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1. CONTEXTO INTRODUCTORIO
Las personas jurídicas revisten múltiples formas, e incluso a veces son difícilmente disociables de otros entes colectivos, sin personalidad jurídica pero dotados transcendencia fiscal, como son las agrupaciones de interés económico, sociedades civiles, o las comunidades de bienes, por citar las modalidades más comunes. Es así como los grandes grupos transnacionales, pareciéndoles aun poco eficaz la creación de compañías en otros Estados bajo la forma de filiales de acuerdo con el ordenamiento de esos países de recepción de sus capitales, dan un paso más allá, pasando incluso por el cambio de su sede fiscal y trasladarse a otros lugares. Ejemplos palmarios los tenemos en lo que atañe a la realización de complejas operaciones societarias de capital u OPAS, a menudo muy gravadas fiscalmente en la nación correspondiente a la sede principal. En otros casos el artificio llega a pretender perder la personalidad jurídica originaria del lugar principal de actividades (para tributar allí por un determinado mínimo) para adquirir una nueva sede para una entidad igualmente nueva, que va a intentar asentarse donde se van a verificar operaciones, igualmente gravosas desde el punto de vista fiscal, como es un reparto de dividendos, pago de bonus a directivos etc. Deslocalización productiva en el terreno real, y deslocalización de inversiones o financiera, aunque no necesariamente en los mismos lugares físicos, sí que resultan concebidas en el amplio y cada vez más pequeño espacio que es la aldea global de nuestra contemporaneidad , un contexto lleno de interrogantes que tampoco pasa inadvertido a la doctrina privatista latinoamericana más acreditada.
Aún a riesgo de redundar en aspectos quizá de sobra conocidos para el experto lector, señalemos inicialmente que las sociedades no constituyen excepción alguna con relación a los cometidos propios del Derecho Internacional Privado (en adelante, DIPr), sistema legal que entra en escena para dar respuesta a una serie de interrogantes de enorme complejidad, y en donde la teorización general se ve a menudo puesta a prueba a la luz de una acusada diversidad casuística, cuando concurre el tradicionalmente conocido como “elemento extranjero” (o no autóctono) presente en la causa o asunto, dotado de la necesaria relevancia. Tener una nacionalidad u otra (o pertenencia con relación a un país u otro), es un característico factor que debe ser considerado en la concurrencia del elemento extranjero. Semejantes planteamientos, desde múltiples perspectivas (mercantil, societaria, fiscal) atañen sin duda, a las sociedades mercantiles en su actividad transnacional. A mayor abundamiento, y con respecto al núcleo de actividades sobre las que haya de ocuparse el DIPr conocemos históricamente diversas concepciones enunciadas a lo largo del devenir histórico, respecto de lo que haya de competer en su marco de materias y cometidos propios al DIPr. La más ambiciosa (lo que no quiere decir que sea la mayoritariamente compartida), es la conocida como concepción amplia o trimembre del DIPr. Según ésta han de incluirse, juntamente con todo lo relativo a la norma de conflicto o conflicto de leyes, todas las cuestiones derivadas de la competencia jurisdiccional, auxilio entre Tribunales de Justicia en aplicación del referido sistema jurídico (lo que incluye medidas cautelares, aplicación, eficacia y ejecución de sentencias y resoluciones dictadas por los órganos judiciales extranjeros del Foro, e idénticamente para las fallos judiciales del Foro de cara al exterior), así como todas las demás componentes que contengan el elemento extranjero con relación a los justiciables.
Anticiparemos que el DIPr producido desde las instituciones de la UE carece en lo concerniente al ámbito societario de un tratamiento específico, a diferencia de lo que ocurre para la inmensa mayoría de los conocidos como institutos singulares del DIPr (obligaciones y contratos, familia o sucesiones). En lo material sí que existe un abundante Derecho societario de la UE, el cual puede tener ciertos efectos indirectos en el terreno iusprivatista, pero no es esa la intención del Legislador comunitario. Desde unas marcadas resistencias esgrimidas por los Estados miembros, sus limitaciones y lagunas han venido siendo completadas por la jurisprudencia del TJUE, culminándose (y aun no del todo) el arduo proceso mediante todo el actual el elenco de Directivas societarias generales, contables y fiscales. Por lo tanto, los Estados miembros en sus normas de conflicto societarias tienen que remitir a ordenamientos armonizados que, en teoría han de funcionar adecuadamente, salvo en los casos (nada infrecuentes) de incorrecta o simplemente ausente transposición de dichas Directivas en el entorno nacional. En todo caso, el Derecho material societario stricto sensu, al ser recogido en Directivas sigue conociendo los problemas característicos de este instrumento, mientras que el DIPr de la UE, recogido en Reglamentos para evitar tales problemas (es un Derecho destinado a los litigios horizontales) no ha llegado con carácter expreso a la cuestión netamente societaria, con excepción de aquellas formas societarias, que alentadas desde la propia labor institucional de la UE, no han llegado a consolidarse por un empleo generalizado . Son por lo tanto iniciativas nacionales, tanto en Europa como en América Latina las que han asumido con mayor o menor detalle el reto de proporcionar unas bases para la consideración del origen nacional de las sociedades mercantiles, deparando el actual contexto de dispersión que dificulta aún más si cabe la consecución de una integración en este ámbito particular.
