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1. INTRODUCIÓN
Si partimos desde una consideración tripartita del objeto del derecho internacional privado -y creemos fervientemente que es lo correcto- entendemos que existen tres despliegues: la determinación del derecho aplicable por medio de la pluralidad metodológica, la determinación de la jurisdicción internacional y la cooperación jurídica internacional.
En los comienzos de nuestra materia, la determinación del derecho aplicable fue la vedette a la cual se le dedicaron cientos de doctrinas, métodos, críticas y soluciones. Hoy no deja de formar parte importante, incluso sus soluciones muchas veces pueden parecernos injustas y salimos a criticarlas, pero nuevos problemas nacieron y merecieron su lugar dentro del objeto del DIPr. Así, la jurisdicción internacional ingresó como una cuestión ‘afín’ hasta lograr un reconocido espacio jurídico. No podemos hablar de este aspecto sin recordar la clásica distinción entre la llamada jurisdicción internacional directa de la indirecta, clasificación que proviene de Bartin para quien la primera se refería al reparto equitativamente entre los diversos países de la competencia y la segunda abarcaba la protección contra invasiones.
Un nuevo cambio se produjo con la irrupción de factores que impulsaron a la internacionalidad de las relaciones jurídicas. Efectos o fenómenos como la globalización, internet, los espacios integrados que incrementaron la circulación de bienes, capitales, personas y servicios, son todos motores que impactaron en el mundo del derecho implicando la necesidad de ajustar principios y métodos para responder con justicia a ellos.
La redacción e incorporación en el Código Civil y Comercial de la Nación Argentina (CCCN) de normas referentes a tanto a la determinación de la competencia junto a la cooperación internacional fue uno de los temas de mayor debate doctrinario, en más de una oportunidad se planteó la discusión en determinar si la cuestión procesal caía dentro o no dentro de las funciones delegadas por las provincias al Estado Nacional.
En su obra, María Elsa Uzal se pregunta ¿Qué papel le cabe a la Nación y cuál a las provincias con respecto al dictado de las normas de jurisdicción internacional y con relación a las normas de derecho procesal internacional en general?. Uno de los juristas que más aportes y desarrollo le dio al DIPr en nuestro país defendió el carácter federal de estas normas. Así, Werner Goldschmidt decía
si bien es cierto que la legislación procesal se reparte entre la Nación, las Provincias y la Ciudad Autónoma, la regulación de la jurisdicción internacional es de competencia del Congreso de la Nación y de obligatoria aplicación para las Provincias y la ciudad Autónoma” y “… El problema de la jurisdicción internacional corresponde a la Nación como poder implícito. Las normas sobre jurisdicción son normas federales, no interesa que estén incorporadas a fuentes de origen interno de carácter nacional.
Manteniendo este razonamiento, Antonio Boggiano considera que la facultad de dictar normas de jurisdicción internacional es una facultad implícita del Congreso Nacional “pues todos los jueces argentinos deben aplicar las normas nacionales de jurisdicción internacional que revisten naturaleza federal”. Uzal concluye su análisis reconociendo el carácter federal de las normas de jurisdicción internacional correspondiéndole al Congreso Nacional su dictado y, como segunda reflexión, “la necesidad de unificar las cuestiones que no han sido alcanzadas por el CCCN con base en reglas procesales comunes introducidas en las legislaciones de las distintas provincias y de la Capital Federal”.
La jurisprudencia hizo eco de esta consideración en reiteradas oportunidades. Puntualmente, la necesidad se presentó como consecuencia de la excepción de arraigo y su tratamiento por el art. 2610 CCCN donde se prohíbe la imposición de cualquier caución o depósito o cualquier otra exigencia equivalente en razón de la cualidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado, disposición que se contradice con la reglamentación en los códigos de procedimiento como sucede, por ejemplo, con el art. 348 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN). En una correcta interpretación a manos de nuestros magistrados, la “incompatibilidad” entre la norma de fondo y de forma se resolvió dándole preeminencia al CCCN al considerarse que “desde la entrada en vigencia del Código el arraigo contemplado en el artículo 348 del CPCCN no resulta procedente”.
De esta manera, nos sumamos a estas voces y consideramos a los criterios atributivos de jurisdicción y de cooperación internacional como una facultad propia a ser fijada por ley nacional por comprometer al Estado y ser un ejercicio de su soberanía.
Las nuevas disposiciones plasmadas en el CCCN siguen presentando nuevos desafíos para todos los operadores. Aún estamos navegando aguas revueltas donde las viejas doctrinas se enfrentan a modernas relaciones jurídicas y el derecho debe responder acorde a sus exigencias para no perder el elemento justicia.
Veremos en las siguientes páginas como la cooperación internacional se encuentra con trabas y problemas provenientes de antiguas disposiciones que chocan con las concepciones actuales, allí es donde los legisladores al redactar el CCCN debieron tomar una trascendental decisión ¿Cómo establecer un equilibrio entre una protección de la jurisdicción razonable y el auxilio internacional?
2. LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL Y EL CONTROL DE COMPETENCIA
Partiendo del concepto elaborado por Alfonso Luis Calvo Caravaca y Javier Carrascosa González entendemos a la cooperación jurídica internacional como el mecanismo por el cual “las autoridades competentes de los Estados se prestan auxilio recíproco para ejecutar en su país actos procesales que pertenecen y por lo tanto están destinados a integrarse a procesos que se llevan a cabo en el extranjero”. En otras palabras, “es el mecanismo por el cual las autoridades competentes de los Estados se prestan auxilio recíproco para ejecutar en su país actos procesales que pertenecen a procesos que se llevan a cabo en el extranjero”. Este aspecto nació como una consecuencia directa y necesaria de la internacionalización de las relaciones jurídicas que, en los últimos años, aumentaron de manera inimaginable gracias a diversos factores, entre ellos la globalización e internet cuentan con un lugar especial. Tal como lo señala Oscar González Pereira, “…la cooperación entre jueces de distintos Estados está basada en la idea de solidaridad y colaboración para lograr el objetivo último de justicia en los casos sujetos a consideración y resolución de los tribunales de cada país”.
La internacionalidad de las relaciones jurídicas requiere que se tengan que llevar a cabo actos procesales fuera del territorio del Estado donde el proceso principal se encuentra tramitando o donde concluyó. Establecer mecanismos destinados a presentarse como una herramienta susceptible de evitar que la internacionalidad afecte la posibilidad de poder llevar adelante un proceso se volvió una meta a seguir y un problema a resolver por los propios Estados.
Para que todo pedido de colaboración avance será necesario cumplir con una serie de requisitos por parte de la autoridad requirente y solo en ese caso podrá hacer valer su solicitud, exigencias que varían según el grado de cooperación, todas serán impuestas por la normativa del Estado requerido en ausencia de fuente convencional.
En este punto es donde nos preguntamos ¿Debe la autoridad rogada controlar la jurisdicción internacional del juez que dictó la medida y solicita el auxilio? Una respuesta afirmativa nos llevará de modo inmediato a un segundo interrogante ¿Conforme las normas de qué país debe controlarse?
Diversas teorías fueron elaboradas a modo de respuesta donde cada una de ellas implican una posición diferenciada respecto de la cooperación. Es decir, cuanto mayor nivel de exigencia se imponga a ese control menor será la permeabilidad hacia un posible auxilio o reconocimiento. En cambio, suavizar el contralor permitirá en mayor grado la circulación internacional de las decisiones donde el límite pasará por el incumplimiento de algún otro requisito, ello implica posicionarse a favor de la cooperación. Estas teorías fueron elaboradas en el momento donde la jurisdicción internacional indirecta abarcaba únicamente el reconocimiento y / o ejecución de sentencias extranjeras, pero hoy son extrapoladas a los diversos grados.
La teoría de la unilateralidad propone que el control será llevado teniendo en cuentas las normas atributivas de jurisdicción internacional del Estado al cual pertenece el juez que solicitó el pedido, es decir, del requirente. Si lo analizamos desde una lógica procesal, cuando aquella
autoridad tomo conocimiento, en principio, debió previamente declararse competente conforme su legislación, entonces esta teoría implicaría un automático reconocimiento de la decisión no existiendo un verdadero control. Sería sumamente extraño que nuestras autoridades consideren que el juez foráneo no debió ser competente y aquel nunca lo notó.
Como un desprendimiento de esta concepción se sitúa la llamada unilateral doble donde, partiendo del mismo análisis, se analiza la competencia conforme las normas del juez sentenciante y se reconocerá toda sentencia excepto cuando hubiese invadido aquellos controvertidos supuestos de jurisdicción exclusiva del juez requerido. Como ejemplo de este razonamiento, y por la cercanía territorial, siempre se cita al Código General del Proceso uruguayo donde, en el art. 539, inc. 4, se establece “…el tribunal sentenciante tenga jurisdicción en la esfera internacional para conocer el asunto, de acuerdo con su derecho, excepto que la materia fuera de jurisdicción exclusiva de los tribunales patrios”. Esta postura es la que goza de un reconocimiento por la doctrina como de mayor aceptación de la cooperación.
Un mayor control se encuentra encarnado en la bilateralidad donde las normas de jurisdicción del juez requerido son las que toman el papel predominante pues conforme a ellas se medirá la competencia de la autoridad extranjera. Entonces, para que ostente competencia debe serlo conforme a sus normas de jurisdicción, no invadir jurisdicción exclusiva del foro y, además, contar con competencia conforme las normas de jurisdicción internacional del Estado requerido. Estamos ante un excesivo control de competencia internacional exigente de una concordancia entre las normas de atribución de competencia del requirente y del requerido.
