3.1. Princípios da Haia

Estabelecida na Haia, em 1893, a Conferência da Haia de Direito Internacional Privado é uma organização intergovernamental desde 1955, e, sem dúvida, a organização de maior prestígio na matéria.

Composto por 78 Estados mais a União Europeia, a Conferência da Haia tem como objetivos a codificação parcial e gradual do direito internacional privado e o estabelecimento de mecanismos de cooperação judiciária internacional. Suas obras são distintas das outras organizações como a UNCITRAL, UNIDROIT. Em vez de avançar na unificação dos direitos de fundo, a Conferência da Haia tem sido caracterizada por produzir textos de direito internacional privado segundo o tradicional sistema conflitualista, em questões tão diversas quanto a proteção internacional das crianças, da família e direitos de propriedade, a cooperação jurídica, o litígio internacional, o direito comercial e o direito financeiro internacional.

Em março de 2015, a Conferência da Haia concluiu o processo de aprovação de alguns "Princípios" de seleção do direito aplicável aos contratos internacionais, agora comumente chamados de "Princípios da Haia". Esse é o primeiro instrumento jurídico global responsável por regular a escolha do direito aplicável em relações transfronteiriças.

Os Princípios da Haia constam de um Preâmbulo, que acolhe e explicita o espírito do instrumento, e doze artigos, relativos ao seu âmbito de aplicação, à liberdade das partes para escolher o direito aplicável aos seus contratos, seja estatal ou não, à escolha expressa ou tácita do direito, à validade formal dessa escolha e à ordem pública como limite à autonomia da vontade, entre outras questões. Apenas são compreendidos nessa regulamentação os supostos em que as partes tenham escolhido o direito aplicável, salvo caso da ausência de escolha das partes.

Os Princípios da Haia seguem a técnica de elaboração normativa dos Princípios UNIDROIT, de direito dos contratos. Assim, ambos os instrumentos têm um preâmbulo, regras ou "princípios", e comentários e ilustrações quando necessário. O sucesso da técnica de escrever os princípios UNIDROIT do direito dos contratos levou à Conferência da Haia a seguir tal mecanismo, depois de considerar as dificuldades de elaboração de um tratado internacional ou texto de "hard law".

Como os princípios UNIDROIT, espera-se que os da Haia guiem os legisladores e as partes em seus contratos, também a auxiliar na interpretação, tanto na esfera judicial quanto na esfera da arbitragem.

Estamos, porém, ante instrumentos complementares. Os Princípios da UNIDROIT ocupam-se de questões substantivas de direito dos contratos, como -entre outros temas- a formação, a interpretação, os efeitos e as formas de rescisão do contrato. Embora os princípios da Haia versem problemas de que lei regerá o contrato, ou um ou vários direitos nacionais, ou, nesse caso, inclusive de um direito não estatal, como pode ser, por exemplo, os princípios UNIDROIT.

As origens dos princípios da Haia remontam os anos de 1980, quando depois de receber inúmeros encômios, elabora-se, na Europa, a Convenção Sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais, conhecido como "Convenção de Roma", mas tarde se transformada em Regulamento Comunitário 593, de 2008, denominada "Roma I", a vincular quase todos os países do velho continente.

No entanto, o projeto foi rejeitado na Haia, por entender-se inviável uma convenção que regulamentasse esta questão, dado o quão difícil seria a sua possível negociação e especialmente a sua posterior ratificação por um grande número de países.

A ideia é retomada no âmbito da Conferência da Haia, em meados da última década. Decidiu-se abordar dois estudos preliminares, de 2006 e 2007, para analisar os instrumentos existentes e avaliar a viabilidade de um trabalho dessa natureza, no contexto dos contratos internacionais. Isto levou a conclusões e recomendações feitas em 2008 e 2009.

Decidiu-se, como consequência, pela preparação de um instrumento não vinculante, ou seja, de "soft law", que tivesse o fundamental propósito de promover a autonomia da vontade como critério para escolher do direito aplicável.

Para tal efeito, também em 2009, foi criado para sua elaboração, um Grupo de Trabalho composto de quinze especialistas, bem como de observadores de instituições públicas e privadas, tais como UNCITRAL, UNIDROIT, a Câmara de Comércio Internacional dentre outras.