2. EL DEBATE ACERCA DEL ORIGEN NACIONAL O DOMICILIARIO DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES; DOCTRINA Y NORMATIVA ESPAÑOLAS
Desde España como Estado miembro de la UE en la actualidad se siguen asumiendo las tesis tradicionales, en virtud de las cuales, tanto personas físicas como societarias nacen contando con una determinada nacionalidad de origen, o “vinculación de nacimiento” con referencia a una determinada comunidad política estatal, aspecto éste mucho más complejo de determinar para las segundas, y que constituye el punto de observación medular del presente estudio, comenzando si el término “nacionalidad”, empleado en algunos ordenamientos estatales y no en otros, es o no de recibo, y si en todo caso, tiene un calificativo sustitutorio que resulte medianamente ajustado y dotado del necesario rigor jurídico. Comparativamente respecto de las físicas, muy diferentes resultan ser las diversas formas de personas jurídicas. Para afinar el objeto de nuestra observación, nos centraremos sin ir más lejos en aquellas que revisten una entidad societaria y se condicionan por revestir un ánimo de lucro, ello caracterizado, en primer término, por captar capitales y activos destinados a cumplir un determinado fin societario, y en segundo término, para limitar al capital invertido los riesgos o deudas de un eventual fracaso en los negocios emprendidos (ello sin perjuicio actualmente de las limitaciones de la conocida como compliance). Ello configura al nacimiento y posterior evolución de las personas jurídicas societarias a un cierto número de diferencias con relación a las físicas, y más concretamente en lo que hace al contenido de este estudio, en cuanto a su nacimiento, régimen de funcionamiento y transformación.
Sobre esta presunta nacionalidad de las sociedades han existido dos grupos o familias conceptuales desde el punto de vista jurídico, y que se identifican respectivamente con las doctrinas correspondientes al lugar de la sede societaria, y al lugar de constitución o fundación de la sociedad (y que la doctrina alemana ha denominado respectivamente como Sitztheorie y Gründungstheorie). Ambos criterios tienen su problemática desde una estricta óptica de DIPr desde la UE, dada la preferencia que existe por el domicilio, en detrimento de la nacionalidad, a la hora de resolver las tres cuestiones esenciales que son propias de este ordenamiento, y que en concreto con relación a la problemática societaria podrían sintetizarse en las siguientes tres operaciones sucesivas: 1ª- Si para un determinado asunto o controversia societaria entienden las propias jurisdicciones o las jurisdicciones de otro país, determinándose la cuestión de competencia forense con prioridad en el domicilio o sede social; 2ª- Si dicha jurisdicción nacional (Juez del Foro), de resultar competente, ha de aplicar su propio Derecho interno o bien el otro país, siendo la norma de conflicto más habitual, a los efectos de determinar el Derecho societario aplicable, el mismo del domicilio social; y 3ª- Si dicha aplicación puede o no resultar atentatoria o en su caso injusta o fraudulenta con relación a principios fundamentales ordenadores de su ordenamiento interno, es decir, con referencia al contexto nacional o territorial de que se trate, bien sea emitiendo una resolución en ese mismo Estado, o bien dando curso o ejecución a la sentencia o resolución procedente de otro país. Una vez más la cuestión domiciliaria desde el punto de vista social resulta determinante.
Entrando ya en lo tocante al encuadre de la cuestión de la nacionalidad u origen de las sociedades desde el DIPr, es esta materia recurrentemente debatida en diversos estudios doctrinales, y por nuestra parte a resultas de lo que ya viene siquiera apuntado someramente en las líneas anteriores, entendemos que, si bien no tanto el concepto en sí, desde luego la denominación “nacionalidad de sociedades” ha sido utilizada con múltiples fines y con diversas funciones, tanto en el Derecho internacional público más tradicional, como en el DIPr. En primer lugar, la nacionalidad de las sociedades resultaría ser un concepto cuanto menos referencial, para el reconocimiento de las empresas extranjeras. Y la razón es bastante clara: la admisión en el territorio nacional de la existencia de una persona jurídica extranjera y de los efectos que se derivan de su personalidad presupone en sí misma la distinción entre entidades extranjeras y entidades nacionales. Asimismo, la admisión al disfrute de los derechos, así como de los beneficios eventualmente previstos por los acuerdos internacionales celebrados entre Estados a favor de sus respectivos ciudadanos (como son los casos de los tratados de comercio, navegación cooperación, o incluso de inversión), requiere una previa caracterización de las empresas como nacionales de tal o cual Estado, todo ello amén de contar la eventual utilidad de tal calificativo como de sociedad o empresa extranjera a los efectos del ejercicio de la protección diplomática por parte del país que considera a la empresa vinculada a su propio territorio y su realidad económica.
Pero lo que resulta más interesante es la utilización del concepto de nacionalidad como factor de conexión en las normas de conflicto dedicadas a las empresas. Llegados a este punto, como paso preliminar a la discusión de la cuestión del uso de la nacionalidad como factor de relevancia y operatividad, procede hacer una observación; la aplicabilidad de la noción de nacionalidad de las sociedades no se caracteriza en modo alguno por la univocidad de significado típica del concepto paralelo de ciudadanía de las personas físicas. Es decir que la nacionalidad de una persona jurídica (especialmente de una sociedad marcada por el ánimo de lucro) puede cambiar con el cambio del objeto para el que está determinada, o de su sede social operativa, a efectos de lograr el tratamiento fiscal más beneficioso. Esto se deriva de la naturaleza intrínseca de la noción de nacionalidad a la par que aporta matices distintivos: de hecho, la controvertida nacionalidad de las sociedades abarcaría un concepto jurídico que requiere una serie de elementos recurrentes, los cuales, identificados en lo procedente, no sin dudas, por las normas pertinentes, nacionales o de origen supranacional, dan sustancia al concepto mismo. Así a título de muestra, y desde una concepción esencialmente iusprivatista ligada al DIPr, la nacionalidad de las empresas se habría utilizado eminentemente como punto de conexión para determinar la lex societatis aplicable o vigente.