Adelantándonos a nuestras conclusiones, para nosotros al receptarse esta teoría bilateral podríamos afectar la eficacia de las decisiones extranjeras ¿Por qué? Con ese afán de querer imponer un control para garantizar una ‘seguridad jurídica’ estamos desconociendo que no todos los ordenamientos jurídicos distribuimos y establecemos mecanismos iguales para distribuir la competencia, pretender imponer nuestras normas de jurisdicción hace perder la diversidad y atenta a la cooperación. Lo extremista de esta postura conlleva, como se destacó doctrinariamente, a un aniquilamiento de la cooperación jurídica internacional. Si la autoridad extranjera, competente conforme su derecho, garantiza una defensa en juicio no vemos la justicia en desconocerle un auxilio o efectos a lo que decida simplemente por no tener nuestro modo en pensar y ver la jurisdicción internacional. Hay otras herramientas (requisitos) susceptibles de actuar cuando la medida ordenada, en el grado que fuera, sea incompatible o violatoria desde nuestra normativa.
Somos conscientes que esta crítica doctrinaria lleva acumulando polvo desde hace unos cuantos años, sin embargo, como veremos a continuación, no siempre fue tomada en consideración por el legislador. Ya en 1988 Eduardo Tellechea Bergman nos decía que en el análisis de la jurisdicción indirecta solo podría rechazarse la cooperación (de cualquier grado) cuando se tratare de un asunto de ‘jurisdicción exclusiva’ del juez al que se le solicita la medida. Este jurista uruguayo retoma y comparte el pensamiento con su colega Didier Opertti Badán expresando que el juez rogado sólo deberá dar cabida a la excepción de incompetencia “cuando se trate manifiestamente de un asunto de su jurisdicción exclusiva, pues de no hacerlo estaría renunciando al deber de defensa de su propia jurisdicción”. Cuando el gran Goldschmidt elaboró su obra en 1985 se posicionó en este mismo lugar al considerar que oponerse a la cooperación en un exhorto por la falta de competencia internacional del exhortante sólo se justifica si la jurisdicción internacional propia reclamada es exclusiva.
3. EL CONTROL DE COMPETENCIA INTERNACIONAL EN LOS DIVERSOS GRADOS DE COOPERACIÓN
Prefiriendo el término ‘cooperación jurídica internacional’ por sobre otras terminologías, la doctrina internacionalista separó en diversos estratos o grados el alcance del pedido proveniente de una autoridad foránea. Dependiendo de diversos factores y características se estableció una distinción que permite establecer una independencia o autonomía del acto cooperacional y, al mismo tiempo, distinguir, aumentar o reducir los requisitos a cumplir para su procedencia.
Uno de los temas aún en discusión es la incorporación o no del reconocimiento y/o ejecución de sentencias dentro de la cooperación. Por un lado, podemos encontrar a aquellos autores que hablan de la existencia de tres niveles donde, en la última instancia, ubican al por nosotros conocido como procedimiento de exequatur. A diferencia de ello, otros autores puntualizan en su naturaleza jurídica como en el interesado que incoa el pedido y entienden que posee una esencia muy distinta a los demás niveles de cooperación. Ello le otorga una autonomía propia y la ubican dentro de la jurisdicción indirecta en razón de afectar de modo mucho más significativo los derechos justiciables, por ello lo analizan por fuera del auxilio internacional.
3.1. La cooperación de 1° Grado
Ubicamos en este nivel dos escalones de cooperación pero que, al mismo tiempo, respetan una cualidad en común: hablamos de un mínimo auxilio, lo cual no debe entenderse como una poca importancia respecto de la medida solicitada.
En un primer escalón se ubican las notificaciones, citaciones y emplazamientos a producirse en un Estado extranjero, su simpleza se encuentra en estar ante una ayuda jurídica internacional que afecta un mínimo grado de derechos justiciables junto a un escaso grado de coerción por parte de las autoridades del país requerido. Un segundo peldaño se refiere a la cooperación probatoria donde la complejidad se ve incrementada no solo por su perduración en el tiempo sino también por la posibilidad del uso de la coerción cuando corresponda.
Dentro de la fuente interna vamos a encontramos un trascendental cambio desde la entrada en vigencia del CCCN. Durante la vigencia del Código de Vélez (hoy derogado) carecíamos de una norma donde se imponga no solo la directriz a seguir sino como deben operar las autoridades judiciales argentinas ante el control de competencia. Frente a ello, caíamos en lo dispuesto por el art. 132 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN) el cual dispone:
Se dará cumplimiento a las medidas solicitadas por autoridades judiciales extranjeras, cuando de la comunicación que así lo requiera resulte que han sido dispuestas por tribunales competentes según las reglas argentinas de jurisdicción internacional y siempre que la resolución que las ordene no afecte principios de orden público del derecho argentino.
La aplicación de esta norma imponía a todo pedido de colaboración proveniente de una autoridad extranjera el deber de verificar su competencia según las normas argentinas de distribución de jurisdicción internacional. Las críticas provinieron de todos lados. Pedir no solo el control, peor aún, someter el análisis a nuestras normas implicaba una desmedida e innecesaria exigencia para actos procesales de mero trámite donde ubicaba a nuestro país en una triste y lamentable posición poco favorable a la cooperación.
Como destacamos, el cambio se produjo con la vigencia del CCCN. Dentro del Capítulo 2 titulado -de modo incompleto- “Jurisdicción Internacional” se encuentran dos disposiciones que implican un claro giro de dirección, tan necesario y esperado.
