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1. INTRODUCCIÓN
El artículo 116 de la Constitución Nacional establece que corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del artículo 75; y por los tratados con las naciones extranjeras.
Es por ello que al establecer la palabra “corresponde” les exige a los jueces federales, provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires no solo la potestad de comentar el cuerpo normativo de nuestro país y su compatibilidad constitucional, sino también considerar los tratados internacionales.
Con la reforma constitucional esto se amplió, pues se incorporaron, en el artículo 75, inciso 24, los tratados de integración. Ante ello nos preguntamos si estos tratados son técnicamente tratados internacionales, si los jueces deben realizar un control de constitucionalidad o de convencionalidad de ellos o, si por sus particularidades deben realizar un tipo de control sui generis, que podemos denominar control de integracionalidad.
Finalmente, resulta beneficioso establecer los elementos, las características y los efectos del control de integracionalidad.
2. LOS TRATADOS DE INTEGRACIÓN
2.1. Orígenes y desarrollo
Aristóteles-350 a. C. - ya entendía que el individuo no podía bastarse por sí mismo y que la integración del hombre a una comunidad determinada era una necesidad para aquel. El individuo que fuera incapaz de entrar en esta participación común o que a causa de su propia suficiencia no necesitara de ella, no era más parte de la ciudad, sino que era una bestia o un Dios.
Desde las épocas romanas y las épocas anteriores, los Estados y las naciones intentaron unificarse con sus vecinos, por la fuerza o por medio de tratados y convenios.
Los romanos se unieron con los pueblos latinos para conquistar a los vecinos de Italia, antes de la desintegración del Imperio Romano. Por otro lado, entre 1800 y 1900, las aspiraciones de algunos países europeos, que también intentaron dominar su continente, no se basaban en la integración, sino en el establecimiento de un Gobierno estatal sobre otras naciones.
Antes de la Segunda Guerra Mundial se estableció la Liga de Naciones, que no tuvo mucho éxito en sus esfuerzos de unificación. En 1945 se establecieron las Naciones Unidas, sobre la aprobación de la Carta en San Francisco, enfocándose en el reconocimiento de los derechos humanos y también en el principio de autodeterminación de las naciones. Además de los propósitos de mantenimiento de la paz, la seguridad internacional y la libre determinación de los pueblos, también tiene como objetivo la realización de la cooperación internacional para solucionar problemas internacionales de carácter económico, social cultural o humanitario.
2.2. Concepto, objetivos y características
La palabra “integración” deriva del latín integratio, integrationis, y quiere decir “acción y efecto de integrar o integrase”.
Mientras que “integrar” deriva también del latín integrare, y significa construir las partes de un todo, y en su sentido pronominal, incorporarse, unirse a un grupo para formar parte de él.
Vemos cómo la palabra misma ya nos da un indicio de su función dentro del derecho, pues el objetivo del derecho de integración es unir a los Estados para formar una unión regional, sea esta económica, social o cultural.
Si intentamos conceptualizar el fenómeno integración desde una perspectiva sociológica, lo podemos entender como “ajuste y cooperación entre las distintas partes que componen un sistema social, sobre la base de la identificación y la participación de los individuos y los grupos que lo forman. Dado que es prácticamente imposible lograr un idéntico grado de identificación y participación por parte de todos los elementos, la integración perfecta y total no existe. Los grupos dominantes, vinculados a un determinado sistema económico, intentan lograr el máximo de integración mediante diversos mecanismos (autoridad, compromiso y votación) y a través de instituciones sociales”.
En igual sentido, Laredo definió la integración como “un proceso de cambio social voluntario mediante el cual, a partir de la existencia de problemas, intereses y objetivos comunes, las unidades nacionales se asocian y adoptan estrategias de acción conjunta para mejorar su estatus, el de sus respectivas comunidades y su inserción en el sistema estratificado internacional”.
La falta de uniformidad en precisar los verdaderos alcances de lo que se dio en llamar integración llevó a sostener, conforme cita Álvarez, que la noción de integración no es unívoca, es multívoca o, si se prefiere, equívoca. A ella se refieren tanto los que aluden al proceso de globalización o mundialización, como aquellos que designan con esta noción el proceso de regionalización, sea que lo entiendan a su vez como una fase previa a la globalización o que, por el contrario, solo comprenda la idea de continentalismo.
El concepto de integración se agota, para algunos, en lo económico, en sentido amplio (productivo-comercial-financiero); en tanto que otros autores lo reservan para definir una integración abarcativa (política-económica-social-cultural). Por consiguiente, es necesario precisar o calificar el término y optar para ello por diferenciar los procesos integrativos en función del contenido, los objetivos y los instrumentos.
En igual sentido se sostuvo que “la integración es un fenómeno de carácter pluridimensional, plurifacético, globalizante, típico del siglo veinte, que tiene la virtualidad de incidir no solo en lo económico, sino también en lo social, en lo político, en lo jurídico y en lo cultural”.
Sara Feldstein de Cárdenas se refiere, conforme cita Álvarez, al proceso de integración, como el proceso convergente, deliberado, fundado en la solidaridad, gradual y progresivo, entre dos o más Estados, sobre un plan de acción común en aspectos económicos, sociales, culturales, políticos.
En opinión de Ekmekdjian, en un principio la integración tuvo exclusivamente objetivos económicos, que luego se fueron ampliando a otros de diversa naturaleza, por lo que, en la actualidad, no solo tiene por objeto el área económica, sino que también busca la protección de los derechos humanos o derechos personales.
De lo expuesto es dable inferir, conforme concluye Álvarez, que cada proceso de integración será definido y caracterizado en virtud del objetivo que los Estados intenten alcanzar, y en función deese objetivo se determinarán los institutos jurídicos y políticos con que se lo dotará, a efectos de hacer realidad su concreción.
3. LOS PROCESOS DE INTEGRACIÓN
La integración nació del derecho internacional público; es la fusión de ciertas competencias estatales en un órgano supraestatal o supranacional. Como señala Pellet, la criatura escapa de su creador, una vez creada, y se desarrolla en función de una lógica jurídica propia, elaborando su propio derecho y aplicándolo de acuerdo con mecanismos autónomos y específicos.
Pero la integración no debe restringir la soberanía de las partes que acuerdan establecer un órgano supranacional. La integración dirigida no requiere que ninguno de ambos Gobiernos deje de perseguir políticas industriales y sociales que considere sean de interés, nacional, en tanto no frustren las tendencias integradoras. La integración resulta en entes o gremios internacionales, los cuales se dedican a establecer normas dirigidas a Estados con un propósito específico.
La integración es un proceso, no es un acto, no ocurre de un día para otro, sino que es todo un proceso que va desde la creación de una zona de preferencia aduanera hasta la integración económica total o integral, conforme a ciertas etapas.
Los procesos de integración modernos son formas de cooperación o alianzas pacíficas entre las unidades autónomas de poder, en sus formas actuales de Estado-nación, con el fin de proveer los medios necesarios para mejorar las condiciones de supervivencia y desarrollo, dando prioridad a la lógica de la cooperación sobre la del conflicto. La novedad que se produce en los últimos cincuenta años en las políticas de alianza es la utilización de herramientas de tipo económico, mientras que el rasgo dominante es que los Estados no ceden su soberanía, sino que la comparten con una rigurosa disciplina interna.
Cuando se consideran las experiencias de integración regional, se observa un abanico de posibilidades, que incluye desde una estructura institucional rica y formal como la de la Unión Europea, hasta su casi inexistencia en los Bloques del Asia-Pacífico, caracterizados por una red muy densa de relaciones comerciales e inversiones que cimientan la relación. La elección del tipo de esquema institucional depende, en gran medida, de la forma y el alcance de la integración planteada.
Sintéticamente, podemos decir que una zona preferencial es la forma de asociación económica de menor alcance, donde los países miembros se conceden un tratamiento tarifario diferencial; en la zona de libre comercio se eliminan los derechos aduaneros, pero cada país conserva la fijación de su política comercial y del arancel aduanero extrazona; la unión aduanera implica la eliminación total de restricciones no tributarias entre los integrantes, el establecimiento de una tarifa uniforme sobre las importaciones del exterior y la distribución de los ingresos aduaneros entre los miembros; el mercado común involucra la libre circulación de mercancías, personas y capitales y la libre prestación de servicios; la unión económica se da cuando los miembros unifican sus políticas macroeconómicas y la unión monetaria cuando tienen moneda y autoridad monetaria comunes.
4. LAS INSTITUCIONES EN LOS SISTEMAS DE INTEGRACIÓN
Los procesos de integración que están dotados de una estructura institucional intergubernamental tienen, por lo general, órganos compuestos por funcionarios dependientes de los Estados partes que reciben instrucciones de aquellos.
La doctrina clasifica las organizaciones internacionales en dos grandes grupos: intergubernamentales y supranacionales.
Las “organizaciones intergubernamentales” se caracterizan porque sus órganos están integrados solo por representantes gubernamentales. Los Estados que las componen no tienen obligaciones en caso de decisiones tomadas contra su voluntad, o bien la toma de decisiones se realiza por unanimidad o consenso, y su instrumentación corresponde a los mismos Estados.
Por su parte, las “organizaciones supranacionales” están integradas de manera que sus miembros no representan a ningún Estado, se encuentran desvinculados de sus nacionalidades y responden solo a los intereses comunitarios, sin recibir instrucciones de ningún Gobierno y con potestad de dictar normas obligatorias para los Estados miembros, con aplicación inmediata y prevalente en sus respectivos ordenamientos internos.