Em 2012, o Conselho de Assuntos Gerais da Conferência da Haia decidiu criar uma comissão para analisar as propostas do grupo de trabalho e fazer recomendações sobre os passos futuros a serem realizados. Reunida em novembro de 2012, a Comissão Especial, uma conferência diplomática composta por mais de centena de delegações nacionais e observadores apresentou proposta de regras para os princípios da Haia, com diferenças pontuais à proposta do Grupo de Trabalho, mormente em relação à formulação de comentários e exemplos.

A reunião do Conselho de 2013 deu aval preliminar ao documento, enquanto os comentários e exemplos elaborados pelo Grupo de Trabalho tiveram endosso provisório na reunião do Conselho de 2014.

Finalmente, em março de 2015, a versão final dos princípios da Haia, com comentários e exemplos foram formalmente aprovados, após decorrido o prazo para os países apresentarem objeções, o que acabou por não acorrer.

O instrumento é extremamente importante, não só pelo que representa a organização promovida, como também pelo alcance global pretendido, consagrando a autonomia da vontade de forma ampla, da carta da cidadania, em um texto "conflitualista" em relação ao direito não estatal, em favor do cosmopolitismo que deveria prevalecer em relações transfronteiriças privadas. Por isso, pode-se qualificar o texto como um "cavalo de Tróia", de fecundas consequências potenciais.

3.2. Convenção do México

Antecede aos Princípios da Haia outro "cavalo de Tróia" que, mesmo antes, no plano interamericano, tinha feito algo semelhante no que respeita ao direito não estatal. Tal é a Convenção Interamericana sobre Direito Aplicável aos Contratos Internacionais, também conhecida como a "Convenção do México" que, inspirada na Convenção de Roma, de 1980, relativa ao mesmo assunto, foi aprovada no âmbito da Organização dos Estados Americanos (OEA).

O instrumento tem trinta artigos, que fornecem essencialmente - de forma igual que na fonte européia- seu âmbito de aplicação; autonomia para escolher o direito aplicável; os critérios a serem seguidos na ausência de seleção e, como novidade, indo além da Convenção de Roma, a possibilidade de que se aplique o direito não estatal. O efeito "cavalo de Tróia" dessa convenção surge, também, a partir de fórmula equitativa nela contidas, com a facultade ao juiz avaliar as relações transfronteiriças, com um critério universal de justiça, antes que haja impasse frente a alguns direitos nacionais.

No entanto, apesar de ser um instrumento muito aplaudido, cuja incorporação foi sugerida em importantes fóruns, esta Convenção só foi ratificada por México e Venezuela, talvez por causa da audácia no momento de suas soluções, em relação aos quais houve muita desinformação. Mas pode ser bem recepcionada por outros meios que não sejam a ratificação, como, por exemplo, pela incorporação de suas disposições em uma lei nacional, como aconteceu no Paraguai.

3.3. Voilà, a Lei paraguaia!

Em 15 de janeiro de 2015, o Poder Executivo do Paraguai promulgou a Lei 5393 "Sobre a lei aplicável aos contratos internacionais", publicado em 20 de janeiro de 2015, e, consequentemente, em vigor a partir do dia seguinte a essa data.

O projeto original tinha sido apresentado no período anterior do Congresso, em 07 de maio de 2013, e em sua exposição de motivos reconhece a autoria ao Dr. José Antonio Moreno Rodríguez, afirmando que o advogado foi um membro do Grupo de Trabalho da Conferência da Haia de Direito Internacional Privado e, logo, um representante formalmente designado pelo Ministério das Relações Exteriores do Paraguai perante a Comissão Especial que, em sessão diplomática, aprovou o texto dos Princípios da Haia reproduzidos quase inteiramente pela nova proposta.

Conforme a exposição de motivos, esta reprodução princiopiológica torna-se altamente aconselhável, com algumas ajustes que são convenientes, em consonância com a Convenção do México de 1994 sobre o direito aplicável aos contratos internacionais, cujo texto foi inspiração para a elaboração dos Princípios da Haia acima referidos.

Consequentemente, segundo a Exposição de Motivos, em tal projeto de lei incorporam-se os benefícios da Convenção do México, enquanto que utilizados os avanços contidos no instrumento aprovado na Haia, tendo em conta que os princípios, entre outras aplicações, devem servir de inspiração a legisladores nacionais para a elaboração de leis padronizadoras da regulamentação da matéria. O que é altamente desejável para alcançar maior previsibilidade nas relações comerciais internacionais.