En primer lugar, el art. 2611 es donde se dispone el principio general al imponer -pues habla de ‘deber’- en cabeza de los jueces argentinos el brindar una amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral. Entonces, enfocados en esta directriz, solo de modo excepcional se podrán rechazar los pedidos de auxilio provenientes del extranjero pues la obligación es estar a favor de la cooperación.
En la siguiente norma es donde se recepta el modo de actuar en este nivel. Se dispone la obligación de dar cumplimiento a las medidas de mero trámite y probatorias solicitadas por autoridades jurisdiccionales extranjeras siempre que la resolución que las ordena no afecte principios de orden público del derecho argentino
Al incorporarse el orden público -internacional- como mecanismo de control, y sólo este requisito de modo expreso, podemos entender que el control de competencia se encuentra excluido de ser revisado, más aún si volvemos a recordar el principio dispuesto por el artículo anterior.
Teniendo en cuenta los actos procesales que se incluyen en este nivel de cooperación es lógico que el legislador haya pensado en minimizar las exigencias, rechazar un pedido de notificación bajo la consideración de incompetencia de esa autoridad según nuestras normas atenta a la internacionalidad, a la justicia y a los intereses de los propios involucrados. Pensemos de la siguiente manera: la autonomía de la voluntad hoy cuenta con un lugar mayor ámbito de aplicación tanto para la determinación del derecho aplicable en materias antes no pensadascomo para la elección del foro. Imaginemos el supuesto de un contrato internacional donde las partes no prorrogaron la jurisdicción de modo expreso y el actor inició un reclamo en un Estado donde esa autoridad no tendría jurisdicción internacional conforme nuestras normas, por ejemplo, en el país de celebración del contrato. El actor pretende notificar la demanda en Argentina por estar aquí domiciliado el demandado y, si consideramos operativo el control de competencia, no deberíamos proceder con la notificación por no superar esta exigencia. ¿Acaso no admitimos la prórroga tácita? Si seguimos esta línea de pensamiento, estaríamos borrando con el codo lo que se escribió con la mano, perdiendo la lógica jurídica del sistema normativo actual.
La simple lectura de las disposiciones de ambos Códigos demuestra una incompatibilidad a resolver. Mientras las normas insertas en el CPCCN disponen el deber de llevar adelante un control de competencia internacional mediante el uso de la bilateralidad, el CCCN no cuenta con esa previsión ¿Cómo debe resolverse este conflicto normativo? Por un lado, podemos acudir a esa naturaleza de carácter federal de las normas de jurisdicción internacional y, como consecuencia de esa postura, están en un nivel jerárquicamente superior a las dispuestas por el texto procesal. Otro argumento podríamos extraerlo de la armonización de todo el ordenamiento jurídico argentino junto al diálogo de fuentes. Sumando las soluciones convencionales, el principio claro y primordial se encuentra impuesto por el art. 2612 entonces debe aplicarse la norma más favorable a la cooperación internacional y ello nos llevará a descartar lo ordenado por el 132. De esta manera, como lo manifiesta Adriana Dreyzin de Klor, “la concepción general en materia de cooperación jurídica internacional admite la realización de actos de cooperación de primer grado sin un control riguroso de competencia, en virtud de la escasa entidad de los mismos”.
La justificación para eliminarlo radica en la autonomía propia del acto procesal, es decir, colaborar en la medida pedida por el exhortante no implicará el reconocimiento futuro de la posible sentencia que pueda dictar. Como lo señalaba Goldschmidt “…el tiempo oportuno para oponerse a la actividad judicial extranjera llega si se pide reconocimiento y la ejecución de la sentencia extranjera, resultando, en caso contrario, dicha actividad inofensiva para la Nación”.
Por último, podríamos preguntarnos que sucedería si la medida solicitada recae en un procedimiento sobre el cual las autoridades argentinas poseen jurisdicción exclusiva. Recordemos que hoy el CCCN cuenta con normas donde se establecen de modo taxativo los supuestos donde el legislador le otorgó a nuestros jueces la competencia con la particularidad de que ninguna otra podrá arrogársela ¿Tendría sentido la colaboración?
Es un conflictivo supuesto y, manteniéndonos en la misma postura, deberíamos excluir el control de competencia. Además, ese mismo fundamento llamado ‘autonomía del acto cooperacional’ nos lleva a decir que, si bien dará lugar a la cooperación, en el momento de llevar adelante el reconocimiento de la posible sentencia a dictar en nuestro Estado se verá afectada por esta invasión, pero no parece justo evitar el auxilio y truncar aquel procedimiento que no sabemos a ciencia cierta qué sucederá y si hay un verdadero interés de desplegar efectos en nuestro país.
3.2. La cooperación de 2° Grado
Con un mayor grado de coerción junto a un aumento en la extensión temporal respecto de la duración de la medida solicitada, la cooperación en materia cautelar se ubica dentro de este nivel. Así lo entiende la doctrina al expresar estar ante un intenso grado de cooperación pues pone al juez requerido ante un importante compromiso a diferencia del anterior donde su papel es relativamente reducido, salvo se presenten obstáculos de orden público internacional.