Atilio Alterini señala que la supranacionalidad “...implica la supremacía del derecho comunitario, derivada de cierta delegación del monopolio de los Estados partes en la creación del derecho a favor de un órgano legislativo común; de la asignación de efecto directo a las disposiciones que dicte, con el consiguiente compromiso de aplicarlas en sus territorios; y de la constitución de un órgano jurisdiccional comunitario autónomo”.
Otros autores se refieren a las organizaciones supranacionales señalando, entre las características distintivas, que las decisiones de sus órganos pueden obligar a los Estados miembros. Los órganos encargados de adoptar decisiones no dependen enteramente de la cooperación de los Estados partes, lo que supone aprobación por mayoría. La organización debe estar dotada de poderes para adoptar normas obligatorias y directamente aplicables a las personas particulares de los Estados miembros. Asimismo, los órganos deben tener la facultad de poder hacer efectivas sus decisiones y poseer autonomía financiera.
La supranacionalidad es propia de los tratados de integración, que a diferencia de los tratados clásicos de derecho internacional, no se limitan a reglar derechos y obligaciones entre Estados, sino que crean entidades con jurisdicción e imperium obligatorios no solo para los Estados miembros, sino para los habitantes de ellos, produciendo, de ese modo, una verdadera transferencia de ciertos atributos derivados de la soberanía a la entidad supranacional.
Resulta oportuno hacer referencia a la expresión “organizaciones supraestatales”, ya que es la que utilizó el constituyente en ocasión de la reforma constitucional argentina de 1994.
Para algunos, esta denominación resulta preferible a la de “organizaciones supranacionales”, que debe reservarse para los órganos propios del derecho internacional clásico, tales como los que conforman las Naciones Unidas o la Organización de Estados Americanos, aunque entienden que en los procesos de integración de tipo comunitario, el nombre correcto para identificar a los órganos que nacen con la transferencia de soberanía por parte de los Estados partes es el de “órganos comunitarios”.
Para Ekmekdjian, en cambio, en los organismos clásicos de derecho internacional, no se produjo una transferencia de soberanía de los Estados hacia tales órganos, lo cual hace imposible aplicarles la denominación de “supranacionales”, denominación que reserva para los órganos de los procesos de integración.
Más allá de la denominación que se adopte para los órganos que, creados en el marco del proceso de integración, exceden los rasgos propios de la relación intergubernamental, existen ciertas características que no podrían estar ausentes de ellos: sus integrantes deben responder a los intereses de la comunidad y no actuar como representantes de los Estados miembros, las normas que emitan deben ser obligatorias para los Estados miembros y gozar de aplicabilidad inmediata y directa para los particulares.
Ello es así porque el objetivo final de un proceso de integración es la constitución de una comunidad ampliada con respecto a las entidades particulares que la conforman. Es así como el artículo 75, inciso 24 de nuestra Constitución establece:
“Corresponde al Congreso: aprobar los tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales…”. “Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes”.
Algunos autores van más allá, y consideran que las entidades creadas por los tratados de integración “son el germen de un futuro Estado federal”.
Aunque para Argentina aun no pertenece a ningún bloque regional de integración que establezca la supraestatalidad, pues el MERCOSUR, que sería el organismo que más ha avanzado en la materia en nuestro país, las decisiones de sus órganos tienen el carácter interestatal.
5. EL FENÓMENO DE LA INTEGRACIÓN REGIONAL EN AMÉRICA LATINA
Analizando ahora en particular el fenómeno de integración regional de América del Sur, luego de este esbozo universal, entendemos que es menester señalar que la vocación integracionista de América Latina tiene antecedentes tan remotos como los orígenes de la gesta americana. Germinaba en las ideas de Monteagudo, de Bolívar, de Morazán, de Alberdi y de José Ingenieros, entre otros, y se mantuvo vigente en iniciativas tales como el mercado común centroamericano y el mercado común del Caribe (CARICOM).
Sin embargo, y más allá de lo expuesto, la recepción del derecho de la integración en los países del MERCOSUR no debe ser considerada de modo uniforme, dado que presenta características disímiles según se trate de un país u otro. Por ello, el tema debe ser abordado con suma cautela teniendo en cuenta el caso particular de cada uno.
Resulta ineludible y muy necesario llevar a cabo un breve análisis de la regulación constitucional del asunto en los demás países del MERCOSUR, como se efectuara en otros de los capítulos de este artículo, al analizar las relaciones monistas y dualistas, a las que remitimos.
5.1. Brasil
Una vez comenzado el llamado proceso de transición de la democracia, Brasil realizó una reforma de su texto constitucional en 1988.
Como primera referencia, debemos hacer alusión a su artículo 1º III, en el que queda establecido que Brasil se constituye en un Estado democrático de derecho. Ello concuerda con uno de los fines que surgen del Preámbulo de la Constitución en análisis: a saber, “asegurar el desenvolvimiento de una sociedad, comprometida en el orden interno e internacional, con la solución pacífica de controversias”.
Continuando el recorrido constitucional, se advierte que su art. 4º dispone:
“En la República Federativa de Brasil se rigen en las relaciones internacionales, entre otros , por la prevalencia de los derechos humanos, la autodeterminación de los pueblos, la no intervención, la igualdad entre los Estados y la solución pacífica de los conflictos , la cooperación entre los pueblos para el progreso de la humanidad (…) la República Federativa de Brasil buscará la integración económica, política, social y cultural de los pueblos de América Latina, propugnando la formación de una comunidad latinoamericana de naciones”.
Pese a que para 1988 ya habían tenido lugar negociaciones y acercamientos varios entre los mandatarios de Argentina y Brasil, del texto constitucional no surge la jerarquía de los tratados de integración.
Haciendo referencia a la recepción de la normativa de derecho internacional al ordenamiento interno, pueden establecerse una serie de etapas que conforman un acto muy complejo de carácter federal.
En primer lugar, según consta en el artículo 84 VIII de la Carta Magna, la firma de los tratados queda en manos del Poder Ejecutivo. Es entonces dicho Poder quien expresa la voluntad de obligarse. Estos tratados están sujetos a la aprobación legislativa (art. 49 I). Corresponde, por ende, al Poder Legislativo realizar el control del tratado internacional firmado y autorizar o no su incorporación en el orden jurídico interno, puesto que los tratados obligan a toda la Nación y no solamente a sus gobernantes. Respecto a los tratados, el Congreso podrá aprobarlos totalmente, o rechazarlos, o llevar adelante la aprobación con enmiendas. Compete, por su parte, al Poder Ejecutivo, la ratificación.
Es criterio mayoritario en la jurisprudencia brasileña, que resulta necesario para que los acuerdos internacionales adquieran verdadera vigencia, que el presidente promulgue el tratado ratificado, mediante un decreto presidencial.
No podemos dejar de mencionar que un obstáculo a la integración regional del MERCOSUR, que surge de la Constitución brasileña, es que, tanto en el artículo 22 como en el artículo 24 de dicho texto constitucional no se les otorga a ningún órgano estatal la facultad de delegar competencias a órganos supranacionales.
A ello debe agregarse que no solo, según el criterio que sostiene la jurisprudencia proveniente del Superior Tribunal Federal, se impondría el derecho nacional por sobre el derecho derivado del MERCOSUR, sino que, a su vez, se mantuvo una postura según la cual al formalizarse un tratado, este adquiere fuerza de ley ordinaria y queda habilitada la posibilidad de su revocación por una ley posterior. Este criterio es conocido como “criterio de la cronología”.
La doctrina brasileña, por su parte, mantiene una postura que matiza la posición que sostiene la jurisprudencia, y señala, en lo que se refiere a los tratados de derecho internacional convencional particular, que estos ceden frente a la Constitución, aunque revisten un valor supralegal, esto es, tienen preeminencia por sobre la ley interna, anterior y posterior.
En el texto constitucional brasileño queda establecida la supremacía de aquella. El artículo 102, inciso 1º, habilitaría al Supremo Tribunal Federal dándole la competencia para la guarda de la Constitución, y de esta forma, se podría declarar la inconstitucionalidad de una ley o de un acto de carácter normativo federal o estadual.
A su vez, dicha disposición agrega la facultad de declarar la inconstitucionalidad de un tratado o de una ley federal.
Es por ello que parece desprenderse de este conjunto de disposiciones que los “tratados estarían por debajo de la Constitución brasileña”.
Pese a lo expuesto, el artículo 5º de la Constitución en análisis teñiría de carácter eminentemente abierto al texto, ya que da un margen al ingreso, junto a los derechos y garantías consagrados en la Constitución, de otros derechos y garantías provenientes de los tratados. Por medio de este artículo los tratados internacionales de derechos humanos ingresarían en el ordenamiento jurídico brasileño (en el ámbito constitucional).
En la jurisprudencia brasileña podemos encontrar los siguientes fallos:
En el caso “Leben”, tuvo intervención la jueza de Derecho Público de Río Grande Do Sul, dando preeminencia al Tratado de Asunción sobre el derecho interno brasileño, en un caso donde se cuestionó la preeminencia del Estado riograndense de aplicar un impuesto local a la circulación de mercaderías y servicios, a la importación de leche pronta para consumo, proveniente de Uruguay. Este impuesto no es aplicado a similar producto de origen nacional, con lo que se produjo una contradicción al principio de igual tratamiento tributario consagrado por el artículo 7º del Tratado de Asunción. El juez local en el caso decidió la preeminencia de la norma comunitaria sobre la local, con base en el artículo 152 de la Constitución federal, que veda a los Estados locales establecer diferencias tributarias entre bienes y servicios de cualquier naturaleza en razón de su procedencia y destino, como así también en una anterior jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal, coincidiendo en tal preeminencia del Tratado, a menos que fuese denunciado.