A exposição de motivos conclui que "tendo atualmente um dos regimes mais obsoletos do mundo em termos de contratos transfronteiriços... a legislação paraguaia vai passar, com este novo corpo normativo, a estar na vanguarda e até mesmo a lei pode inspirar outras legislações que eventualmente venham a ser elaboradas no mundo, uma vez que marca roteiro de como podem ser traduzidos em um texto legislativo os Princípios da Haia. É importante dizer que este projeto de lei, no caso de ser aprovado, terá grande impacto no mundo, ademais de passarmos a ser o país com a legislação mais moderna nesta matéria!".

O texto final da lei tem 19 artigos. Na primeira parte (artigos 1º a 10º e também 13 e 14), relativos à seleção do direito, basicamente se reproduzem os Princípios da Haia com pequenas modificações. Os seguintes artigos da Lei (11 e 12, 15 e 16) tratam principalmente de situações de ausência de seleção do direito, reproduzindo disposições quase literalmente análogas da Convenção do México de 1994. Finalmente o artigo 17, que se ocupa da ordem pública, e que está alinhado com a solução dos Princípios da Haia e no artigo 18, que trata das derrogações produzidas com esta lei.

4.1. Âmbito da aplicação

O artigo 1° da lei paraguaia, de acordo com o artigo 1.1 dos Princípios da Haia, estipula só tratar de contratos internacionais "quando cada uma das partes atua no exercício da sua atividade ou profissão", esclarecendo que "suas disposições não se aplicam aos contratos de consumo, contratos de trabalho ou contratos de franquia, representação, agência e distribuição".

Por sua parte, o artigo 3°, baseado no artigo 1.3 dos Princípios da Haia, também exclui do regulamento os acordos de arbitragem e acordos de eleição de foro, entre outras questões. Apesar dessa exclusão, a legislação paraguaia pode ser muito útil para questões que têm a ver com a lei aplicável à questão de fundo de contendas destinadas serem resolvidas por meio de arbitragem, que se trata matéria de outra natureza.

O artigo 13, que copia o artigo 9° dos Princípios da Haia, é responsável por precisar que "o direito aplicável segundo esta lei governa todos os aspectos do contrato entre as partes, particularmente: a) sua interpretação; b) os direitos e obrigações derivados do contrato; c) a execução do contrato e as consequências do descumprimento, incluindo a avaliação do dano e prejuízo; d) As diferentes causas de extinção das obrigações, a prescrição e a caducidade; e) a validade e as consequências da nulidade do contrato; f) o ônus da prova em presunções legais; e g) as obrigações pré-contratuais".

4.2. Internacionalidade do contrato

A este respeito, o artigo 2° da lei paraguaia prevê que sua aplicabilidade será interpretada de forma tão ampla quanto possível e só serão excluídos aqueles em que todos os elementos relevantes estejam ligados a um único Estado. Essa fórmula está em linha com o comentário 1 ao Preâmbulo dos Princípios do UNIDROIT de direito dos contratos. Na verdade, a palavra "internacional" tende a conceber-se, de maneira bem ampla, em instrumentos normativos enquanto relativos aos contratos internacionais prevendo a utilização de arbitragem.

O texto da lei paraguaia, nesse sentido, desviou-se minimamente do texto dos Princípios da Haia, mas seu espírito é o mesmo, ou seja, o de conferir ao termo "internacional" o máximo alcance possível.

4.3. Concepção ampla da autonomia da vontade

A consagrar de maneira ampla o princípio da autonomia da vontade, a lei paraguaia reproduz o artigo 2° dos Princípios da Haia. No artigo 4º, prevê, em sua primeira parte que "um contrato é regido pela lei escolhida pelas partes..." (artigo 4.1).

A norma também aceita o "dépeçage" - divisão legislativa em espanhol - ao prever, no seu artigo 4.2 que "as partes podem escolher -: a) A lei aplicável à totalidade ou a uma parte do contrato; e b) Direitos diferentes para diferentes partes do contrato, na medida em que eles são claramente distinguíveis". O ponto não recebeu tratamento expresso nem na lei modelo nem no regulamento arbitral da UNCITRAL. Argumenta-se que pelo caminho interpretativo que lá se encontra de maneira ampla o "dépeçage", decorre do princípio da autonomia que prevalece nessa área. Com a lei paraguaia, a questão fica fora de todo pacificado.

O artigo 4.3 da nova lei afasta ainda qualquer objeção que possa existir com respeito a que "a escolha pode ser realizada ou modificada em qualquer momento. Uma escolha ou modificacão realizada com posterioridade ao aperfeiçoamento do contrato não deve afetar sua validade formal, nem os direitos de terceiros".