Típico de los sistemas continentales de tradición romanista, especialmente el francés acuñado desde el Código Napoleón y las escuelas galas decimonónicas de DIPr, el concepto de nacionalidad de las empresas como punto de conexión es prácticamente inexistente en la tradición del Common law anglosajón, para el cual sería otra muestra del constructivismo o racionalismo abstractivo de los continentales, y que ellos tanto minusvaloran desde su concepción más empírico-practicista. Por añadidura en la zona jurídica franco-belga, país donde más se discutió y empleó el concepto de la nacionalidad de las sociedades como mecanismo de determinación de la lex societatis, tanto la doctrina y como la jurisprudencia preponderante se ajustaron a tales términos respecto a la hora de disociar entre la identificación de la entidad societaria en sí y las diversas otras entidades correspondientes a los accionistas (a su vez personas tanto físicas como jurídicas), y respecto de los cuales la entidad societaria resulta ser, como no puede considerarse de otro modo, completamente distinta. Y si bien en algunos momentos se pudo dar la imagen de que se optaba por posicionamientos diferentes, la diferenciación determinada por la condición jurídica, que no física de las sociedades, quedó mantenida.
El intento de extender el concepto de nacionalidad a las sociedades y, sobre todo, de utilizarlo como punto de conexión para determinar la ley aplicable a este fenómeno organizativo ha resultado difícil, presagio de muchas complicaciones y muy discutido. Algunos entornos se han venido postulando a favor de abandonar esta equívoca idea de nacionalidad societaria como factor de conexión a los efectos de determinar la lex societatis y subsiguientemente, el ordenamiento aplicable a las personas jurídicas en general. Por otra parte, incluso en lo que respecta a las personas físicas, las dificultades derivadas de la utilización del concepto de nacionalidad como criterio de conexión han llevado al abandono progresivo de este criterio en los principales instrumentos de DIPr adoptados en a nivel internacional, y muy particularmente, desde la Unión Europea, en favor de otros de más fácil aplicación, como el de residencia habitual (en efecto, en la Unión Europea el manejo de la nacionalidad puede deparar situaciones discriminatorias incompatibles con los principios generales contenidos en sus Tratados constitutivos, y en el modo en que éstos y su acervo son interpretados por la jurisprudencia del TJUE). Una pertinencia en su uso a pesar de todo en relación con las empresas se debe al deseo de satisfacer principalmente tres necesidades: favorecer la expansión económica de las empresas que de alguna manera están conectadas con el territorio nacional (para aumentar indirectamente su poder comercial), defender el mercado interno de la invasión económica de empresas constituidas en otros territorios.
Dicho esto, la principal desventaja de utilizar la nacionalidad como factor de conexión surge de su propia naturaleza, lo cual entra en conexión con la preferencia que tiene el DIPr de la UE de optar como primer criterio de conexión por el domicilio o sede antes que por el de la nacionalidad (lo cual atañe también a las personas físicas en el entorno iusprivatista). Como criterio jurídico, exige a su vez la identificación de uno o más elementos de contacto entre la entidad y un Estado determinado. En este sentido, en el ámbito societario se puede mencionar la sede real, el lugar de constitución, el lugar de inscripción, el centro de la actividad principal, o donde se ubica el centro efectivo de control, entre otros. Cada Estado soberano puede elegir a su discreción a cuál de estos y otros elementos otorgar relevancia a los efectos de atribuir su nacionalidad. El resultado es un criterio o pinto de conexión extremadamente variable según los objetivos de política legislativa de cada Estado y el momento histórico en el que nos encontremos, circunstancia que evidentemente conduce cada vez a mayores dificultades de aplicación y coexistencia en un contexto cada vez más globalizado e interconectado. Por el contrario, utilizar directamente los elementos de conexión unívocos o prefijados para determinar la nacionalidad en materia de sociedades tendría la innegable ventaja de eliminar fluctuaciones, y alcanzar así una indudable ganancia en términos de estabilidad del criterio, por no hablar de las ventajas que se conseguirían en términos de simetría y equivalencia en la delimitación de las respectivas esferas de competencia de la lex fori y de las leyes extranjeras.
Además, hay que tener en cuenta que ningún ordenamiento jurídico prevé realmente ni expresa ni explícitamente criterios para atribuir una nacionalidad a sociedades y demás personas jurídicas; por lo tanto, si bien fuera posible derivar estos criterios con referencia a las empresas y personas jurídicas del foro, no podría decirse lo mismo con referencia a los demás Estados.
En tales casos, se terminaría atribuyendo arbitrariamente a un ordenamiento jurídico una sociedad no considerada perteneciente a él, además de privar al concepto mismo de nacionalidad de cualquier contenido ni utilidad técnico verdaderamente efectivos. Cuando se toma en consideración una sociedad ajena al foro, su nacionalidad sólo tiene la función negativa de excluir la aplicabilidad de la lex fori como ley del lugar donde se completó el procedimiento de constitución. Por otra parte, es más fácil captar la distinción entre nacionalidad y ley reguladora si se piensa en una sociedad extranjera que actúa en un tercer país, diferente del sistema del Foro y diferente del Estado al que parece estar dirigida, y con el que puede estar más conexo. En una situación semejante, lo que realmente interesa no es tanto distinguir la nacionalidad de la sociedad, sino conocer su estatuto personal, es decir, llegar a dominar y entender las disposiciones de qué país la rigen, independientemente de que también posea la calidad de un ente inmerso en la realidad existencial del Foro, al poder llegar a integrar todos y cada uno de los requisitos que dicho Foro exige para la constitución de cualquier entidad societaria.