Conforme los aportes brindados por el destacado procesalista J. Ramiro Podetti, entendemos a las medidas cautelares como los actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas o mantener situaciones de hecho o para seguridad de personas o satisfacción de sus necesidades urgentes; como un anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona y de los bienes (art. 18, CN) y para hacer eficaces las sentencias de los jueces.
Desde nuestra mirada, la internacionalidad de las medidas cautelares se presenta cuando “adoptada por los tribunales de un Estado, esté destinada a cumplirse en otro”. El CCCN cuenta con una norma específica para este nivel de cooperación, algo completamente novedoso respecto al Código derogado. Sin embargo, dependerá de la interpretación que se le dé a la disposición contenida en el Art. 2603 para determinar si el control de competencia es un punto a considerar o no. Lo plantemos de esta manera pues la técnica legislativa utilizada por el codificador resulta poco convincente.
No nos resulta ajeno estar frente a una materia sumamente sensible desde la mirada del derecho argentino, las medidas cautelares ocupan un lugar conflictivo gracias a su propia naturaleza junto al fin que buscan garantizar y proteger. Cuando la norma determina que “los jueces argentinos son competentes para disponer medidas provisionales y cautelares” antes de analizar si corresponde realizar este control debemos preguntarnos previamente qué debe entenderse por ‘disponer’.
Si consideramos por ‘disponer’ como la facultad del juez extranjero de dictar la medida cautelar, es decir, de ordenarla, las autoridades judiciales argentinas solo se reservan la potestad de ejecutarlas y ello implica que no deberán analizar la procedencia de la medida ordenada.
Es decir, la contra cautela, la verosimilitud del derecho y el peligro de la demora son cuestiones ajenas a la competencia de nuestros magistrados y no es un asunto en el cual deben entrometerse. En este punto es donde, además de verificar la posible violación a los principios fundamentales del derecho argentino, nos preguntamos ¿Debe determinarse si esa autoridad ostenta la competencia? Leyendo nuevamente la norma, se dispone sobre la medida la necesidad de provenir “de un juez extranjero competente”. Como respuesta, Uzal se refiere que ante la falta de precisión “se está reservando a nuestros tribunales, como Estado requerido, el ejercicio de una facultad de control de ese aspecto de la jurisdicción indirecta, de modo general”. Ante la falta de indicación de cómo medir este control la autora propone, en principio, la aplicación de la bilateralidad con una interesante reflexión, que pareciera suavizar esta exigencia, al decir:
En la medida en que con esos elementos no aparezca invadida una esfera de jurisdicción exclusiva reservada a los tribunales del propio Estado, en que la índole de la medida no resulte contraria a los primeros principios de orden público que gobiernan el proceso cautelar conforme a nuestro derecho y en tanto se aprecie un razonable vínculo jurisdiccional entre el Estado requirente y la litis en cuestión, ya sea exclusivo o concurrente, la competencia del foro extranjero no debería, en esta etapa, merecer objeciones y la rogatoria debería ser acogida” y “…compartimos para este momento procesal una postura intermedia en cuanto al rigor de la apreciación de la jurisdicción indirecta que comparte notas de unilateralismo doble y de un bilateralismo abierto o multilateralismo crítico.
Esta concepción del modo en llevar adelante la verificación de la competencia es también desarrollado por Adriana Dreyzin de Klor y Teresita Saracho Cornet para quienes, pese a no contar con jurisdicción conforme las normas argentinas, si el foro extranjero respetó un efectivo ejercicio del derecho de defensa, no se invade la exclusividad de nuestros magistrados y no se está ante una jurisdicción exorbitante, arbitraria, abusiva, artificial o fraudulenta se debería considerar, en base a principios de proximidad y razonabilidad, como superado el control.
De alguna manera, más tamizado o no, el control de competencia es uno de los requisitos a verificar apartándonos de lo visto en la cooperación de 1° Grado. Este razonamiento abordado por las juristas nos parece acertado, pensando en un guiño a favor de la cooperación amplia, pero somos partidarios de eliminar esta exigencia de contralor en este nivel si optamos por esta interpretación de la norma.
Queremos disentir en otro punto donde nos lleva a volver con el análisis del término ‘disponer’. Podemos entender por él como la facultad en cabeza de los jueces argentinos en determinar si la medida cautelar corresponde o no, pero a pedido a la autoridad extranjera. Pretendemos dejar planteada esta nueva interpretación, si la intención clara del legislador fue considerar la medida cautelar ya dictada y solo analizar una posible generación de efectos de modo local la terminología no sería la elegida sino, como lo hacen los textos convencionales, hablaríamos de ‘ordenar’ o ‘dar’ cumplimiento a la medida.
En cambio, nuestra norma establece que nuestros magistrados son competentes para disponer de ellas, cuando en cooperación no hablamos de competencia, y ello nos hace demasiado ruido.