Resulta importante previsão expressa neste sentido. Por exemplo, há algum tempo, na Itália, o Supremo Tribunal assentou que a "escolha das partes enquanto à lei aplicável não será admissível quando seja efetuado a posterior da celebração do contrato". (Sentença de 1966, n°. 1.680 no caso: Assael Nissim contra Crespi), vale ressaltar sentença não aprovada por toda a doutrina italiana.

Nem a lei modelo nem o novo regulamento da UNCITRAL ocupam-se do ponto, apesar de existirem precedentes em matéria de arbitragem nas quais as partes deveriam ser capazes de mudar a lei originalmente escolhida para reger a disputa. A legislação paraguaia agora o esclarece.

Por outro lado, dentro da ampla concepção autonomista da nova lei paraguaia, seu artigo 4.4 prevê que "não é necessária nenhum vínculo entre o direito escolhido e as partes ou sua transação".

No passado, a relação entre o direito escolhido e a operação comercial era frequentemente uma exigência, que ainda se aplicasse em alguns sistemas, como nos Estados Unidos (Restatement Second) of Conflict of Laws, Art. 187 (2) (a). Este ponto não fica de todo liquidado nem na lei modelo nem nas regras da UNCITRAL, sobre tudo quando há questões imperativas como, por exemplo, as de defesa da concorrência. Conste que há conhecidas sentenças arbitrais alinhada à solução da lei paraguaia, como em pelo menos dois casos de arbitragem resolvidos por mecanismo de arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (ICC).

O artigo 6° da nova lei paraguaia, alinhado com o artigo 4° dos Princípios da Haia, reza, na primeira parte, que "a escolha do direito, ou qualquer modificação na escolha do direito, deve ser feita de forma expressa ou desprender-se claramente das disposições do contrato ou das circunstâncias". Essa solução dos Princípios da Haia foi aceita após descartar-se proposta que havia sido feita anteriormente, ao se estabelecer um standard de "intenções manifestamente claras" ("manifestly clear intentions"), entendendo-se que seria muito extremada, particularmente para alguns Estados, em relação a outros aspectos substancias do contrato.

Nessas questões, a lei paraguaia pode ser muito útil também no contexto arbitral. A Lei Modelo da UNCITRAL apenas limita-se a dispor no seu artigo 28 (1) que "o tribunal arbitral deverá decidir o litígio em conformidade com as regras da lei escolhida pelas partes como aplicável nas questões de fundo"; enquanto que o Regulamento da UNCITRAL, de 2010, fala de normas de direito "que as partes indicaram" como aplicável nas questões de fundo.

Desses textos exsurge que não é necessária a designação expressa do direito aplicável. Segundo Webster, ao ser utilizado no novo regulamento a palavra "indicar", propugna-se que os tribunais arbitrais verifiquem se há qualquer indicação indireta dos contratantes das regras que os regem. Na prática, em um laudo que se declarou que há uma escolha tácita do direito, quando o autor, em sua reclamação e o réu, em sua defesa basearam-se, nas disposições da mesma lei. Por outro laudo, expressou-se que a escolha tácita deve resultar de maneira clara e não ambígua dos termos do contrato ou das circunstâncias. A propósito, a nova lei paraguaia dá diretriz clara nesse sentido.

Na segunda parte, o artigo 6º da lei paraguaia prevê que "um acordo entre as partes para conferir competência a um tribunal nacional ou arbitral para resolver conflitos relacionados com o contrato em si não é equivalente a escolha do direito aplicável".

Tal esclarecimento é extremamente importante no contexto da arbitragem em que existem precedentes em conflito. Assim, em uma sentença, resolveu-se expressamente que a sede da arbitragem fixada não deve conduzir necessariamente à aplicação do direito daquele lugar. Há, no entanto, precedentes contrários. No caso China International Economic and Trade Arbitration Commission, Arbitral Award (Caso 0291 de 2001), entendeu-se que ao ter-se optado por uma arbitragem administrada pela China International Economic and Trade Arbitration Commission, com sede na China, escolheu-se tacitamente o direito chinês). Enquanto em Schiedsgericht der Handelskammer Hamburg (caso de 1996), dizia-se que a seleção do direito alemão poderia ser inferida de acordo com as partes para diremir suas disputas no tribunal arbitral alemão.