En consecuencia, es preferible mantener separadas la determinación de la nacionalidad y la Ley aplicable a las sociedades. Los conflictos que afectan a las sociedades entre sí y sus relaciones deben por tanto resolverse sin ninguna referencia a la nacionalidad de aquéllas, concepto teóricamente muy cuestionable y prácticamente imposible de aplicar desde unos parámetros ajenos al DIPr. Por supuesto, lo dicho hasta ahora no excluye que el concepto de nacionalidad pueda resultar útil en otros ámbitos, especialmente en el Derecho Internacional público, para, por ejemplo, identificar a los destinatarios de la protección diplomática o a los beneficiarios de los derechos previstos por tratados internacionales (como, por ejemplo, los numerosos tratados bilaterales de inversión) cuyo disfrute está reservado a los titulares de una determinada nacionalidad, ya sean personas físicas o jurídicas. Por comparación, la dinámica propia seguida al respecto por la práctica del arbitraje internacional tampoco resulta ser diferente.
Por lo que atañe al caso en concreto del tratamiento de la cuestión en España, se acude a un sistema tradicional segregado en normas procesales y materiales, confiadas a las normas básicas tales como Ley Orgánica del Poder Judicial y Ley de Enjuiciamiento Civil en lo procedimental (entre lo que destaca la cuestión de la competencia jurisdiccional), y al Código Civil para lo material, recientemente muy modificadas por efecto de los campos del Derecho de Sociedades de la UE, que sin tocar el DIPr han afectado prácticamente a la totalidad de los demás aspectos La aplicación del concepto de nacionalidad en lo que respecta a las sociedades vino también suscitando no poca polémica en la doctrina española más asentada y tradicional, en donde nacionalidad y domicilio de las sociedades colisionan en una aparente falta de coordinación, reflejada en una disparidad de criterios jurídicos que conoce ya años de polémica a lo largo del tiempo.
Operando una última recalada en España, esta vez en su condición de Estado miembro de la UE, la inclusión del ordenamiento español entre los que aceptan el criterio de sede real no es un hecho; en realidad falta de una norma expresa de conflicto dedicada a empresas o personas jurídicas, la doctrina española apareció desde el primer momento, y desde fechas ya lejanas, significativamente dividida en este punto con motivo de las operaciones de transformación societaria. Cabe eso sí apuntar la posible existencia de ciertos pasajes de matiz iusprivatista en el ámbito concreto de estas normativas en las operaciones de transposición operadas por el legislador español. Por tanto, España, país tradicionalmente sin una regulación general del traslado transfronterizo de domicilio social, modificó su panorama regulatorio a través de la recientemente derogada Ley 3/2009 de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (conocida bajo las siglas LME) y que, causando significativo impacto en su momento, podría desde luego admitirse como un primer intento de introducir en nuestro sistema legal un cierto DIPr de sociedades adaptado o específico. Materia anteriormente ignota en nuestro ordenamiento, la oportunidad se la brindó en su día al legislador ibérico la necesidad de implementar la Directiva 2005/56/CE sobre fusiones transfronterizas. Por tanto, esta evolución puede considerarse en cierto sentido resultado de la evolución del Derecho de la Unión Europea. Posteriormente, con la venida de las dos nuevas Directivas de los años 2017 y 2019, el legislador español adoptó el actual Real Decreto-ley 5/2023, cuyo libro Primero dice dedicarse “a la transposición de la directiva de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles”.
3. SOCIEDADES E INTEGRACIÓN JURÍDICO PRIVATISTA EN LA UNIÓN EUROPEA
El Derecho europeo de sociedades, tal como viene hasta nuestros días, se presenta construido en un esquema de armonización desde diversas Directivas, que no de sustitución, de los diversos Derechos mercantiles societarios de los Estados miembros, si bien en el proceso la intervención liberalizadora del TJUE interpretando las diversas disposiciones de los Tratados como esas mismas Directivas ha resultado crucial. Sin abandonar esta línea, es en cambio por Reglamento como se han introducido ciertas iniciativas más innovadoras, precurso¬ras de un cierto Derecho de sociedades europeo, como en el caso de ciertos entes, que van desde formas carentes de personalidad jurídica, aunque relevantemente representativas desde el punto de vista negocial y fiscal (caso de las Agrupaciones europeas de interés económico -AEIE-, regladas por Reglamento del Consejo 2137/85, de 25 de julio de 1985), hasta unas formas societarias enteramente europeas dotadas de personalidad jurídi¬ca real para todo el territorio de la UE, como serían sociedades anónimas o cooperativas europeas, profundamente trabajadas, pero que el tiempo por el contrario ha acabado arrumbando ante la falta el interés, no sólo de los Estados miembros, sino de las propias instituciones europeas, que no han terminado de culminar las propuestas en su día presentadas por la Comisión, las cuales ni siquiera son hoy Derecho derivado positivo.
Producciones normativas de orden fiscal y contable, así como las más recientes en materia de operaciones de modificación y transformación de sociedades (en las que recalaremos al final del presente estudio), completan la labor integradora de la UE en materia societaria, siendo estos motores, y la lucha frente a los Estados miembros, celosos de perder los rendimientos fiscales de las sociedades asentadas en sus respectivos territorios, los que en realidad han configurado la labor preferente en la labor legisladora de la UE en lo que atañe a las sociedades. Pero una cosa es garantizar libertades de establecimiento o armonizar cuestiones societarias mediante Directivas, y otra, bien distinta, decir que la UE tenga un sistema iusprivatista homogéneo para atender a las cuestiones propias de este sistema jurídico cuando las controversias son las sociedades, lo cual sigue siendo una tarea pendiente.