Cuando una medida cautelar es pedida la autoridad deberá analizar los tres requisitos que deben darse para su otorgamiento, a este paso lo llamamos “dictar” la medida, es decir, ordenarla y ¿disponerla? ¿Quiénes son competentes para dictar la medida cautelar? Claramente tiene esa facultad la autoridad jurisdiccional que ostente la competencia de modo directo (ver inciso a del art. 2603 CCCN). Una vez ordenada (¿dispuesta?) corresponde llevar adelante la traba de ella, y se requiere contar con el imperium, es decir, con el poder de dar órdenes a los litigantes y a los terceros para que cumplan con la cautelar. Claramente, la autoridad jurisdiccional no puede hacerlo fuera de su territorio y allí es donde se enfrenta a la necesidad de acudir a la cooperación. Entonces, podríamos interpretar esta norma como la posición conforme la cual si los bienes o las personas se encuentran o pueden encontrarse en el país son nuestras autoridades las competentes para dictar la medida cautelar, a pedido de juez extranjero, debiéndose analizar localmente su procedencia.
Ante este modo de interpretar el término ¿es necesario controlar la competencia de los jueces extranjeros? Creemos en una respuesta negativa, de nada tiene sentido analizar el control de competencia si son nuestros jueces quienes llevan adelante la labor de determinar si corresponde o no la fijación de alguna cautelar. Considerar esta interpretación como la correcta, no implica -una vez más- estar de acuerdo con la solución adoptada.
A diferencia de lo que sucede en la fuente interna, la Convención Interamericana sobre Ejecución de Medidas Cautelares (CIDIP II MC)dispone en su segundo artículo que las autoridades jurisdiccionales “darán cumplimiento a las medidas cautelares” que fueran decretadas por jueces o tribunales competentes en la esfera internacional. Nótese la diferencia en la técnica utilizada, estamos ante una verdadera norma de cooperación pues impone la obligación de llevar adelante la medida dictada por otra autoridad y no de ‘disponer’.
Junto a ello, determina que debe provenir de un juez internacionalmente competente, lo cual implicaría analizar y llevar adelante el control de competencia pues solo de esa manera podríamos considerar ello cumplido. ¿Conforme qué derecho se debe hacer el contralor? En el artículo tercero encontramos la respuesta al disponer que “la procedencia de la medida cautelar se decretará conforme a las leyes y por los jueces del lugar del proceso”. Entonces, serán las normas del Estado requirente las que se deberán usar descartándose, como consecuencia, la teoría de la bilateralidad.
En el ámbito del MERCOSUR, el Protocolo de Ouro Preto sobre medidas cautelares dispone en su cuarto artículo similar disposición al establecer la obligación en cabeza de las autoridades jurisdiccionales en dar cumplimiento de ellas cuando sean decretadas por jueces o tribunales competentes en la esfera internacional. Sin embargo, como punto crucial que marca la diferencia respecto del anterior convenio, al momento de determinar si debe o no llevarse adelante el control de competencia, y en su caso conforme que normativa, del propio texto no puede extraerse una expresa solución. Ante ello, la dicotomía vuelve a tomar relevancia y nos obliga a empezar a sacar conjeturas que pudieron haberse resuelto con una correcta y completa regulación.
Parte de la doctrina lo analiza de modo restrictivo, si la exigencia del requisito no era deseada por quienes redactaron el Protocolo la expresión ‘jueces o tribunales competentes en la esfera internacional’ no estaría en la norma, ante ello concluyen estar ante la existencia de una reserva en cabeza del Estado requerido en ejercer esta facultad. Sin embargo, podemos encontrar la justificación de esta forma en haberse plasmado la solución en lo expresado por Alicia Perugini en la actualización de la obra del gran Goldschmidt. La autora menciona que esta ‘competencia internacional’ en principio debe ser reconocida por el Estado ante el que se solicita el auxilio y para ello no debe existir jurisdicción exclusiva en el asunto que dio origen a la cautelar ordenada. Al momento de explicar la razón de la incompleta regulación manifestó
El Protocolo no resolvió expresamente acerca de las conexiones procesales sobre la competencia o jurisdicción internacional en el fondo del asunto pues en el plan de acción de la RMJM se encontraba elaborar acuerdos sobre jurisdicción en diferentes materias. Tarea que acometió con entusiasmo y que -lamentablemente- se interrumpió a partir de 2004.
Entonces ¿Podemos entender de ello la intención clara en no imponer el control de competencia internacional? Es opinión nuestra que así se buscó, de nada tendría sentido elaborar un texto convencional destinado a reconocer medidas cautelares si, al mismo tiempo, se reconocen trabas y exigencias excesivas que conviertan la regla en una excepción.
3.3. Reconocimiento y / o ejecución de sentencias extranjeras
Ante la ausencia de disposición dentro del CCCN, para el reconocimiento y / o ejecución de sentencias o laudos arbitrales extranjeros debemos acudir a los dispuesto por el Art. 517 del CPCCN. Lo cierto es, como lo destacó Alejandro Menicocci en el relato presentado al XXVI Congreso de Derecho Internacional de la Asociación Argentina de Derecho Internacional, la Comisión encargada de elaborar las disposiciones de DIPr esbozó un capítulo especial para este nivel de cooperación el cual fue eliminado por las reformas introducidas a manos del Poder Ejecutivo con el fundamento en su carácter eminentemente procesal. Sin embargo, recordando lo expresado anteriormente, al estar ante cuestiones de carácter federal, esta disposición del CPCCN rige para todo el país.