Sin embargo, es dable destacar que al poco tiempo otro fallo deja explícita una posición diversa.
“El Presidente del Supremo Tribunal Federal -causa Carta Rogatoria nro. 8279, República Argentina- denegó la aplicación del Protocolo de Medidas Cautelares (Ouro Preto) sosteniendo que este, si bien había sido aprobado por el Congreso Federal, no contaba todavía en aquel momento con la promulgación presidencial, haciendo una expiación extrema de la ‘doctrina dualista al derecho de la integración’”.
Según el embajador argentino en Brasil en ese momento, Herrera Vegas, esta sentencia sería contraria al “artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y a los principios mismos del derecho de integración”.
Los tribunales de Brasil rechazaron el principio de efecto directo de los actos internacionales (incluidos los del MERCOSUR), en tanto que no devengan parte de su ordenamiento interno. Este criterio queda asentado por el Tribunal Supremo Federal, en un fallo fechado el 17 de junio de 1998, en el que se establece que “el sistema constitucional brasileño no consagra el principio del efecto directo de los tratados”, por lo que “no pueden ser invocados desde luego por los particulares en lo que se refiere a los derechos y obligaciones en ellos fundados” hasta que no terminen “los diversos ciclos que componen su proceso de incorporación en el sistema de Derecho interno de Brasil”, es decir , que solo podrían ser aplicados directamente después de “la actuación de los instrumentos constitucionales de recepción en el orden jurídico doméstico”.
Ahora bien, la jerarquización constitucional de los instrumentos internacionales se inició en Brasil luego de la enmienda 45 del año 2004, incorporando al artículo 5º el siguiente inciso 3º.
“Los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos, aprobados en cada Cámara del Congreso nacional, en dos turnos, por tres quintos de los votos de sus miembros deberán ser equivalentes a las enmiendas constitucionale”.
Pero este ciclo de renovaciones se vio completado con la creación en Brasil del decreto legislativo 496/09 del 17/07/09 (DOU, 20/07/09), en el que se aprobó el texto de la Convención de Viena del 23 de mayo de 1969.
Como se podrá apreciar, este resulta un momento histórico para la inserción de la República Brasileña al derecho de integración, pues la importancia fundamental de esta aprobación -y posterior ratificación- radica en que carecerá de todo fundamento legal la doctrina judicial según la cual el derecho brasileño no contiene una norma que prevé la solución en caso de conflicto entre un tratado y una ley interna posterior, transformándolo en un país monista tanto para el derecho internacional como para el derecho de integración.
5.2. Uruguay
La Constitución de la República Oriental del Uruguay, en su capítulo IV, artículo 6°, dispone:
“En los tratados internacionales que celebre la República se propondrá la cláusula de que todas las diferencias que surjan entre las partes contratantes serán decididas por el arbitraje u otros medios pacíficos. La República procurará la integración social y económica de los Estados latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa común de sus productos y materias primas. Asimismo, propenderá a la efectiva complementación de sus servicios públicos”.
Por su parte, el artículo 85 de dicha Carta Magna, en su inciso 7º, establece que dentro de la competencia de la Asamblea General está:
“Decretar la guerra y aprobar o reprobar por mayoría absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara, los tratados de paz, alianza, comercio y las convenciones o contratos de cualquier naturaleza que celebre el Poder Ejecutivo con potencias extranjeras”.
Su sistema se caracteriza por no resolver la relación entre leyes y tratados, y hallarse determinado un monopolio en materia de legislación a favor del Estado nacional. Si bien se encuentra estimulada la integración tanto en el campo social como económico para Latinoamérica, no debe olvidarse que se establece que la participación del Uruguay se encuentra limitada a procesos de tipo asociativos y de cooperación.
El Estado en análisis no puede aceptar el carácter imperativo de actos normativos emanados de órganos supranacionales. Esto último entra en contradicción con lo previsto en el Protocolo de Ouro Preto. También es dable destacar que una cláusula determina la defensa que debe dárseles en todo proceso de integración a los productos y servicios nacionales.
Como hemos visto, el artículo 6º hace referencia a la integración social y económica, sin preverse delegación alguna de competencias a ningún órgano supranacional.
Así como sucede en la Constitución de Brasil, en el texto constitucional uruguayo se hace silencio respecto de la jerarquía normativa. La jurisprudencia y la doctrina de ambos países consideran que no existe entre los tratados y las leyes prelación alguna.
En principio, en Uruguay, el control de constitucionalidad es concentrado, originario y exclusivo de la Corte Suprema. Esta puede declarar la inconstitucionalidad de las leyes respecto a su forma o a su contenido, ya sea por vía de acción o de excepción. Recordemos que dicha declaración puede ser solicitada por el juez o por el tribunal competente en una causa determinada, antes de dictar la sentencia, según surge de los artículos 256 y siguientes de la Constitución.
Teniendo en cuenta que los artículos 38, 40 y 42 del Protocolo de Ouro Preto realizan un reenvío a los ordenamientos internos respecto a la regulación de aquellas cuestiones que afectan tanto el cumplimiento como la incorporación de los acuerdos internacionales en los Estados miembros, es preciso considerar los preceptos constitucionales en virtud de los que se produce la recepción y se garantiza la aplicación efectiva de las normas internacionales y mercosureñas en el ámbito nacional.
Según lo analizado hasta aquí, la Constitución uruguaya, del 15 de febrero de 1967, “no contempla precepto específico alguno relativo a la recepción, el efecto directo o la primacía de los tratados internacionales en su orden jurídico”, ya que existen únicamente dos disposiciones de dicho texto constitucional que hacen referencia a los tratados internacionales: el artículo 85, inciso 7º anteriormente trascripto, y el artículo 168, inciso 20. Este último determina que entre las atribuciones del Presidente de la República, actuando con el ministro o con los ministros respectivos o con el Consejo de Ministros, se encuentra concluir y suscribir tratados, necesitando para ratificarlos la aprobación del Poder Legislativo.
Como puede advertirse, ambas normas hacen referencia exclusivamente a su procedimiento de celebración.
Con respecto a la práctica parlamentaria nacional, existe discrepancia en la doctrina respecto al régimen de recepción de los tratados internacionales. Sin embargo, puede decirse que en la opinión mayoritaria, un tratado que fue ratificado y publicado oficialmente forma parte del derecho interno uruguayo, teniendo en cuenta que la intervención del parlamento que fue prevista (autorización por ley de su ratificación) no tiene la potestad de transformar el convenio en reglas de derecho nacional. La doctrina es conteste en considerar que sus disposiciones únicamente tendrán prevalencia sobre las leyes anteriores, ya que se aplica el principio lex ulterior derogat priori para solucionar los conflictos.
La “equiparación de rango” quedó afirmada por la jurisprudencia de dicho Estado. Claro ejemplo de ello es la sentencia del 20 de junio de 1990, en la que la Corte Suprema de Justicia de Uruguay subraya que la Constitución no determina el rango interno de las normas convencionales internacionales, y otorga prioridad a una norma nacional posterior, no obstante ser plenamente consciente de la responsabilidad internacional en que incurre el Estado, porque “cabe compartir la tesis de que la ley ulterior al tratado, inconciliable con este, supone su derogación”, ya que de lo contrario la Constitución resultaría violada.
Esta jurisprudencia fue criticada fundadamente, porque el juez interno debería dejar inaplicada cualquier norma nacional, por debajo de la Constitución, contraria a un convenio internacional vigente en Uruguay, pues el Estado, en cuanto ente soberano, asumió libremente obligaciones internacionales que deben ser cumplidas en el orden interno. Y para perfeccionar el sistema uruguayo se reclama una reforma constitucional que lo case con las exigencias internacionales.
Existe también consenso doctrinal y jurisprudencial en que los tratados pueden ser aplicados directamente por los poderes nacionales si son lo suficientemente detallados en su formulación.
5.3. Paraguay
El artículo 141 de la Constitución de Paraguay, del 20 de junio 1992, preceptúa:
“Los tratados internacionales válidamente celebrados, aprobados por ley del Congreso, y cuyos instrumentos de ratificación fueran canjeados o depositados, forman parte del ordenamiento legal interno con la jerarquía que determina el art. 137”.
El artículo 137, a su vez, expresa:
“La ley suprema de la República es la Constitución. Esta, los tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones jurídicas de inferior jerarquía, sancionadas en consecuencia, integran el derecho positivo nacional en el orden de prelación enunciado.
Quienquiera que intente cambiar dicho orden, al margen de los procedimientos previstos en esta Constitución, incurrirá en los delitos que se tipificarán y penarán en la ley.
Esta Constitución no perderá su vigencia ni dejará de observarse por actos de fuerza o si fuera derogada por cualquier otro medio distinto del que ella dispone.
Carecen de validez todas las disposiciones o actos de autoridad opuestos a lo establecido en esta Constitución”.
En este precepto se prevé que los “tratados tienen prevalencia sobre las leyes”. En particular, los tratados internacionales relativos a los derechos humanos gozan de una protección especial, puesto que no pueden ser denunciados sino por los procedimientos reforzados que rigen para la enmienda de la Constitución (art. 142). La prevalencia del derecho internacional sobre la ley interna en Paraguay está supeditada al respeto del principio de igualdad, y la Constitución está por encima de los tratados en el orden de prelación, como taxativamente afirma el artículo 137 de la Carta Magna. A pesar de que este precepto no lo específica, la publicación del tratado es condición para su vigencia interna, toda vez que la autorización del Congreso se produce por ley, y el artículo 213 dispone que las leyes obligan en virtud de su promulgación y publicación.
El régimen jurídico paraguayo de recepción de los tratados internacionales se configura así como monista moderado.