3.1. Ausencia actual de lo societario en la conformación de un Derecho Internacional Privado integrado para la Unión Europea
Si tomamos como punto de observación los arts. 50 y siguientes del actual Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE), y más en concreto lo que, de modo equiparable a una norma definitoria de DIPr, encontramos en la redacción de su art. 54, lo cierto es que, por lo demás, la acción de la UE en lo que atañe a la materia abordada arranca de una llamativa dualidad; ante la creciente complejidad del Derecho societario en todos sus aspectos más mercantiles, fiscales y contables (contando con una decisiva intervención jurisprudencial por parte del TJUE y un amplio despliegue legislador por medio sustancialmente de Directivas), las cuestiones propiamente de DIPr aplicables a las sociedades, comenzando por lo tocante a su cuestión de presunta nacionalidad u origen, quedan marcadamente ausentes, o a lo sumo tocadas de soslayo, proporcionando en su caso un sustrato jurídico-material comúnmente compartido entre los diversos Estados miembros con motivo de su pertenencia a la UE. Esta llamativa dualidad ha sido en términos generales soslayada por la doctrina, salvo alguna puntual excepción, quien refleja por su parte cierto tímido interés apuntado por la Comisión en cierto momento, ya algo lejano, para arrumbarse hasta el momento presente.
Desde lo societario pues no se puede afirmar que lo mismo incumba a la construcción del edificio jurídico privatista en la UE. Asumiendo los primeros compases remotos entorno a las ya extintas convenciones del art. 220 del Tratado de Roma, para no pocos autores el germen de lo que ha venido siendo el interés iusprivatista en el proceso de integración europeo, desde el cambio de siglo se tiene asumido que, para los Estados miembros de la UE, la asunción de unas normas comunes de DIPr propiciadas por los diversos Reglamentos de esta naturaleza adoptados por la UE con las nuevas bases legales surgidas ya en la versión del antiguo Tratado constitutivo de la CE en su versión de Ámsterdam de 1997 en adelante, ha supuesto para los Estados miembros todo un antes y un después, impacto que no ha alcanzado a los aspectos societarios desde una perspectiva privatista. El fenómeno de internacionalización del DIPr no resultaba ser es novedoso en materia de sociedades; en efecto, tradicionalmente habían existido tratados o convenciones de DIPr entre los diversos Estados (destacando sobremanera el conjunto de las conocidas como “Convenciones de La Haya” de DIPr ). Pero tales normas convencionales en materia de DIPr lo eran en base de no integración y de reciprocidad. Por otro lado, estas fuentes internacionales clásicas del DIPr nunca habían llegado a poner en cuestión seriamente la aplicación de unas normas internas de DIPr, las cuales, en el caso español, eran escasas, pero bien sistematizadas y codificadas, a la par que fácilmente localizables en pasajes de la normativa legal concretos y sistemáticos, sea en los códigos civiles u ordenamientos tradicionales (solución española) o en códigos completos mixtos tanto materiales como procesales (caso italiano).
Resultaría entonces que los Estados miembros (y sin ir más lejos, dentro de sus respectivos ordenamientos los de tradición romanista continental), contaban con normas iusprivatistas que, más o menos satisfactoriamente, daban una respuesta inicial a la controvertida situación de un origen nacional o del Foro de una sociedad, esto es, identificable con esa controvertida “nacionalidad” de las sociedades. Lo que de todos modos despunta es ese sesgo en el que interesa tanto lo procesal como la determinación de la Ley aplicable mediante las normas de conflicto, lo cual caracteriza a la esencia del DIPr, como precisamente es concebido desde entornos jurídico-continentales o romanistas. En el criterio del mencionado entorno normativo, el DIPr deberá verificar, por lo que atañe a las sociedades un proceso jurídico-teórico construido en tres etapas o fases sucesivas, a saber: 1ª- Cuáles habrán de ser las jurisdicciones que habrán de entender acerca de algún asunto o controversia societaria; 2ª- Si la jurisdicción que resulte competente (del Foro al que nos refiramos u otra), habrá de aplicar su propio Derecho societario interno o bien el de otro país; 3ª- Si caso de proceder el de otro país, si dicha aplicación puede o no resultar atentatoria, o en su caso injusta o fraudulenta, con relación a principios fundamentales ordenadores del ordenamiento societario del Foro, produciéndose el mismo contexto cuando lo planteado consiste en dar curso o ejecución una la sentencia, resolución o documento público de cariz societario procedente de otro país. A renglón seguido de las nuevas competencias reconocidas a las instituciones de la UE por el Tratado de Ámsterdam de 1997, se han sentado los fundamentos para la construcción de todo un sistema de DIPr y Derecho procesal europeo, que mira a garantizar la uniformidad de la normativa encaminada a regir las controversias caracterizadas por elementos de relevancia transfronteriza. El TFUE de Lisboa contemplaría la cooperación judicial en materia civil, en dos lugares concretos, uno, en el art. 67.4, y otro en el Capítulo 3 del Título V de la Parte Tercera con un único precepto, el art. 81. En este entorno, se han adoptado ya numerosos Reglamentos, comenzando por los concernientes a la competencia jurisdiccional y el reconocimiento de resoluciones, pasándose casi inmediatamente a otros Reglamentos sobre Ley aplicable. Por su parte, la exigencia de aplicación uniforme de las normas del DIPr de la UE queda garantizada por la competencia interpretativa suprema que está reconocida de manera exclusiva al TJUE.
A nadie escapa la diferencia entre Reglamentos (cuya transposición está proscrita por la jurisprudencia comunitaria) y la Directiva (instrumento que de suyo tiene, en teoría, una llamada a ser transpuesta por normas nacionales). Con todo puede apreciarse en algunos Estados miembros, especialmente los que contaban con un sistema de DIPr nacional más anticuado (España) un cierto efecto de pseudo-transposición o mimético de los Reglamentos de DIPr en sus normativas nacionales. Con todo, este fenómeno tampoco es ajeno a los Estados con modernas normas de DIPr (Italia). Estas circunstancias pueden tener cabida o impacto en el terreno societario que ahora abordamos. Con esta peculiar perspectiva privatística es como debe estudiarse la posición deparada por la acción normativa de la Unión Europea, parcial y tangencial en lo estrictamente societario-mercantil, a diferencia de otros ámbitos mucho más construidos por el Legislador comunitario mediante Directivas contables o de fiscalidad de sociedades. Posteriormente, veremos cómo ese impacto se ha reflejado de modo diverso y comparado (y ha de decirse con desigual suerte) en los entornos de nuestros dos Estados miembros elegidos a efectos comparativos.