A fórmula da Haia - seguido pela lei paraguaia - contraria uma posição utilizada no "common law". De acordo Juenger, embora as regras digam o contrário, existe uma tendência caseira ("homing trend") dos tribunais de aplicar o direito próprio. Obviamente, pode ser um elemento importante, mas, em definitiva, a solução da lei paraguaia é que a escolha de um juiz ou sede de um tribunal arbitral não deve ser decisiva para entender-se que direito deva ser aplicado.

Sobre outra questão, o artigo 7° da lei paraguaia, versada no artigo 5° dos Princípios da Haia, diz que "a escolha do direito não está sujeita a condição alguma enquanto à forma, a menos que as partes disponham expressamente ao contrário". Então, isso pode ser feito eletronica ou mesmo oralmente, salvo indicação em contrário.

Em relação ao "pactum de lege utenda", a lei paraguaia em linha com o artigo 6° dos Princípios da Haia e, como regra aceita que "para determinar se as partes concordaram com uma escolha do direito, aplica-se o direito supostamente escolhido pelas partes". No entanto, o artigo 8.3 da lei paraguaia prevê que "o direito do Estado em que uma parte tem o seu estabelecimento determina se essa parte consentiu na escolha do direito, levando-se em conta as circunstâncias, não é razoável determinar essa questão segundo o direito mencionado neste artigo". O comentário oficial dos Princípios da Haia, para tal disposição, sublinha o carácter excepcional dessa última provisão.

Por outro lado, uma inovação dos Princípios da Haia- não contemplada em nenhum instrumento internacional até então- é a do seu artigo 6.2, correspondente ao artigo 8.2 da lei paraguaia, segundo o qual "... se as partes utilizaram cláusulas padronizadas ou de adesão que indicam diferentes direitos e sob ambos os direitos prevalecem as mesmas cláusulas padronizadas, aplica-se o direito indicado em tais cláusulas padronizadas; se conforme estes direitos prevalecem distintas cláusulas padronizadas , ou se não prevalece nenhuma das cláusulas padronizadas, então não haverá escolha de direito...". Esses lineamentos podem resultar de suma valia no contexto arbitral.

Por sua parte, o artigo 9º da lei paraguaia, alinhado com o artigo 7° dos Princípios da Haia, estabelece que "a escolha do direito não pode ser impugnada apenas invocando-se que o contrato ao que se aplica não é válido". Tal é o princípio da separabilidade que, em matéria de arbitragem, encontra-se contida no artigo 16 da lei modelo da UNCITRAL, amplamente aceita e utilizada.

Com respeito ao reenvío, o artigo 10º da lei paraguaia, nos termos do artigo 8° dos Princípios da Haia, estabelece que "a escolha do direito não inclui as regras de conflito de leis do direito escolhido pelas partes, a menos que as partes expressamente indiquem o contrário. É importante um esclarecimento a este respeito, porque aqui tem havido contradição em laudos que excluíram o reenvio ou o aceitaram. Uma solução em linha com a lei paraguaia, no contexto da arbitragem, foi advogada, por exemplo, por Silberman e Ferrari, em estudo exaustivo.

Outra norma decantada dos Princípios da Haia é a do artigo 14, que tem como objetivo dar o máximo possível de virtualidade à vontade das partes quando expressa nas transferências de crédito. Isso pode ser útil na arbitragem.

4.4. Admissão do direito não estatal

A amplitude autonomista da lei paraguaia é evidente ao aceitar não só amplamente a liberdade para a seleção dos direitos nacionais, como também - indo mais longe- autorizando às partes escolherem um direito não estatal.

Aqui deve fazer-se uma precisão terminológica. Há uma grande disparidade quando, aludindo o mesmo fenômeno, fala-se fala independentemente de direito transnacional, "lex mercatoria", direito brando ou "soft law", ademais de várias outras expressões.

Antes disso, optou-se no instrumento da Haia por acudir à expressão "rules of law" ou -em português, "regras de direito", com o objetivo deliberado de beneficiar-se do grande desenvolvimento doutrinário , jurisprudencial e regulamentar que se produz a partir de sua adopção no mundo da arbitragem.

A lei modelo da UNCITRAL de 1985, renovado em 2006, adotou a expressão em seu art. 28, até então ela só tinha sido utilizada no artigo 42 da Convenção de Washington de 1965 sobre investimento e nas leis de arbitragem da França e Djibuti. A fórmula também tinha sido incluída no artigo 33 do Regulamento de Arbitragem da UNCITRAL de 1976 e mantida no atual artigo 35 do Regulamento de 2010, a manter a similaridade com regras de diversos regulamentos arbitrais.