La jurisprudencia paraguaya garantiza la primacía de los tratados internacionales, como sucede especialmente con la sentencia del 16 de junio de 1995 del Tribunal de Apelación Criminal de Asunción, en la que aplica el orden de prelación establecido por el artículo 137 de la Constitución para dejar inaplicada una norma nacional que se hallaba en conflicto con una convención internacional.
En lo que hace específicamente a la integración, el artículo 145 establece:
“La República del Paraguay, en condiciones de igualdad con otros Estados, admite un orden jurídico supranacional que garantice la vigencia de los derechos humanos, de la paz, de la justicia, de la cooperación y del desarrollo, en lo político, económico, social y cultural.
Dichas decisiones solo podrán adoptarse por mayoría absoluta de cada Cámara del Congreso”.
Evidentemente, la integración requiere indispensablemente del establecimiento de un orden jurídico supranacional, lo que supone la instalación de órganos supranacionales con competencias para sancionar dicho orden jurídico. El sistema de la integración, a la vez, tiene como objetivo directo la cooperación entre los pueblos y los Estados, como también tiende inmediatamente a su desarrollo político, económico, social y cultural. Indirectamente, es una vía más que adecuada para garantizar la paz y la vigencia de los derechos humanos.
La República del Paraguay se encuentra ofreciendo una regulación constitucional de avanzada y apropiada para el desarrollo del proceso de integración.
5.4. El caso argentino
La regulación constitucional de la integración se halla contemplada a partir de la reforma de 1994 en el artículo 75, inciso 24 de la Constitución Nacional. Comentando la disposición transcripta, Miguel Ángel Perrotta sostiene la necesidad de esta cláusula para poder encarar seriamente la integración supraestatal y, a consecuencia de esta, el derecho comunitario.
Por su parte, Eve I. Rimoldi de Ladmann afirma que la reforma constitucional efectuada avanza en el reconocimiento de los principios del derecho de la integración. En primer término, hay una referencia expresa a la integración latinoamericana. En el artículo 75, incisos 22 y 24, incluye algunos de los preceptos base del derecho comunitario: la jerarquía superior de los tratados respecto de las leyes; la delegación de competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales, exigiendo para ello el voto favorable de la mayoría absoluta del total de los miembros de cada Cámara. Al exigir la aprobación de los tratados que deleguen competencias, da por un lado una señal favorable permitiendo la delegación, y por el otro, obliga a la intervención del Congreso cada vez que ello ocurra, exigiendo en cada caso un análisis pormenorizado de las competencias a delegar. La reforma -concluye- avanza aún más en el camino del derecho de la integración, acordando a las normas secundarias o al derecho derivado un orden jerárquico superior a las leyes.
María Angélica Gelli señala que los tratados de integración pueden ordenar la constitución de parlamentos, consejos y tribunales con capacidad de decisión y obligar a los Estados integrantes del acuerdo de integración y a los habitantes de cada uno de ellos a crear, en suma, derecho comunitario.
La concertación de los tratados de integración por parte de la República que delegue competencias está subordinada a que se realice en condiciones de reciprocidad e igualdad, y siempre que se respeten el orden democrático y los derechos humanos.
Fuera de esos límites -sostiene Rodolfo Carlos Barra- y del límite implícito de la subsistencia del Estado, la delegación de competencias será siempre constitucionalmente valida porque se encuentra autorizada por la misma Constitución. Efectuada la ratificación correspondiente, el tratado se “constitucionaliza”, y por lo tanto no puede ser atacado constitucionalmente.
En disidencia respecto de esta postura se halla la mayoría de la doctrina. Entre otros, Gregorio Badeni manifiesta que estos tratados carecen de jerarquía constitucional aunque las normas que dicten las organizaciones supraestatales respectivas tengan jerarquía superior a las leyes. Gelli, por su parte, señala que dado que todo el derecho de la integración está por debajo de la Constitución, cabe ejercer sobre él control de constitucionalidad en los casos concretos, y una vez ejercido, si lo cuestionado en su constitucionalidad es el tratado, la República Argentina debería denunciarlo.
Retomando lo expuesto por Barra, este mismo autor sostiene que las normas dictadas en consecuencia del tratado que delega competencias, es decir, el derecho derivado, no puede ser examinado en su validez por el derecho interno. El juez nacional debe aplicarlo automáticamente sin siquiera analizar la validez con respecto al derecho originario comunitario. Esto, en el caso de la Unión Europea, es de competencia del Tribunal de Justicia, aunque otro sistema de integración podría establecer lo contrario, con el peligro cierto de perder o afectar la uniformidad y la homogeneidad de la aplicación del derecho comunitario. Si el derecho derivado es conforme al originario, prosigue el autor citado -y así lo declara el Tribunal de Justicia-, debe entenderse que en los límites estrictos de la cuestión planteada, la norma constitucional quedó desplazada o resulta inaplicable al caso, pero no por la norma derivada, sino por la originaria que autorizó su dictado, apoyada en la delegación de competencias que el mismo tratado establece, el que fue ratificado por el ordenamiento local según las exigencias de su propio derecho constitucional.
Las normas de derecho derivado -concluye- no pueden ser alcanzadas por la revisión constitucional si son válidas a la luz del tratado de integración constitucionalmente ratificado. Nuevamente en contra de la posición de Barra, se halla la doctrina mayoritaria. Atento a lo que expresa Perrotta, las normas dictadas en consecuencia de los tratados de integración tienen jerarquía superior a las leyes, pero no poseen el mismo orden de prelación que los tratados de derechos humanos del párrafo 2º, del inciso 22, del artículo 75 (jerarquía constitucional).
En cuanto a los efectos de las normas derivadas, Miguel Ángel Ekmekdjian sostiene que “la norma constitucional -refiriéndose al último apartado del primer párrafo del artículo 75, inciso 24- le estaría dando al derecho comunitario lo que en la doctrina y la jurisprudencia comunitaria europea se denomina aplicación inmediata y directa”. Continúa Ekmekdjian diciendo que “esto es esencial para nuestro país con relación al Mercado Común del Sur. En efecto, si bien el Protocolo de Ouro Preto establece la obligación de cada miembro del MERCOSUR de acatar las normas dictadas por los órganos de conducción de él (arts. 9, 15 y 20), no adopta la aplicabilidad directa e inmediata de tales normas a los habitantes de los cuatro Estados miembros, sino mediante la incorporación al ordenamiento jurídico interno de cada uno de ellos (arts. 38 y 42), “posición contraria a la adoptada por la frase final del primer párrafo del inciso 24”.
Entonces, a partir de lo expuesto, de la cláusula constitucional citada ut supra aflora una interpretación de considerable amplitud, ya que permite tanto la recepción del “derecho de la integración” como del “derecho comunitario”. Es dable hacer notar que entre ambos no existiría más que una distinción de género a especie. El primero sería el género, y el segundo, una de sus especies.
Lo cierto, es que ello no significa que se rijan por los mismos principios y tengan las mismas características políticas, sociales y económicas, pues en el derecho de integración rigen las decisiones intergubernamentales, y en el derecho comunitario, la supranacionalidad.
Una muestra de ello la tenemos en cuanto a la realidad fáctica en la que se inserta el MERCOSUR; ni aún después de la entrada en vigencia del Protocolo de Ouro Preto, la normativa creada por los órganos instituidos puede ser calificada como “derecho comunitario” propiamente dicho con el significado que se da en Europa.
En efecto, las normas creadas por los órganos del MERCOSUR, es decir, el Consejo del Mercado Común, el Grupo Mercado Común y la Comisión de Comercio del MERCOSUR por lo general no entran en vigor sino por el sistema de la “incorporación” al derecho nacional.
Es importante aclarar que esta exposición se está llevando a cabo sobre la base de cómo el ordenamiento jurídico argentino recepta la integración y no sobre el estado actual del MERCOSUR, ni de ningún otro proceso de integración en particular, no obstante la o las referencias que resulten pertinentes, según el caso.
Ahora bien, sentada la “primacía” del derecho de la integración sobre el orden legal infraconstitucional y su “subordinación” al orden constitucional, cabe consignar los efectos que la delegación de competencias a entes supraestatales produce respecto del dispositivo constitucional.
Néstor Pedro Sagüés opina que el artículo 75, inciso 24 debió decir que el tratado tenía jerarquía constitucional, ya que la transferencia de competencias nacionales a un ente supraestatal conlleva, a menudo, una “reforma indirecta” de la Constitución (v. gr. si se le dan facultades legisferantes al órgano supranacional o atribuciones judiciales por las que pueden dejar sin efecto fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación).
En un sentido similar se expresa Carlos E. Colautti al manifestar que “el inciso 24 del artículo 75 (...) habilita para aprobar tratados de integración que “deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales”. “Modifica por lo tanto, en forma indirecta, el artículo 100 de la Constitución Nacional (116 en su actual numeración)”.
Coincidente con los prestigiosos constitucionalistas citados, Julio Barbosa sostiene que “en tanto delegan competencias estatales, “modifican la Constitución”, en especial la segunda parte, por lo que deberían también estar dotados de jerarquía constitucional”.
Vanossi y Dalla Vía observan que “reconociendo que la integración exige una cierta transferencia de competencias y delegación de poderes en los órganos comunitarios, habrá que suponer entonces que estamos frente a un cambio en la Constitución Política del Estado en comparación con el tipo clásico de Constitución, aquel que respondiendo a la clasificación de Lord Bryce se ha llamado constitución rígida”.
Sin embargo, no debe olvidarse que nuestra Constitución se enmarca en la categoría de “constituciones rígidas”, es decir, aquellas en las cuales está claramente expresada la distinción entre el “poder constituyente” y los “poderes constituidos”.