Resaltemos igualmente el DIPr armonizado desde la UE no tiene vocación alguna a establecer, en lo tocante a las sociedades de capital (tampoco al resto de personas jurídicas) un criterio atributivo de nacionalidad, sino que cada ordenamiento estatal utiliza criterios propios como el de la sede social, el de la incorporación, el del control, etc. De hecho, todo lo tocante a la nacionalidad o capacidad de las personas físicas sigue entendiéndose como una cuestión íntegramente nacional (y de la cual el más palmario ejemplo sigue siendo la incontestada vigencia de nuestro art. 9.1 del CC). El Derecho de la UE, que técnicamente no es otra cosa que Derecho internacional particular propio de unas organizaciones internacionales de ámbito regional con vocación supranacional, no ha alterado esta cuestión, dejando que sea cada Estado miembro de la Unión el que, conforme a los criterios de su legislación interna, atribuya su nacionalidad a determinadas sociedades, criterios que son distintos según los Estados. La dificultad que emerge por lo tanto es que, de existir una vocación por el Derecho de la UE para establecer unas pautas comunes para las sociedades de los Estados miembros, éstos, caso de atribuirles o no una nacionalidad (lo que es discutible), lo hacen por mecanismos diferentes, a la par que, en lo que atañe al DIPr, la UE no se propone adoptar unas pautas unificadas, como así ha sucedido en otros ámbitos de la realidad jurídico-privada. A todo ello se añade la preferencia que tiene el DIPr adoptado desde la UE de sustituir la nacionalidad como conexión principal por otras menos potencialmente conflictivas, precisamente con la regla de no discriminación por razón de la nacionalidad, contenida en los principios esenciales de los Tratados constitutivos desde el mismo momento fundacional de las Comunidades, por otro más neutro, como es el del domicilio. Desde esta óptica, la preferencia del domicilio social frente a la presunta “nacionalidad” de una sociedad ganaría puntos de aceptación y preferencia en lo que atañe a la filosofía característica del proyecto integrativo europeo, en los términos tratados anteriormente.
En este orden de cosas, y siempre desde la óptica de la UE, se considera que en las cuestiones de DIPr cuando existe una sociedad ajena al Foro y está presente en el mismo por las normas del DIPr, al menos por cuanto contempla a los Estados miembros de la UE, dicho ente conserva la identidad no autóctona y, en consecuencia, todo lo concerniente al ejercicio de sus actividades en el Foro está regulado por la Ley del Estado de donde procede, correspondiente a su propia lex societatis (esto siempre en consideración a los límites esgrimidos desde la jurisprudencia TJUE en lo que atañe al respeto a la libertad de establecimiento. Así para cualquier empresa o sucursal procedente de otro Estado miembro de la UE en régimen de libre prestación de servicios, incluso sin instaurar sucursales ni sedes secundarias, la autorización para el ejercicio de la actividad y la vigilancia se supeditan al principio denominado “home country control”, traslación societaria de la regla de la confianza mutua que desplaza la preferencia, propia de la libre circulación de mercancías, por control en origen frente a los controles a posteriori en destino, y que es por tanto conteste con la aplicación del criterio del lugar de inscripción o registro societario.
3.2. Las implicaciones tangenciales para las sociedades mercantiles desde el Derecho derivado vigente en la Unión Europea
Como pauta frecuente en los ordenamientos de los Estados miembros (ello compartido con otros muchos países ajenos a la UE), las reglas de conflicto configuradas a nivel nacional respecto de las sociedades pueden llegar a prever algunas excepciones al criterio de aplicación de la Ley del Estado de constitución o fundación (destacando a este respecto el caso italiano, dotado de un ordenamiento privatista específicamente concebido para las sociedades); hallamos así remisiones, según las diversas hipótesis, bien al Derecho general del Foro, o bien al ordenamiento de los Estados implicados en la traslación de la sede o fusión. No obstante, debe tenerse en cuenta que en la medida en que resulte designada una Ley distinta a la del Estado de constitución, las reglas de conflicto que puedan existir a nivel interno pueden sufrir restricciones en su aplicación debido a la necesidad de salvaguardar los principios de libertad de establecimiento, que son inexcusables en el marco de la UE. Semejantes principios de hecho valen no sólo para las personas físicas, sino también para aquellas entidades o personas jurídicas que presentan una conexión con la economía de otro Estado miembro, por el hecho de haberse constituido de conformidad a la legislación de dicho Estado miembro y tener su sede principal, su administración central o su centro de actividad principal en el interior del territorio de la UE.
Algunos autores operan en clave de DIPr ciertas síntesis de conocidos pronunciamientos que, desde una clave de libertad de establecimiento y armonización del ordenamiento societarios por parte de la UE, han ido disipando los obstáculos a un Derecho de Sociedades dinámico, que ha permitido operaciones que llegan al estado actual de inclusive fusión, transformación y traslado societarios, y para el cual mantenemos cierta reserva, de entrada destacan las exclusiones expresas que en materia de DIPr expulsan a las sociedades, tanto desde su concepción inicial de contrato de sociedad (responsabilidad contractual), como con relación a las derivas o perjuicios derivados de tales pactos societarios y demás incidencias en la vida societaria susceptibles de generar perjuicios, aunque éstos no fuesen de la intención de sus causantes u actores (responsabilidad extracontractual).