A expressão "regras de direito" é entendida de forma mais ampla do que o termo "lei" e permite às partes designar como aplicável regras de mais de um sistema jurídico, incluindo aquelas que não tenham sido formalmente adotadas como "direito estatal".

Nessa mesma linha, o artigo 5º da lei paraguaia, baseado no artigo 3º dos Princípios da Haia, estabelece que "nessa lei a referência a direito inclui normas de direito de origem não-estatal, geralmente aceitas como um conjunto de normas neutras e equilibradas".

Como assinalam Pertegás e Marshall, uma norma assim tem o efeito de "nivelar o campo de jogo" ("level the playing field") entre arbitragem e litígio. Antes urgia recorrer a uma cláusula de arbitragem para garantir que a escolha da lei não estatal fosse respeitada, pelo menos nos países em sintonia com a Lei Modelo da UNCITRAL. Com a solução da Haia, isso já não é mais necessário.

Nas discussões do Grupo de Trabalho na Haia foi rejeitado que as regras escolhidas deveriam passar por um "exame de legitimidade" ("test of legitimacy"), que avaliasse sua natureza e características, posto que nas regras não estatais podem ser adotadas agora não só em casos com cláusula de arbitragem, mas, também, sem importar o mecanismo de solução de controvérsias. Ainda foi acordado nessas discussões que as regras escolhidas de direito não estatal devem ser diferenciadas das regras individuais feitas pelas partes e que, obviamente, existem limites. Em particular, as regras escolhidas devem ser de fato um conjunto de regras ("a body of rules"), como por exemplo os princípios UNIDROIT.

Isso se encontra reforçado pela fórmula acolhida pela Comissão Especial, conforme o texto dos Princípios, ao prever, em seu art. 3º.: "Nestes Princípios, a referência a 'direito' inclui normas de direito geralmente aceitas no âmbito internacional, supranacional ou regional, como um conjunto de regras neutras e equilibradas, a menos que o direito do foro disponha ao contrário". Essa formulação foi ligeiramente alterada pela lei paraguaia. No entanto, o espírito é o mesmo.

Petergás e Marshal explicam os requisitos introduzidos. Com a exigência de "regras neutras e equilibradas" pretende-se responder a preocupações de que o poder negociador desigual leve à aplicação de regras injustas ou desiguais. Excluindo assim as normas concebidas para conferir vantagens a uma parte contratante, tal como as redigidas unilateralmente por certos círculos ou grêmios comerciais ou profissionais.

No que concerne à expressão "conjunto de regras geralmente aceitas" procura-se dissuadir às partes a escolher categorias vagas ou incertas como regras de direito. Conjunto de regras geralmente aceitas são, por exemplo, os princípios UNIDROIT do direito contratual e a Convenção de Viena de 1980 sobre compra e venda internacional de mercadorias.

Conta-se, pois, a partir da nova lei paraguaia com diretrizes nem definidas acerca do que deve ser entendido por "normas de direito", o que pode resultar particularmente útil no contexto da arbitragem.

4.5. Ausência ou ineficácia da eleição

Dispõe o artigo 11.1 da lei paraguaia que "se as partes não tivessem escolhido o direito aplicável, ou se sua eleição resultasse ineficaz, o contrato seria regido pelo direito com o qual tenha os vínculos mais estreitos". Esta norma reproduz o estabelecido no artigo 9º da Convenção do México, que adota a fórmula flexível de "conexão mais próxima ou significativa" e descarta outras noções controversas, como o lugar de cumprimento da obrigação.

O artigo 11.2 da lei paraguaia, também reproduzindo a solução do texto do México, prevê que "o tribunal terá em conta todos os elementos objetivos e subjetivos que se desprendam do contrato para determinar o direito com o qual tem vínculos mais estreito". De maneira que para estabelecer a vinculação mais estreita, deve avaliarse todas as circunstâncias possíveis, tais como as territoriais relativas à celebração, execução, domicílio ou estabelecimento, cláusula de resolução de conflitos, moeda, os tratos prévios e outros. Tais são os elementos objetivos, a serem considerados conjuntamente com os subjetivos, que surgem das diversas cláusulas circunstâncias, anteriores, concomitantes e posteriores ao contrato.

