso a elementos de otras ramas jurídicas, en este caso del derecho constitucional, únicamente debe realizarse - como ya se ha dicho - ante supuestos de lagunas normativas o hermenéuticas.
Y ello no se da en esta oportunidad pues los principios propios del derecho regional invocados cumplen a cabalidad - y más eficazmente - con las funcionalidades que se le pretenden otorgar al control de integracionalidad.
La mejor prueba de lo afirmado está en que, tanto el TJUE, como la CCJ y el TJCA, a pesar de usar categorías constitucionales, no recurren al control de constitucionalidad, sino al principio de primacía y a la inaplicación de la normativa nacional incompatible con el derecho comunitario.
4. A esta altura del debate no puede soslayarse un elemento fundamental, a saber la autonomía del derecho del Mercosur, sea que se lo considere derecho de la integración o - como es nuestro caso - derecho comunitario, lo cual debe ser preservado tajantemente.
En tal sentido, la autonomía del derecho regional se garantiza, en primer lugar aplicando sus propias herramientas hermenéuticas, y de no existir éstas (laguna), recurriendo a fuentes de carácter supletorio y complementario, en tanto y en cuento sean compatibles con dicho derecho, intentando - en todos los casos - utilizar aquellas que guarden mayor analogía y semejanza.
Desde esta perspectiva, existiendo en el propio derecho del Mercosur los principios de primacía y de jerarquía normativa, y pudiendo también aplicarse el principio de interpretación conforme en los términos utilizados por el TJUE, la pretensión de aplicar el control de integracionalidad resulta incompatible con su autonomía, y a la vez contrario al artículo 34 del PO, según la interpretación que realiza el Tribunal Permanente de Revisión.
CONCLUSIONES
1. Los objetivos buscados por el control de integracionalidad, esto es salvaguardar la prevalencia del derecho del Mercosur frente al ordenamiento nacional y garantizar la aplicación de las normas regionales originarias sobre las derivadas, pueden ser más efectivamente alcanzados a partir de los principios de primacía, interpretación conforme y jerarquía normativa.
2. Más aún, esos principios, o bien ya han sido reconocidos y aplicados por los órganos del Mercosur, en particular por su Tribunal (primacía y jerarquía normativa), o bien pueden ser perfectamente aplicables tomando los aporte de la doctrina del TJUE (interpretación conforme), sistema con el cual el Mercosur guardar mayor analogía.
3. La utilización de herramientas hermenéuticas oriundas de otros sistemas jurídicos, si bien está habilitada por la apertura que ofrece el artículo 34 del Protocolo de Olivos, debe cumplir con las dos exigencias mencionadas por el Tribunal del Mercosur, a saber, que sea aplicada de forma subsidiaria y complementaria, es decir, frente a una laguna normativa, y que no resulte incompatible con el ordenamiento jurídico regional.
4. Aún cumpliéndose dichas exigencias, la opción debe siempre inclinarse, en primera instancia, por aquellos aportes que provengan de sistemas jurídicos con los cuales el Mercosur guarde mayor y sustancial analogía.
5. En el caso del control de integracionalidad su aplicación en el ordenamiento mercosureño viene desaconsejada, principalmente, porque, como se dijo, sus objetivos pueden ser alcanzados a partir de normas y principios propios del Mercosur, pero además porque existen herramientas oriundas de otros esquemas jurídicos (Unión Europea, Comunidad Andina, etc.) con los que tiene mayor semejanza, a diferencia del sistema interamericano de derechos humanos o del derecho constitucional.
6. En virtud de todo lo anterior, no resulta apropiado, ni conveniente, y hasta es incompatible con el derecho mercosureño, la aplicación del control de integracionalidad.