Tenemos que irnos al Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (Bruselas I bis), para encontrar, en lo que atañe a la competencia jurisdiccional en materia societaria, ciertas disposiciones específicas que establecen Foros exclusivos y alternativos para algunos tipos de asuntos propios de la vida de dichas personas jurídicas. En concreto el art. 63.1 del Reglamento Bruselas I bis establece que, a los efectos de la aplicación de la propia disposición “se entenderá que una sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar en que se encuentre: a) su sede estatutaria; b) su administración central, o c) su centro de actividad principal”. Esta triple sucesión de nexos para determinación de la norma de conflicto permite al actor elegir libremente el Foro competente para entender de su pretensión en caso de que cada uno de dichos elementos se encuentre un país distinto, pudiendo dar lugar de este modo a una pluralidad de Foros principales competentes.
En una concepción intermedia, y en relación con la autonomía de la voluntad los aspectos procesales que vamos a hallar en los Reglamentos que configuran el DIPr de la UE. Recordemos que en los Reglamentos completivos y en los de matiz netamente procesal encontramos inicialmente admitida (salvo las limitaciones ya estudiadas) la regla de libre elección de jurisdicción o Foro competente ligada a la autonomía de la voluntad (también denominada prórroga de jurisdicción, con lo que la similitud con la conexión determinada por la autonomía de la voluntad resulta muy evidente, aunque sea en cuestiones que, sobre el papel pertenecen al Derecho procesal propio del DIPr). Dichas cuestiones de libre elección existirán entiéndase, salvo que proceda aplicar por cualquier causa la regla competencial genérica identificada con la del domicilio del demandado, o bien rija la aplicación de Foros obligatorios e indisponibles, para los cuales, aunque ella no fuese la primigenia intención del legislador comunitario, se desprenden indudables aplicaciones desde la idiosincrasia operativa propia del DIPr.
A nivel de la UE ha existido en los tiempos más recientes una preocupación de armonizar las legislaciones de los Estados miembros en materia societaria, incidiendo en la componente de la transformación. Un primer hito viene representado por la Directiva 2005/56 de 26 de octubre de 2006 sobre fusiones transfronterizas de sociedades de capitales que tengan su sede en Estados miembros diferentes. A este respecto la doctrina ya venía considerando que toda operación de fusión entre sociedades constituye una operación de transformación equivalente a un traslado de la sede social de la nueva entidad con la consiguiente modificación en cuanto a la Ley aplicable a la entidad societaria, lo que la doctrina destacó en sus implicaciones de DIPr para las sociedades.
4. EL TRATAMIENTO DEL DERECHO PRIVADO SOCIETARIO EN EL ENTORNO LATINOAMERICANO Y LAS BASES PARA SU INTEGRACIÓN; SUCINTA EXPOSICIÓN DE LAS MANIFESTACIONES MÁS RELEVANTES
Dentro del muy abundante elenco de aportaciones que, en clave tanto de cooperación como de integración han ocupado a América Latina en materia de DIPr, resultaría significativamente complejo y rebasaría enormemente la extensión de la presente aportación intentar abarcar la totalidad de las iniciativas, tan complejas como diversas, que, desde una pluralidad entornos latinoamericanos, sean éstos unilaterales por parte de algunos Estados, o en base de tratados y demás iniciativas multilaterales, se han venido deparando a lo largo del tiempo. Y he aquí la dificultad del análisis, puesto que apenas puede optarse por elegir un método sistematizador único para tales iniciativas, sea en clave temporal, o sea en clave geográfica.
De los países que unilateralmente han registrado desde hace tiempo una mayor preocupación sobre este particular destaca precisamente un Estado miembro de MERCOSUR, cual es Brasil, país que en lo tocante a la conformación o concepción relativa a la nacionalidad extranjera de las empresas o sociedades adopta el criterio de la incorporación, el cual reviste no pocos matices de interés. Y esta sensibilidad dista mucho de ser fruto del azar, pues es precisamente desde este Estado miembro de MERCOSUR donde han aparecido unas muy sugerentes aportaciones doctrinales. De entre ellas, algunas demuestran que el interés por el DIPr en el entorno MERCOSUR ni es una cuestión nueva, ni tampoco circunscrita a los grandes grupos de empresas. En fechas más próximas otros entornos doctrinales se han ocupado de reflejar un ansia por tender puentes y conexiones entre la mencionada organización latinoamericana y la UE, todo ello inserto en el marco del proceso de integración global del DIPr .marco del proceso de integración global del DIPr.
De otro tanto, en lo referente a la competencia jurisdiccional en materia societaria, la autoridad brasileña tendrá competencia, de manera no exclusiva, si el demandado tiene su domicilio en Brasil. La legislación determina que las personas jurídicas extranjeras que tengan allí una agencia, filial o sucursal se considerarán domiciliadas en Brasil. Esto significa que las empresas extranjeras pueden ser citadas ante los tribunales brasileños si tienen un establecimiento secundario en Brasil, por disputas vinculadas a ese establecimiento. Además, el Juez brasileño tendrá competencia si la acción se refiere a una obligación que debe ser cumplida en Brasil o si la acción surge de un hecho o acto que tuvo lugar en Brasil. Otra nación que también conoce en el ámbito de MERCOSUR una doctrina que ha analizado de modo inquisitivo y acertado la componente de la extranjería de las sociedades mercantiles es Paraguay, nación que dedica una muy interesante legislación en la materia cuyos orígenes se remontan al menos a 1981, y que tiene su germen en instrumentos regionales de integración en materia de DIPr, caso de la Convención Interamericana de Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles de 8 de mayo de 1979.