Entonces, para que toda la sentencia extranjera pueda desplegar efectos territoriales deberá cumplir con una serie de requisitos o recaudos clasificados por la doctrina, como formales, procesales y sustanciales. Los primeros abarcan la legalización, autenticación y traducción. Los segundos implican tanto la existencia de una jurisdicción competente, como el respeto a las garantías procesales, la calidad de cosa juzgada y la ausencia de litispendencia internacional. Por último, encontramos la compatibilidad con el orden público.
No cabe duda alguna respecto de la necesidad de llevar adelante el control de competencia. Estando ante un supuesto donde se otorgará efectos a la sentencia cuya finalidad será equipararla a una local, este contralor impedirá que decisiones tomadas por foros exorbitantes puedan tener lugar en nuestro territorio. A diferencia de los niveles anteriores, aquí es donde entra en juego una mayor exigencia a cumplir y se justifica controlar la competencia, el problema no se presenta en admitir o no su análisis, sino en cuál de las diversas teorías es la más acertada y correcta.
En el primer inciso del 517 CPCCN se dispone, respecto de la sentencia extranjera, la necesidad de encontrarse en el estado de cosa juzgada y el haber emanado de “tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional”. Una vez más la pregunta vuelve a surgir, pero en este caso con un reformulado ante la existencia de una norma específica y tan clara ¿es justo exigir este control? ¿Cómo posiciona a Argentina este requisito en cuanto a la cooperación internacional?
Estamos convencidos que esta exigencia hoy se encuentra en conflicto con la mirada que se tiene respecto del DIPr. Sí, la norma se encuentra vigente pero ello no implica el no poder volver a interpretarla para buscar una solución más acorde a la internacionalidad, a los nuevos paradigmas y a las nuevas exigencias de la sociedad. Nuestro planteo no es nuevo ni fuera de la lógica jurídica, todo lo contrario, se asienta al lado del principio de la cooperación internacional. Tomamos la iniciativa planteada por Adriana Deyzin de Klor y Teresa Saracho Cornet, quienes buscan flexibilizar la exigencia como modo de una mejor justicia, y deseamos que ello sea un camino de ida hacia una unilateralidad doble.
No todos los doctrinarios parecen estar de acuerdo con esta posición. Antonio Boggiano es uno de los juristas que mantiene una posición de estricto control en este punto cuando, al momento de justificar la naturaleza federal de las normas de jurisdicción, manifiesta de modo claro que
las normas de jurisdicción internacional argentinas deberán ser aplicadas al problema de reconocimiento de sentencias judiciales o arbitrales extranjeras. Los jueces provinciales argentinos requeridos de reconocimiento o ejecución de sentencias extranjeras apreciarán la jurisdicción internacional de los jueces extranjeros que las hayan pronunciado de conformidad con nuestras normas nacionales de jurisdicción internacional, siempre que no resulten aplicables normas de tratados.
Bajo esta postura, cuando los jueces argentinos deban analizar la competencia de la autoridad que dictó la medida a reconocer y/o ejecutar son las normas atributivas de competencia locales quienes toman relevancia para medirla. No importa si hablamos de jueces provinciales o de la Ciudad Autónoma, tampoco es determinante la materia o la instancia pues se está ante normas de carácter federal que pueden comprometer la responsabilidad internacional de la Nación.
4. ¿UNA DEUDA A LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL?
La pregunta siempre girará en torno a la misma delicada cuestión.
Estando frente a una diligencia de cooperación ¿Apreciar, verificar, controlar la competencia del juez que solicita el auxilio internacional es un requisito necesario? La doctrina históricamente elaboró diversas justificaciones para intentar argumentar esta exigencia, entre ellos dicen que es un presupuesto para excitar la actividad de un órgano judicial. Otros sostienen que el examen persigue garantizar una adecuada defensa al demandado, también que mediante el control se procura el resguardo de las competencias exclusivas del foro como de ser un modo para combatir las competencias excesivas o exorbitantes. Todos estos fundamentos hoy nos parecen insuficientes ¿Es justo desconocer un pedido de cooperación o una sentencia dictada por una autoridad competente según sus normas de jurisdicción que no resultan exorbitantes cuando ese contacto jurisdiccional no cuenta con la relevancia para otorgarla conforme nuestro sistema jurídico?
La solución hoy impuesta por el CCCN en cuanto a la cooperación de 1° grado, en ambos escalones, es la más acertada desde nuestra consideración. Bajo los preceptos analizados, cuando una autoridad jurisdiccional -nótese que no habla de ‘judicial’- pida el auxilio para llevar adelante en nuestro territorio una determinada prueba, una notificación o cualquier otro mero trámite, nuestras autoridades judiciales no deberán llevar adelante el control de competencia, limitándose a verificar la no violación a los principios fundamentales locales (orden público de DIPr) en caso de darle cumplimiento. Como expresamos anteriormente y de la misma manera que sucede con el arraigo y la excepción impuesta por el CCCN, la naturaleza federal de esta norma desplaza lo contenido por el art. 132 CPCCN torciendo la balanza a favor de una amplia cooperación. Esta postura responde a las tendencias modernas donde se prescinde del examen de la jurisdicción internacional de la autoridad requirente.