El poder constituyente es definido por Segundo V. Linares Quintana como “la facultad soberana del pueblo a darse su propio ordenamiento jurídico-político fundamental originario por medio de una Constitución y a revisar esta total o parcialmente cuando sea necesario”.
Como consecuencia de esta definición, resulta la distinción entre poder constituyente “originario” y poder constituyente “derivado”. Es “originario” cuando importa la fundación de una sociedad política global estableciendo su organización política y jurídica fundamental sin atenerse a reglas positivas preexistentes. Es “derivado” cuando con el acto constituyente se modifica, total o parcialmente la Constitución preexistente y conforme a los procedimientos establecidos por ella.
Nuestra Constitución regula el procedimiento para su reforma en el artículo 30, que establece: “La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una convención convocada al efecto”.
La reforma de 1994 efectuada en ejercicio del “poder constituyente derivado” llevó a cabo una serie de modificaciones de enorme gravitación en el diseño constitucional imperante, entre las que se encuentra la incorporación del derecho de la integración a través del artículo 75, inciso 24, precedentemente analizado.
Si bien la delegación de competencias fue autorizada por la reforma, es menester tener presente que la Convención Constituyente se hallaba impedida por mandato expreso del Congreso para reformar disposición alguna de la primera parte de la Constitución Nacional; por lo tanto, no obstante la voluntad, también expresa, del legislador de incorporar institutos tendientes a la integración, la modificación por parte de estos del artículo 30 conlleva la nulidad de la reforma.
Entonces, atento, primero, a la infraconstitucionalidad del derecho de la integración, y segundo, al carácter rígido de nuestra Constitución hasta tanto no sea modificado conforme a los procedimientos constitucionales establecidos (art. 30, CN), “la delegación de competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales, en tanto importen la modificación de cláusulas constitucionales vigentes (como es el caso de la transferencia de competencias atribuidas por la Constitución a los órganos estatales), resulta abiertamente inconstitucional”.
Si bien, cuando el artículo 75, inciso 22, al dar la posibilidad de incorporar -luego del período de reforma de la Constitución- tratados con la misma jerarquía constitucional, pareciera que atenúa dicha rigidez constitucional, lo cierto es que estos tratados no son parte de la Constitución aunque tengan su misma jerarquía, pues corren por vías paralelas y diferenciadas.
6. ¿LOS TRATADOS DE INTEGRACIÓN SON TRATADOS INTERNACIONALES?
El primer interrogante que se nos plantea es si son técnicamente tratados internacionales o no.
Para ello, debemos recurrir a la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, que la Argentina en el artículo 1º de la ley 19.865 la aprueba, y cuyo texto forma parte de dicha ley, que fue adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas y abierta a la firma el 23 de mayo de 1969, fecha en que fue suscripta por nuestro país. Actualmente, la Convención analizada cuenta con cuarenta y cinco signatarios y ciento diez partes.
La República Argentina efectuó las siguientes reservas al ratificar la citada Convención:
-No considera aplicable al respecto la norma contenida en el artículo 45, apartado b), por cuanto consagra la renuncia anticipada de derechos. Del mismo modo, no acepta que un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con respecto a las existentes en el momento de la celebración de un tratado y que no fue previsto por las partes pueda alegarse como causa para dar por terminado el tratado o retirarse de él, y además, objeta las reservas formuladas por Afganistán, Marruecos y Siria al artículo 62, párrafo 2º, apartado a) y todas las reservas del mismo alcance que las de los Estados mencionados que se presenten en el futuro sobre el artículo 62. -La aplicación de la presente Convención a territorios cuya soberanía fuera discutida entre dos o más Estados, que sean parte o no de la misma, no podrá ser interpretada como alteración, renuncia o abandono de la posición que cada uno ha sostenido hasta el presente (art. 3º).
Retomando el interrogante inicial, vemos que para la Convención de Viena un tratado es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya sea que conste en instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular (art. 2.1.a). Y la ratificación, aceptación, aprobación y adhesión es un acto internacional así denominado por el cual un Estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado (art. 2.1.b).
La misma convención estipula que el Estado que ha consentido en obligarse por el tratado, tienen responsabilidad por su incumplimiento, haya o no entrado en vigor el tratado (art. 2.1.e).
De lo anterior se desprende que los tratados de integración no son tratados internacionales en general, sino tratados especiales y particulares, pues se basan en un derecho de integración y no en el derecho internacional (aunque es fuente principal); es necesario que entren en vigencia para ser obligatorios aunque hayan consentido su obligación, pues los tratados de integración al iniciarse como un tratado marco (acuerdo de voluntades) no adquieren obligación alguna hasta que no son firmados y aprobados por cada Estado (externa e internamente).
7. CONTROL DE INTEGRACIONALIDAD
Como se ha señalado, al Poder Judicial, atento al artículo 116 de la Constitución Nacional, le corresponde el conocimiento y la decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos en la Constitución Nacional, las leyes y los tratados con naciones extranjeras.
A la primera función judicial se la conoce con el nombre de control de constitucionalidad, a la segunda, control de legalidad, y la última es la que más dificultad suscitó en el derecho público.
Esta última función debemos interpretarla conjuntamente con el artículo 75, inciso 22, pues allí tenemos varios tipos de jerarquías, tales como:
-jerarquía superior a la ley (todos los tratados concluidos con naciones u organizaciones internacionales),
-jerarquía constitucional (todos los tratados allí enumerados y los incorporados con posterioridad, sobre derechos humanos).
Con respecto a los tratados enunciados taxativamente en el artículo 75, inciso 22, para que se respete su jerarquía constitucional se utiliza el control de convencionalidad.
Sin embargo, ello no concluye allí, pues el artículo 75, inciso 24 les abre la puerta a los tratados de integración con requisitos, características y objetivos diferentes, y al solo efecto de diferenciarlos de los restantes, utilizamos la expresión “control de integracionalidad”. Debemos aclarar que dicha distinción no solo surge de este trabajo, sino que implícitamente los constituyentes del año 1994 los han separado del resto y han diseñado ciertos elementos diferenciados.
7.1. ¿Supraestatalidad o interestatalidad?
La primera cuestión que debemos esclarecer en el control de integracionalidad es si dicho actuar se basa en la supraestatalidad o en la interestatalidad, es decir, si los tratados de integración en nuestro país tienen aplicación y efectos directos, y son obligatorios para todos los Estados partes sin necesidad de una aprobación interna de los Estados.
Si bien el artículo 75, inciso 24 establece que le corresponde al Poder Legislativo aprobar tratados de integración que deleguen competencia y jurisdicción a organizaciones supraestatales, lo cierto es que la Argentina no forma parte de ningún proceso de integración que tenga características supraestatales.
La supraestatalidad o supranacionalidad fue una característica del derecho comunitario, término incorporado en el artículo 9º del Tratado de París de 1951, que dio origen a la Comunidad Económica del Carbón y del Acero.
Álvarez aclara que ningún tratado posterior, del proceso de integración europeo, reiteró el término “supranacionalidad”, y este dejó de integrar el orden normativo comunitario, en 1965, como consecuencia del Tratado de Fusión.
No obstante la ausencia del término, en los tratados posteriores, las instituciones fueron dotadas de mayor autonomía que la otorgada a la alta autoridad, y se fue gestando tanto en la doctrina como en la jurisprudencia la opinión de que el derecho comunitario se estructuraba a partir del concepto de supranacionalidad.
El derecho comunitario fue definido como un sistema intermedio en el cual los Estados partes, por un acto de su voluntad soberana y en ejercicio pleno de su soberanía, acuerdan en el marco del derecho internacional público crear órganos comunitarios diferentes de los órganos intergubernamentales.
La característica de los órganos intergubernamentales es que se integran con representantes de los Gobiernos de los Estados miembros; de esos representantes emana la voluntad orgánica del órgano o de la organización, respondiendo al mandato de sus respectivos Gobiernos, cumpliendo sus instrucciones y atendiendo a sus intereses. El acuerdo que finalmente se concluya en muchos casos deberá ser sometido a los procedimientos comunes de entrada en vigor de los tratados.
En cambio, conforme a Álvarez, Arbuet Vignali señala que cuando por medio de un acto soberano los Estados crean un órgano comunitario, designan a las personas que lo integrarán; esas personas van a actuar según sus conocimientos técnicos, decidiendo según su leal saber y entender, sin recibir instrucciones de Gobierno alguno y atendiendo fundamentalmente a los intereses de la comunidad.
Esas decisiones obligan a los Estados y se integran al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros, entrando en vigor de inmediato, sin ningún otro trámite, en todo su ámbito geográfico. Además, las normas creadas por estos órganos supranacionales prevalecen sobre las leyes de los Estados miembros. Esto permite una mayor fluidez y eficacia en la toma de decisiones.
Es precisamente ese orden jurídico propio, distinto del internacional y del interno de cada Estado miembro, lo que se denomina “ordenamiento jurídico comunitario”.
En similar sentido, Ekmekdjian manifiesta que, desde hace algunas décadas, se fue gestado en la comunidad internacional un nuevo derecho que puede considerarse como una disciplina distinta del derecho internacional, y por lo tanto no forma parte de él, sino que tiene por objeto la creación de entidades -denominadas supranacionales- distintas de los clásicos organismos internacionales. Este nuevo derecho es también distinto del derecho interno de cada Estado. Surge, en primer lugar, de los tratados que dieron origen a estas entidades supranacionales, y en segundo término, de los órganos propios de estas.
Por su parte, Álvarez indica que la integración no exige, por parte de los Estados miembros, renuncia a su soberanía, sino que necesita que estos, en virtud de dicha soberanía, cedan voluntariamente su ejercicio a la organización.