A nivel de conjunto señalaremos que en Latinoamérica pese a la destacada labor realizada desde el ámbito de las sucesivas ediciones de la Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado (CIDIP), la cuestión societaria carece actualmente de un tratamiento multilateral, lo cual no quiere decir que no existan precedentes o bases para una futura adopción de iniciativas más específicas a este respecto. Aparte de la participación en los Convenios de La Haya con otros países del mundo, el entorno latinoamericano en clave de cooperación se ha caracterizado por una abundante labor de tratados de DIPr, cuyos antecedentes de remontan, como es bien conocido, a mediados del siglo XIX. En fechas más recientes algunos documentos de trabajo y análisis de elaborados en el seno de la misma Conferencia de La Haya de DIPr, sin tocar expresamente la cuestión societaria, sí que de hecho la sugieren desde la óptica de cuestiones jurídicas tales como la competencia para entender de litigios contractuales (entiéndase incluidos los contratos constitutivos de las sociedades mismas), o la competencia para entender de los litigios dirigidos contra sociedades mercantiles (esto es, no sólo por incumplimiento de sus obligaciones, sino además caso de que determinados interesados deseen impugnar determinados acuerdos societarios adoptados en el seno de esas mismas personas jurídicas).
Como muestra palmaria producida en base cooperativa general para toda Latinoamérica destacamos la Convención Interamericana sobre Jurisdicción Internacional para la Efectividad Extraterritorial de Decisiones Extranjeras, suscrita en La Paz el 24 mayo de 1984. Es también desde el citado marco de trabajo realizado desde la Conferencia de La Haya en consideración a América Latina como igualmente se destacan al menos dos iniciativas del ámbito del mismo MERCOSUR que pueden tener cierta relevancia para servir de germen de un futuro DIPr societario integrado, al menos en su vertiente más ligadas a las cuestiones procesales y litigiosas conectadas con aquél. Encontraríamos por un lado el Protocolo sobre cooperación y asistencia judicial en materia civil, comercial, social y administrativa (Decisión Núm. 5/92 Valle de Las Leñas de 27 de junio de 1992), con su Acuerdo Complementario (Decisión Núm. 5/97 Buenos Aires de 19 de junio 1997). El otro instrumento es el Protocolo de Buenos Aires sobre la competencia internacional en materia contractual (Decisión Núm. 1/94 de 5 de agosto de 1994), directamente conectado con el anterior conjunto normativo.
Por último, señalaremos, desde una óptica cooperativa regional, las interesantes iniciativas de la Organización para la Armonización del Derecho Mercantil en el Caribe (OHADAC), entidad que inspirada por el éxito mundialmente reconocido del proceso de la OHADA para unificar el Derecho empresarial en el África subsahariana iniciado a principios de los años 1990, OHADAC es un proyecto sin precedentes de cooperación e integración regional que, al reunir a los Estados del Caribe y a sus pueblos, sirve al desarrollo económico. y el empleo contribuyendo al desarrollo del comercio. Se pretende que sea común a todos los Estados de CARICOM/CARIFORUM, desde Cuba hasta Surinam y Guyana. Su objetivo es normalizar una ambiciosa pluralidad de ámbitos jurídicos, tales como los Derechos de sociedades, de arbitraje, de sistemas contables, los procedimientos de ejecución, la recuperación de deudas, así como los ordenamientos mercantil general o laboral. Esta organización elaboró en 2014 un muy interesante Anteproyecto de Ley tipo de DIPr, cuyos arts. 27 y 28 concretamente vienen dirigidos a dos cuestiones societarias de primer nivel, diríamos que a un nivel ni siquiera planteado con esa especificidad en Europa, y que vienen dedicados respectivamente. Hay que entender que el enfoque seguido no es pues el de un instrumento integrado o compartido, sino de una base articular para que sean luego los Estados partícipes los que incorporen su articulado a los ordenamientos internos (diríamos que recuerda un tanto al enfoque de las Directivas de la UE, sólo que desde una perspectiva propia de la cooperación y no propiamente de la integración.
5. CONCLUSIONES
Haciendo nuestras, con las debidas puntualizaciones, las consideraciones expuestas por cierta doctrina, en el sentido de que resulta una ausencia clamorosa la ausencia de un tratamiento privatista en materia societaria directamente asumido por la UE mediante el oportuno Reglamento, y que ello no resulta claramente contrarrestado por las interpretaciones sesgadas que podrían extraerse de la conocida jurisprudencia del TJUE en materia de libertad de establecimiento y armonización del Derecho de Sociedades, lo cierto es que únicamente consta como un DIPr legislado en la materia, cual es el de los Estados miembros. No existiría por tanto a nivel del territorio de la UE ni uniformidad de acerca de la pertinencia o no del mismo concepto de nacionalidad de las compañías mercantiles. La solución definitiva (si tan categórica acepción resulta alguna vez pertinente en los azarosos procesos de la integración europea), consistiría en la aprobación de un Reglamento, con las actuales bases legales propiciadas desde el vigente TFUE sobre la aproximación y cooperación judicial entre los Estados miembros en materia civil, enmarcada en el Espacio de Libertad Seguridad y Justicia (ELSJ), en dos lugares concretos, uno en el art. 67.4, y otro en el Capítulo 3 del Título V de la Parte Tercera con un único precepto, el art. 81. En su ausencia, deberemos ir sacando conclusiones de la jurisprudencia del TJUE basada en la interpretación, principalmente por vía de la cuestión prejudicial tanto de las cláusulas habilitantes del Derecho originario relativas a la libertad de establecimiento de las sociedades mercantiles, como de los preceptos de las Directivas que desarrollan tales preceptos, a la vez que armonizan el Derecho de sociedades. Por otro lado, hemos advertido que en el contexto latinoamericano las mismas carencias quedan pendientes, al menos en su fase de realización, pues ciertas iniciativas, estando en vigor, carecen necesaria especificidad dedicada al tema societario, mientras que aquellas que sí presentan un adecuado carácter específico no pasan actualmente del estado de proyecto, lo que a nivel nacional queda compensado en gran medida por las iniciativas unilaterales llevadas en el terreno de la internacionalidad de las sociedades mercantiles respecto al DIPr en sendos Estados miembros de MERCOSUR cuales son Brasil y Paraguay.