Cabe destacar que a lei paraguaia não reproduz a última parte da Convenção do México, e que será tomado em consideração "os princípios gerais de direito comerciais internacionais aceitos por organizações internacionais" (Artigo 9º, segundo parágrafo). Esta solução da Convenção do México é o resultado de um compromisso entre os negociadores, frente à posição da delegação americana, para que fossem aplicados diretamente os Princípios do direito contratual da UNIDROIT, em ausência de uma decisão válida de direito aplicável. Para Juenger, fica claro que a referência a "princípios gerais" da Convenção do México nos conduz claramente a UNIDROIT.

O autor da Convenção do México, Siqueiros, destaca a relevância da opinião de Juenger a favor da aplicação dos Princípios do UNIDROIT, por certo porque sua delegação foi a proponente da fórmula de compromisso.

A exclusão dessa redação na lei paraguaia obedece a que a mesma já foi esclarecida anteriormente (em seu artigo 3º), visto que a alusão ao direito que lá se faz pode ser entendida como relacionada também ao direito não estatal. O que significa que se os mesmos julgadores entendem mais estreita a conexão do caso, o direito transnacional, antes que o direito nacional, o aplicará diretamente, venha de uma organização internacional (como UNIDROIT) ou não.

No fundo, Juenger - nas negociações da Convenção do México- pretendeu com a sua fórmula, que a conexão mais próxima não seja entendida como a de um direito nacional, mas sim de um direito transnacional ou não estatal.

Considere-se que a lei paraguaia pode resultar particularmente útil no âmbito arbitral, pois o artigo 28 (2) da lei modelo da UNCITRAL faz alusão à aplicabilidade de que "a lei determine as normas de conflito", com uma interpretação fechada sustentando que somente se poderia recorrer tendo em vista o respeito às regras nacionais.

No entanto, a crescente casuística a partir deste comentário (emitido em 1987) indica o contrário. Blessing, por exemplo - respeitada autoridade na matéria-, advoga por uma interpretação extensiva a estes corpos normativos, como de resto também o fazem outras figuras mundiais da atual arbitragem. Foi decidido em um laudo que "a ausência de escolha expressa de uma lei nacional determinada não pode se transformar em uma escolha implícita da lei não estatal a titulo de "princípios gerais do direito" ou "lex mercatoria" (Sentença parcial 7319 de 1992, ICC).

Em resposta, pode-se citar a Gaillard, quando diz que, contrariamente a ideia generalizada, baseada em visão muito abstrata do método das regras transnacionais (que leva à aplicação do direito não estatal), a previsibilidade do resultado está melhor assegurada utilizando tal método e não o método conflitualista clássico. As partes que não tomaram a precaução de escolher o direito aplicável ao seu contrato podem ser surpreendidas pela aplicação de regra que carece de aceitação geral no direito comparado, bem como pela aplicação de outra que corresponda a movimento legislativo amplamente adotado.

Pois bem, a fórmula da "conexão mais estreita" é frequentemente utilizada em arbitragens, pelo que adotá-la em combinação com o disposto pela lei paraguaia, poderia -ou deveria- direcionar-se aos juízes na aplicação do direito não estatal, ou, pelo menos, facilitar o caminho para assim o decidirem se considerassem melhor.

4.6. Fórmula equitativa

Sinaliza Bortolotti que regras contidas nos direitos nacionais podem levar a contradizer as necessidades do comércio internacional. Isso quando a norma foi formulada para questões internas e não considera uma possível aplicação em uma transação internacional, ou porque a regra é tão particular a um sistema específico que é imprevisível para as partes que não são desse país.

Enquanto expressa Brunner que, em matéria de contratações internacionais, deveria assumir-se que as partes esperam a aplicação do direito interno a partir de uma ótica mais ampla, de acordo com os usos e princípios internacionais estabelecidos, tendo presente à necessidade de acomodar fatores específicos peculiares a transações em que se apresentam elementos estrangeiros. Assim como os tribunais nacionais estão autorizados a interpretar e suplementar o direito nacional por princípios gerais, deveriam igualmente estar autorizados a fazê-lo em contratos internacionais.

Deve também considerar-se que é impossível dissociar o direito da linguagem no qual se encontra expressado. Derains indaga se, por exemplo, conceitos ingleses como "consideration", "implied terms", "misrepresentation" o "frustration" podem ser propriamente explicados ou compreendidos em francês ou espanhol. Obviamente um critério interpretativo mais amplo se impõem com respeito a tais termos, mormente em uma transação transfronteiriça na qual as partes não provêm exclusivamente do sistema do "Common Law".