En materia cautelar, bajo todos los preceptos analizados, consideramos al control de competencia como un requisito a ser suprimido. Evaluar la procedencia o no de una medida cautelar por encontrarse conforme la jurisdicción del juez foráneo conforme nuestras normas no solo es un retroceso al principio de la ‘amplia cooperación’ es desconocerle a la autoridad que tiene bajo su conocimiento un proceso el deber y la facultad de analizar concurrencia del fumus bonis iuris, el peculiun in mora y la contra cautela. Entendemos la posición de la doctrina tendiente a suavizar esta exigencia y esperamos que sea el primer paso a su futura eliminación, claro está siempre resguardándose la protección de los foros exclusivos, es decir, receptándose la doctrina de la unilateralidad doble. En este punto, si bien avanzamos al contener una norma inexistente en el Código derogado, no avanzamos del todo hacia la cooperación, la excesiva regulación nos llevó a elevar nuestra reticencia a la cooperación. Lamentablemente, para todos aquellos que pretendan obtener efectos de una medida cautelar en Argentina - siempre que sea de aplicación el CCCN- deberán tramitarla localmente y probar en este proceso su procedencia.
En cuanto al reconocimiento y / o ejecución de sentencias o laudos arbitrales extranjeros, aún nos mantenemos en una postura histórica que también debe ser revisada. Encontramos una tendencia que busca suavizar la imposición del Art. 517 del CPCCN y nos sumamos a ella. Debemos repensar esta norma y su solución, los principios y pilares en los que se asienta el DIPr actual exigen una revalorización de aquellas disposiciones que no se ajustan a los nuevos paradigmas. Entonces, podemos plantear un nuevo modo de analizar este control y considerar que solo debería controlarse la no invasión de la jurisdicción exclusiva de los tribunales argentinos.
Seguir manteniendo un control bilateral de competencia internacional no nos permite acomodarnos en el mundo globalizado siendo un Estado no favorecedor a la justicia internacional, implica un retroceso en la actual tendencia de favorecer a la cooperación, incluso también podría generar una denegación de acceso a la justicia afectando, como consecuencia, una justa solución por truncar los procedimientos llevados ante el extranjero, ante un juez competente pero que, por exportar nuestras disposiciones, levantamos un obstáculo para las relaciones jurídicas que poseen un elemento extranjero relevante.
Llegar a este punto es posible y no solo una utopía jurídica. El 27 de noviembre de 2003 en el ámbito de la Unión Europea se aprobó el Reglamento (CE) No 2201/2003 del Consejo relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental. En el art. 24 se dispuso la prohibición del control de la competencia del órgano jurisdiccional de origen destacando algo sumamente importante: el control de compatibilidad de la sentencia extranjera con el orden público internacional del Estado requerido no podrá aplicarse a las normas de competencia. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 19 de noviembre de 2015 dictó sentencia relativa al reconocimiento en Suecia de una resolución lituana de custodia de menores donde la consideración del orden público fue relevante concluyendo que un Estado miembro no puede denegar el reconocimiento de la resolución de otro en virtud de la excepción de OPI, puesto que el art 23 a) del Reglamento queda reservado para aquellos casos donde exista una violación manifiesta de una norma jurídica esencial del foro y “ello no puede utilizarse para controlar la competencia judicial internacional de otro Estado miembro, ni siquiera en el caso del forum non conveniens”.
Similar norma podemos encontrarla en el art. 39 del Reglamento (UE) 2016/1103 del de 24 de junio de 2016 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales y en el mismo artículo del Reglamento (UE) 2016/1104 del de 24 de junio de 2016 pero sobre en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas. Todo esto demuestra la tendencia que pregonamos, especialmente dentro de la jurisdicción internacional indirecta.
En nuestro ámbito regional -lamentablemente- no contamos con esta suerte pues en el Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa celebrado en Las Leñas en 1992 nos encontramos con esta piedra en el zapato al exigirse, respecto de la decisión extranjera, el ser emanada de un órgano jurisdiccional o arbitral competente según las normas del Estado requerido sobre jurisdicción internacional, postura criticada por la doctrina teniendo en cuenta su contexto de integración. Así también lo entiende el catedrático Ramón Viñas Farré para quien el control “debería realizarse según las reglas de competencia del juez requirente y no las del juez requerido, siempre que no afecte al orden público, puesto que lo exige la eficacia y rapidez del espacio mercosureño”.
Pero no todas son malas noticias, siempre hay una pequeña luz en toda oscuridad. Como vimos, en lo que cooperación de 1° Grado respecta logramos un cambio radical y sustancial. El giro que nuestras normas nos brindan nos permite situarnos junto a los Estados que cooperan y llevan adelante las medidas que él abarca. La obligación impuesta a los magistrados argentinos es contundente y ya no habrá excusas para prestar el auxilio gracias a lo dispuesto por el artículo 2612 CCCN.