En lo que respecta a la Unión Europea, existe un proceso de integración sustentado en la primacía del derecho comunitario y en la eficacia directa de sus normas.
Aunque algunos autores no descartan que una vez agotada la técnica integradora sea necesario pasar a otra fase nueva, porque el tiempo transcurrido desde la implementación de esa técnica integradora estaría demostrando que ella ya no es suficiente para hacer avanzar el proceso de construcción europeo.
Finalmente, el derecho comunitario constituye un factor importante de integración, y está claramente diferenciado respecto de otros modelos de organizaciones, como las organizaciones de cooperación, e incluso de otras, que inmersas también en procesos de integración, se encuentran aún en fases menos adelantadas, como el caso del MERCOSUR, donde la característica es interestatalidad, es decir, entre los Estados partes y los organismo regionales no hay superioridad ni aplicación directa.
7.2. Tipos o clases del control de integracionalidad
Con respecto a los tratados de integración, al no ser instrumentos realizados en la Argentina, sino órganos regionales, resulta lógico que el control sobre su cumplimiento lo hagan los órganos con facultades interpretativas y no los países en forma particular; si bien estos no tienen dicha potestad vedada, lo deberán realizar teniendo en cuenta lo ya establecido por los órganos regionales.
Es una regla que cada tratado o instrumento internacional, comunitario o de integración, establezca su órgano controlador, que hagas las veces de interpretador y guardia de sus normativas.
Pues entonces debemos decir que el control de integracionalidad tiene dos tipos o clases: el interno y el externo. El primero lo realizan los órganos regionales, y el segundo, los países partes, con la única diferencia o reserva que deben respetar lo dicho o establecido por los primeros, que son órganos más especializados, cercanos y asépticos para resolver dichas cuestiones.
Esta distinción nos sirve para no perder de vista quién es el encargado de resolver las cuestiones regionales y dar cumplimiento a los objetivos trazados por los Estados partes en aras de un mejoramiento económico, social y cultural de los países. Con ello esclarecemos dónde está el centro y dónde la periferia.
Tampoco debemos confundir el control de integracionalidad con la solución de conflictos, pues esta última tienen su inicio interno, un acercamiento amistoso y una exteriorización de la solución a través de órganos supraestatales o interestatales. Esto resulta diferente al control de integracionalidad, cuyo objetivo no es solucionar conflictos, sino el respeto y el cumplimiento de los tratados de integración.
El control interno y directo de los tratados de integración lo hacen sus propios órganos; no debemos olvidar que “control” deriva del francés controlè, que significa comprobación, inspección, fiscalización, intervención, bajo ciertas características de dominio, de mando y de preponderancia. Estas características las ostenta el Tribunal Permanente de Revisión, mientras que el control externo e indirecto lo hacen los órganos jurisdiccionales de los Estados partes.
El control interno y externo hace referencia al inicio del proceso de control, donde el interno da comienzo a los órganos regionales y el externo continuo con los órganos jurisdiccionales nacionales. El control directo tiene una cercanía con el tratado de integración, pues es el que actúa directamente sin influencia ni mediación de ningún órgano, mientras que el indirecto previamente tiene una obligación de seguimiento y de respeto de lo dicho por los órganos de integración.
A. Control de integracionalidad interno y directo
En cuanto al derecho de integración, nuestro país forma parte del MERCOSUR, como hemos analizado en diversos apartados del presente. Luego de varias reformas estructurales, el MERCOSUR logró conformar un órgano con facultades jurisdiccionales, denominado “Tribunal Permanente de Revisión”, que entre sus funciones se prevé la de dictar laudos en cuestiones conflictivas, además de expedir opiniones consultivas para los países miembros.
Al respecto resulta importante traer a colación la opinión consultiva 1/07 del Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR, del 04/07/2007, donde se les dio prevalencia a las normas del derecho del MERCOSUR sobre cualquier norma del derecho interno de los Estados partes aplicables al caso, incluyendo el derecho interno propiamente dicho y el derecho internacional público y privado de estos Estados, comprendiéndose aquellos derechos de orden público de los Estados, de conformidad a los deslindes realizados con relación al concepto de orden público y a la necesaria interpretación restrictiva de los derechos de orden público constitucional de carácter absoluto, conforme lo impone el sistema de integración.
Además, es dable destacar que en el dictamen del relator de esta opinión consultiva se afirmó lo siguiente: “El derecho de la integración prevalece sobre la ley nacional, sobre el derecho internacional público y privado, y sobre el orden público nacional e internacional, en razón de la naturaleza y la finalidad del derecho de la integración”.
A su vez, sobre la cuestión de la operatividad de las normas del Tratado de Asunción referidas, en este caso, a la libre circulación de mercaderías intrazona, particularmente las contenidas en su anexo I, fue discutida en el marco del 1.er laudo del Tribunal ad hoc del MERCOSUR (en adelante TAHM) sobre restricciones arancelarias y no arancelarias. En dicha sentencia, el tribunal del MERCOSUR consideró que “...la arquitectura del Tratado de Asunción (en adelante TA) y de sus anexos muestra claramente una combinación de normas propias de un tratado marco con otras de carácter operativo.
Como señala Sergio Abreu, el TA va más allá de un tratado marco, y constituye un esquema normativo que fluctúa entre un “derecho directivo” con bases jurídicas generales y “un derecho operativo” constituido por compromisos concretos. Hay, por lo tanto, normas que fijan objetivos y principios con vocación de permanencia, que encuadran y guían la actividad de las partes hacia y en el MERCOSUR. Hay otras disposiciones que crean órganos mediante cuya actividad las partes podrán ir modelando el proceso de integración.
Hay otras normas que son por sí mismas ejecutables, imponiendo obligaciones concretas a las partes, sin necesidad de nuevos actos jurídicos por los Estados. Estas, principalmente contenidas en los anexos, juegan el papel de instrumentos dinamizadores del proyecto integracionista, el impulso operativo que sin necesidad de ningún acto adicional de las partes da de entrada un gran salto adelante. Asimismo, el Tribunal resaltó que “congruentes con esta interpretación, los cinco anexos al TA contienen obligaciones concretas y autoejecutables”.
Fuentes del derecho del MERCOSUR
En el control de integracionalidad debemos tener en cuenta las fuentes del derecho escrito del MERCOSUR, que son dos: el “derecho primario” y el “derecho derivado”.
Además de sus dos órdenes jurisdiccionales distintos, las decisiones dictadas por los “tribunales comunitarios” (tribunal ad hoc y TPR) y las sentencias dictadas por los “jueces nacionales” en asuntos que aplican el derecho del MERCOSUR.
El “derecho primario” es el que procede de tratados y protocolos ratificados por los Estados miembros, y es de aplicación directa en el territorio de dichos Estados; prevalece sobre las leyes internas y se impone a los jueces nacionales. Dentro de estos existen los principios generales que trascienden las disposiciones expresas de la ley y tienen un valor normativo implícito, como por ejemplo, los principios de buena fe, de libertad de comercio, de estoppel, etcétera.
El “derecho derivado” proviene de los órganos del MERCOSUR: grupo, consejo, comisiones, y está compuesto de decisiones, reglamentos y directivas, etc. La mayor diferencia con el anterior es que no todas son de aplicación directa. Algunas están sometidas a un procedimiento de integración en los Estados miembros, y otras son dispensadas. Existen alrededor de mil quinientas normas, de las cuales menos del cincuenta por ciento fueron internacionalizadas por los Estados.
Opiniones Consultivas (OC)
Una cuestión muy particular que existe en este control de integracionalidad son las opiniones consultivas. Para gran parte de la doctrina, al emitir opiniones consultivas, el Tribunal Permanente de Revisión asume una función voluntaria y no jurisdiccional. En este sentido, Couture establece que en principio existe una sinonimia entre función judicial y función jurisdiccional, pero que, sin embargo, no todas las funciones que desempeñan los jueces son jurisdiccionales. No es jurisdiccional la jurisdicción voluntaria, y existen competencias jurisdiccionales en funcionarios que no son jueces. El contenido de la jurisdicción es la existencia de un conflicto que debe ser dirimido por resoluciones que pueden revestir la calidad de “cosa juzgada”, y afirma que no hay jurisdicción sin cosa juzgada. En los procedimientos judiciales sin oposición de partes (jurisdicción voluntaria), la decisión del juez no causa perjuicio a una de ellas, no hay parte perdidosa.
Las opiniones consultivas serían entonces una especie en el género de las competencias voluntarias, y con ellas no hay adjudicación de derecho ni cosa juzgada. Por lo que resultaría conveniente utilizar la expresión “competencia consultiva” en vez de “jurisdicción consultiva”.
En la primera opinión consultiva emitida por el Tribunal Permanente de Revisión, unánimemente se la califica como una interpretación prejudicial o consulta prejudicial.
Las opiniones consultivas son interpretaciones que hace el Tribunal Permanente de Revisión sobre el alcance y la inteligencia de las normas del MERCOSUR; no son obligatorias ni vinculantes, y deben ser tomadas como guías.
El Protocolo de Olivos, con respecto a las opiniones consultivas, alude a la necesidad de garantizar la correcta interpretación, aplicación y cumplimiento de los instrumentos fundamentales del proceso de integración: dicho Protocolo, en su artículo 3º, establece: “El Consejo del Mercado Común podrá establecer mecanismos relativos a la solicitud de opiniones consultivas al Tribunal Permanente de Revisión definiendo su alcance y sus procedimientos”.
Las opiniones consultivas deberán contener: una relación de las cuestiones sometidas a consulta; un resumen de las aclaraciones de los solicitantes, si el tribunal las hubiese pedido; el dictamen del TPR con la opinión de la mayoría y las opiniones en disidencia, si las hubiera.
Las opiniones consultivas serán fundadas y suscriptas por todos los árbitros intervinientes.
Establece así un mecanismo de opinión consultiva que le permite al Tribunal analizar y resolver dudas sobre el alcance del derecho del MERCOSUR, cuyo dictamen no tiene carácter vinculante ni es obligatorio. Dicho mecanismo se encuentra desarrollado en el Reglamento del Protocolo de Olivos, aprobado por la decisión CMC 37/03.
El 18 de junio de 2008, la Sala de Acuerdos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina dictó esta acordada, en la que se establecen “las reglas para el trámite interno previo a la remisión de las solicitudes de opiniones consultivas al Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR (TPR)”.
En el MERCOSUR regula el procedimiento de la opiniones consultivas, pero solo en su etapa de recepción del TPR, reservando para cada Estado miembro del bloque la responsabilidad de reglamentar internamente la fase anterior en el proceso de consulta, y es ese justamente el objetivo con que intenta cumplir la Corte Suprema con el pronunciamiento en cuestión, siguiendo los pasos de Uruguay, que era el único de los países miembros que hasta el momento había cumplido con su responsabilidad reglamentadora.
La acordada 13/2008 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina establece que todos los jueces de la República, tanto de jurisdicción nacional como provincial, podrán formular en el marco de una causa en trámite ante sus respectivos estrados, a instancia de parte o de oficio, la solicitud de opiniones consultivas al Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR -de carácter no vinculante ni obligatorio-, sobre la interpretación jurídica de las normas del Tratado de Asunción, del Protocolo de Ouro Preto, de los protocolos y acuerdos celebrados en el marco de dicho Tratado, de las decisiones del Consejo del Mercado Común, de las resoluciones del Grupo Mercado Común y de las directivas de la Comisión de Comercio (art. 1º).
Las solicitudes serán elevadas a la Corte Suprema de Justicia de la Nación por intermedio del superior tribunal de la causa, y podrán acompañarse las consideraciones relativas a la cuestión objeto de consulta que hubiesen formulado en el litigio las partes y el Ministerio Público, como también cualquier otra constancia que pueda resultar de utilidad.
La Corte Suprema, previa verificación del cumplimiento de los recaudos antes indicados, remitirá las solicitudes de opiniones consultivas al TPR, y enviará copia a la Secretaría del MERCOSUR y a los demás tribunales superiores de los Estados partes.
En el caso en que sea solicitada por los tribunales superiores de Justicia, se referirá exclusivamente a la “interpretación jurídica” de la normativa del MERCOSUR, mientras que a los Estados partes u órganos del MERCOSUR se les reconoce la facultad de solicitar una OC con relación a “cualquier cuestión jurídica”.
Para Dreyzin de Klor, tres fundamentos sostienen esta lectura. En primer lugar, la interpretación literal: decir que “podrán solicitar OC sobre cualquier cuestión jurídica”, no es lo mismo que decir que “las OC se referirán exclusivamente a la interpretación jurídica”, por lo que no cabe concluir que la intención fue otorgar igual marco de acción al Tribunal Permanente de Revisión. En segundo lugar se diferencian claramente las condiciones según se trate de solicitudes de los Estados partes y órganos del MERCOSUR por un lado, y tribunales superiores de justicia por el otro; y por último, esa lectura se condice con el esquema institucional del MERCOSUR, que hace que no parezca irrazonable la limitación a la actuación del Tribunal Permanente de Revisión en orden a la interpretación de la normativa, en los supuestos en los que los propios Estados tienen un margen de maniobra menor en lo político.
Diferencias entre el control jurisdiccional del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE) y el Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR (TPR)
En cuanto a la diferencias podemos citar:
1) Los Tribunales del MERCOSUR no tienen el monopolio de la justicia comunitaria, ya que los Estados pueden recurrir a otros tribunales internacionales. 2) En el TJCE se juzgan los recursos de nulidad planteados contra las decisiones y las directivas tomadas por las instituciones de la comunidad, circunstancia que no se da en el TPR. 3) El incumplimiento del fallo en el TPR se sanciona con la suspensión de obligaciones y concesiones recíprocas, mientras que en el TJCE seimponen multas o penas, a veces muy elevadas. 4) Los reclamos de los particulares tienen tres niveles de obstáculos para acceder a los TPR: a) Sección nacional del GMC. b) El GMC en sí mismo. c) El grupo de expertos.
B. Control de integracionalidad externo e indirecto
Tanto los jueces argentinos de la Justicia Nacional como la justicia provincial tienen como función esencial el análisis de la supremacía de las normas, así como también un control exhaustivo para que dichas normativas no resulten contrarias al ordenamiento jurídico, violando principios y derechos fundamentales.
Todo ello no resulta ajeno a las normativas del MERCOSUR, atento a que la atribución de los jueces en realizar un control de integracionalidad resulta de vital importancia en todo ordenamiento jurídico regional en donde se pretenda un crecimiento económico en equilibrio con los recursos naturales actuales y de futuras generaciones.
Nuestra Constitución establece requisitos esenciales para dar prevalencia al tratado de integración y las condiciones indispensables para que prevalezca la Constitución Nacional; la conjunción entre ambas cuestiones será desarrollada a través del control de integracionalidad.
En lo que respecta a nuestra Constitución, tenemos los siguientes principios:
1) Principios de derecho público (art. 27, CN).
La característica más importante de los principios de derecho público es que se trata de mandatos que no se encuentran sujetos a la autonomía de la voluntad que pudiesen ejercer las partes, lo que significa que no pueden ser modificados por las partes en uso legítimo de su autonomía de la voluntad, como sí ocurre con los principios del derecho privado.
Y como consecuencia de ello, son principios “renunciables y obligatorios”, y además regulan cuestiones que hacen al orden público, y deben ser acatados por toda la población.
Si bien las clases o los tipos de derecho público varían de un Estado a otro, la doctrina judicial moderna estableció dos prácticamente unánimes: el “principio de legalidad” y el “principio de razonabilidad”, es decir, someter al Estado al cumplimiento del ordenamiento jurídico y a todos los demás principios, a los efectos de permitir una mayor realización espiritual y material posible, con signos axiológicos de justicia.
El principio de legalidad es un principio fundamental del derecho público, conforme al cual todo ejercicio de potestades debe sustentarse en normas jurídicas que determine un órgano competente y un conjunto de materias que caen bajo su jurisdicción. Por esta razón se dice que el principio de legalidad asegura la “seguridad jurídica”.
Es por ello que tradicionalmente los principios de derecho público se suelen contraponer con los principios de autonomía de la voluntad y de igualdad de partes del derecho privado.
2) Principios de reciprocidad (art. 75, inc. 24, CN).
Se encuentran explicados en el artículo I del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), en el cual se establece que “cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte contratante a un producto originario de otro país o destinado a él, será concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de todas las demás partes contratantes o a ellos destinados”. Este artículo tiene su raison d’être en una interesante combinación entre la “nación más favorecida” (en adelante NMF) y el principio de reciprocidad. Bagwell y Staiger establecen que la combinación del principio de NMF con el principio de reciprocidad, que estipula que toda concesión arancelaria otorgada por un país debe ser compensada por una concesión de sus socios comerciales de manera de igualar el cambio en las exportaciones e importaciones, permite alcanzar acuerdos comerciales que son, no solamente más armoniosos, sino también más eficientes (en un sentido paretiano).
Si no se respetara la cláusula de la NMF, existirían diferentes precios internacionales para el mismo producto en diferentes mercados, y esto crearía externalidades de un país al otro. En esta situación, el principio de reciprocidad entonces no permitiría anular los términos del intercambio en todos los mercados. La combinación de los principios de reciprocidad y la NMF permite internalizar esta externalidad obteniéndose concesiones arancelarias que son balanceadas y eficientes.
3) Principios de igualdad (art. 75, inc. 24, CN)
Uno de los derechos básicos y más eminentes consagrados por el movimiento del constitucionalismo clásico a fines del siglo xviii fue el de igualdad. Se trata de un concepto polémico complejo, mucho más de lo que aparenta superficialmente, dado que a veces se lo contrapuso con otros derechos, fundamentalmente con la libertad.
En el principio de igualdad se parte de la idea de la paridad de todos los Estados miembros; todos tienen los mismos derechos y obligaciones dentro del bloque regional, y deberán cumplir lo que allí se apruebe. Este principio nos indica que cuando la Argentina suscriba tratados de integración no puede estar en un plano de desigualdad o desventaja con el resto de los Estados partes.
Otras de las característica de este principio y que se deberá tener en cuenta cuando se incorpora un tratado o protocolo de integración o cuando un instrumento del derecho de integración sea interpretado frente a una norma interna, es que los demás Estados hayan adoptado en su derecho interno las mismas exigencias convenidas por los Estados partes.
No debemos olvidar que todo lo que se resuelva dentro del marco de la integracionalidad es dispuesto por unanimidad y no por mayoría, es decir, todos los Estados partes deben estar de acuerdo, caso contrario, no podrá ser aprobado.
El principio de igualdad no podría aplicarse en el derecho comunitario. En este último caso, los Estados no son iguales, pues sus diferencias radican en la cantidad de población, lo que se va a reflejar en los tratados; esto no quiere decir que vayan a tener más derechos los países más poblados, sino que las instituciones se van a realizar en función de la población.
Ahora bien, este principio debe ser respetado en dos etapas cuando se negocia, se discute y se aprueba un tratado internacional por parte del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo, es decir, es un principio de aplicación previa a su ingreso en el derecho interno. Pero también es un principio que deberán tener en cuenta los jueces cuando deban interpretar y aplicar un tratado o protocolo de integración, dentro del marco de un control de constitucionalidad.
4) Principios de orden democrático (art. 75, inc. 24, CN)
La protección del sistema democrático ya no es un compromiso nacido entre el poder político y los ciudadanos, sino que en la actualidad reviste una obligación internacional y regional, atento a que la democracia es considerada uno de los sistemas más inclusivos y participativos dentro de un Estado y en toda organización internacional, comunitaria y de integración.
Por ello, Gross Espiel entiende que es evidente que la defensa de la democracia en los Estados miembros del MERCOSUR es hoy un elemento característico de este sistema de integración subregional. Entre 1991 y 2000 pasó mucho tiempo, con la aceleración actual del tiempo histórico. Lo que no se quiso encarar cuando se redactó el Tratado de Asunción, actualmente es una realidad ineludible. El sistema de la OEA, basado en el Protocolo de Washington, debe completarse con el del MERCOSUR, fundado en el Protocolo de Ushuaia.
No basta, para los países partes en el MERCOSUR, con el sistema genérico de la OEA. Con todo lo necesario y positivo que este puede ser, requiere un complemento subregional entre países que tienen problemas comunes, determinantes políticos análogos, trágicas experiencias históricas compartidas y afinidades y paralelismos, sin perjuicio del reconocimiento de diferencias y diversidades.
5) Principios pro homine (art. 75, inc. 24, CN)
Refiriéndose al principio pro homine, la Corte expresó que es “un principio de interpretación extensiva de los derechos humanos y restrictiva de sus limitaciones”. Queda claro que en los casos en los que se deben establecer derechos de los hombres corresponde aplicar un criterio amplio, o sea, a favor del hombre, y cuando se deben determinar las limitaciones de dichos derechos, un criterio restrictivo.
El principio pro homine debe aplicarse en aquellas cuestiones en las que concurren o existe un conflicto entre normas internacionales o entre las de orden interno con las de la Convención Americana, en el caso de análisis, debiendo aplicarse al caso en concreto la que sea más favorable a los derechos del hombre y que menos los restrinja. Por lo tanto, y haciendo propias las palabras de Luis M. García, “...el principio pro homine neutraliza la regla lex specialis derogat legem generale, pues tratándose de normas concurrentes sobre derechos humanos, la ley especial solo deberá prevalecer sobre la general cuando la supere en el alcance de protección del derecho de que se trate”.
A MODO DE CONCLUSIÓN
La Unión Europea (UE) se presenta como un proceso unitario de integración política, cuya instrumentación se lleva a cabo mediante mecanismos prioritariamente económicos.
En la UE, el mercado común es un medio, mientras que en el MERCOSUR es el fin.
La construcción política europea se basa en la participación de actores distintos de los Estados miembros (los pueblos europeos), y la integración tiene un claro significado político (asegurar la paz, la libertad y el bienestar, entre otros), tanto en sus orígenes, como en sus objetivos, que son generales de toda la comunidad y no de un país determinado.
En el MERCOSUR, solo los Estados partes participan en el proceso. Si bien se persigue el bienestar de sus miembros, no existen objetivos políticos. Por el contrario, las instituciones de la Unión Europea se nutren de poderes soberanos nacionales, cuyo ejercicio fue cedido por los Estados miembros a los órganos del proceso de integración. Los intereses nacionales de los países miembros se transformaron en un solo interés común que los sustituye, y que es el que se trata de llevar a cabo con el proceso de integración.
En la Unión Europea, las instituciones emiten normas jurídicas que, una vez aprobadas, son obligatorias para todos (las propias instituciones, los Estados miembros y los habitantes de cada uno de ellos), debiendo aplicarse de inmediato, y tienen primacía sobre el derecho interno nacional. En el MERCOSUR, sus instituciones emiten normas jurídicas obligatorias para los Estados, que para entrar en vigor deben ser incorporadas al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros, no adquiriendo primacía sobre el derecho interno de los países partes y cuya aplicación solo puede ser solicitada por los Estados, no por los particulares.
En relación con la actividad jurisdiccional de la Unión Europea, estamos muy atrasados. Si bien los primeros veinte años, entre 1954 y 1977, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE) dictó ochocientas cuarenta sentencias (cuarenta y dos por año), debido a la extensión de su competencia, a la complejidad de las normas y a la incorporación de nuevos integrantes. En 1988 se creó un Tribunal de Primera Instancia (TPI), que tiene un flujo actual de quinientos recursos por año por cada jurisdicción, y un período de veinte a veinticuatro meses para obtener la sentencia.
Con el agregado de que su jurisprudencia comunitaria se impone a los Estados miembros y a sus jurisdicciones nacionales. La inejecución de la jurisprudencia comunitaria está fuertemente sancionada por multas o penas impuestas a los Estados recalcitrantes.
La producción jurisdiccional del MERCOSUR parece muy débil. Se compone de decena de sentencias emitidas por los tribunales ad hoc y contadas sentencias del Tribunal Permanente de Revisión (TPR). En las primeras las decisiones están fundadas sobre circunstancias más que sobre principios; por el contrario, las segundas van formando una verdadera jurisprudencia que aparece como fuente del derecho del MERCOSUR derivada de la interpretación de las normas escritas.
Del derecho de integración se desprenden numerosos principios y consecuencias legales que no pueden dejar de ser tenidos en cuenta al momento de establecer el rol del juez interno y del Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR.
A diferencia de lo que sucede en la Comunidad Europea, las decisiones en el Consejo, en el Grupo Mercado Común y en la Comisión de Comercio del MERCOSUR se toman por consenso, con la presencia de todas las partes. Así lo establece el artículo 16 del Tratado de Asunción, por cuanto “durante el período de transición las decisiones del Consejo del Mercado Común y del Grupo Mercado Común serán tomadas por consenso y con la presencia de todos los Estados partes”, y el artículo 37 del Protocolo de Ouro Preto, al sostener que “las decisiones de los órganos del MERCOSUR serán tomadas por consenso y con la presencia de todos los Estados partes”.
Ciertamente, esta forma de legislar produce demoras, retrasos, lentitud y hace al sistema relativamente poco flexible y posibilita la crisis de “asientos vacíos”, pero también aporta una dosis de realismo para estas primeras etapas de transición, donde se adquiere mayor claridad, y se precisa del igual derecho de veto que tienen todos los representantes de los Estados partes.
Luego de la reforma constitucional de 1994, con la incorporación de los nuevos incisos 22 y 24 del artículo 75, el juez no solo efectúa, en forma obligada el control de constitucionalidad y de legalidad, sino también el control de convencionalidad y de integracionalidad.
En este último aspecto, debemos establecer dos clases: el control de integracionalidad interno (realizado por el Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR) y el control de integracionalidad externo (realizado por los países miembros internamente).
La República Argentina, en clara diferenciación, especialmente con Brasil y Uruguay, establece en el inciso 24 citado, cuatro requisitos para que un instrumento de integración no sea declarado anti-integracional.
Entre ellos tenemos dos principios (igualdad y reciprocidad); un derecho (derechos humanos) y un requisito político (el respeto del orden democrático).
Si bien los tratados de integración tienen en nuestro país un proceso complejo de aprobación, ello no es óbice para que el Poder Judicial realice un control de integracionalidad de dichos instrumentos, en cuanto a sus requisitos formales, que deben ser aprobados por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara del Congreso Nacional, para los Estados Latinoamericanos, y el sistema de doble vuelta, para los restantes países, es decir, en esta última situación para ser aprobado un tratado de integración extra-MERCOSUR se requiere una ley que declare la conveniencia del tratado con el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, y luego de ciento veinte días del acto declarativo se necesita otra ley que tenga la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Ambos pueden ser denunciados por el Congreso Nacional con la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada Cámara.
Es por eso que actualmente debe sostenerse la existencia de un control de integracionalidad, donde el derecho interno queda subsumido a lo que los Estados partes hayan convenido regionalmente.
Y ese derecho de la organización interestatal que se crea, sea originario o derivado, es el marco que el tribunal tomará en consideración con prevalencia sobre las normas internas de cada Estado.
Este sistema, al igual, que el control de convencionalidad, tiene como apoyatura esencial, además de las normas regionales (protocolos, disposiciones, resoluciones, etc.), la interpretación que sus órganos realizan de ellos en conjunción con los principios rectores enunciados en el artículo 75, inciso 24 de la Constitución Nacional (principio de reciprocidad, igualdad y cláusula democrática).
Los tipos de efectos en el control de integracionalidad pueden ser inter partes -al caso concreto- o erga omnes -con efectos derogatorios-. Cuando dicho control de integracionalidad es ejercido por el propio Tribunal Permanente de Revisión como consecuencia de los casos llegados a él, no forma parte de su misión la posibilidad de modificar de manera “directa” las normas locales que se oponen al “derecho de integración”, ya que sería errado entender que la declaración de no integracionalidad de una norma local supone su derogación; al Tribunal del MERCOSUR le basta la inaplicabilidad de aquella en el caso concreto.
En conclusión, es necesario para el progreso del MERCOSUR que se superen las diferencias constitucionales que afectan en gran medida la seguridad y el desarrollo buscados. El principal objetivo previsto por el TA es la ampliación del mercado nacional mediante la integración para acelerar el desarrollo económico con justicia social. Tal objetivo deberá ser alcanzado por medio de un aprovechamiento más eficaz de los recursos disponibles, de la preservación del medio ambiente, de las mejoras de interconexiones físicas, de la coordinación de las políticas macros y de la complementariedad de los distintos sectores de la economía.