Bruner assinala que ao avaliar o tema da aplicação dos direitos nacionais para transações internacionais devem tomar-se em conta as expectativas legítimas das partes, o que deve-se sopesar em cada caso. Se uma parte escolheu um direito nacional pela razão de querer solução rígida para uma questão específica, pode-se fazer menção dele, excluindo qualquer recurso a considerações de outros direitos ou do direito transnacional. Pelo demais, o próprio direito nacional pode dar lugar a uma construção comparativa, como ocorre de maneira recorrente no direito comparado. Deve ser considerado também que os diferentes sistemas contêm fórmulas abertas que dão amplos poderes ao juiz, como as de força maior e improvidência. É aqui que os princípios gerais de direito comparado adquirem uma particular força.

Em matéria da arbitragem, já a Convenção Europeia sobre Arbitragem Comercial Internacional de 1961 previa no artigo VII que em todos os casos, os árbitros devem ter em consideração os "termos do contrato e os usos comerciais". Isto foi avaliado por Blessing como um dos eventos mais significantes do século XX, ao liberar a arbitragem de percepções locais.

Isso reflete-se também nas deliberações do grupo de trabalho que elaborou o art. 28 da Lei Modelo da UNCITRAL, nas que ficou claro que em todos os casos o tribunal arbitral terá em conta as estipulações do contrato e os usos comerciais aplicáveis ao caso; é concedida assim ampla margem de decisão ao tribunal arbitral, na resolução de casos "divorciados" de um sistema nacional específico.

Nessa solução foram adotados também vários regulamentos de arbitragem como ocorre, por exemplo, com o artigo 35 do Regulamento UNCITRAL 2010 (que replica fórmula idêntica do Regulamento de 1976); ou com o artigo 21 do regulamento da Câmara de Comércio Internacional de 2012, segundo o qual "em todos os casos, o Tribunal Arbitral deve ter em conta a previsão contratuais e todos os usos relevante de comércio". Quando tal regra foi originalmente formulada em 1975, o então vice-presidente do Tribunal, Jean Robert, disse: "É legítimo pensar aqui que essa fórmula abre caminho a uma forma de arbitragem mais ou menos livre, no futuro, de restrições legalistas".

Em matéria de doutrina, assinala Blessing, que temos escutado críticas de muitos autores a argumentaram que essa fórmula corretiva na arbitragem só complicaria e forneceria incerteza, devendo-se, em vez disso, dar-se clara preferência a um sistema jurídico nacional. Os doutrinadores - expressa Blessing- talvez nunca participaram em uma arbitragem na qual tiveram que resolver questões relacionadas a esses assuntos, ou não perceberam que as legislações nacionais e as leis locais podem resultar estreitas ou inapropriadas.

A suíça Kaufmann-Kohler, outra jurista de prestígio, com vasta experiência no mundo da arbitragem, relembrando os casos em que participou como árbitra, em litígios submetidos aos direitos alemão, francês, inglês, polonês, húngaro, português, grego, turco, libanês, egípcio, tunisiano, marroquino, sudanês, liberiano, coreano, tailandês, argentino, colombiano, venezoelano, suíço, de Illinois e Nova York, auto questionou-se se é possível conhecer todos esses sistemas. Ela mesmo agregou que, exceto o direito de Nova York, que aprendeu há muitos anos e não pretende conhecer agora, e o suíço, que utiliza ativamente, a resposta é claramente não. E então, a autora se indaga: "o que deve ser feito com um direito desconhecido? Como fazer para conhecê-lo? Irão ensinar-me ao os advogados das partes? Devo ignorar-lo? Devo enfocar-me nos fatos e na equidade?".

Em uma enquete recente entre experientes árbitros norte-americanos, mais de um quarto dos que responderam, disseram que se sentem livres de seguir seu próprio senso de equidade e justiça ao proferir um laudo, mesmo que isso resultasse contrário ao direito aplicável.

Em definitiva, é sabia a fórmula dual da lei modelo de arbitragem, que permite, se for o caso, empregar usos, princípios e normas transnacionais, de maneira corretiva. Em seu momento, quando se estudava a lei modelo de arbitragem da UNCITRAL, a pressão de representantes de chamados países em desenvolvimento levou a excluir-se do pré-projeto as referências aos usos de comércio com efeito corretivo. Finalmente, no entanto, foi reinserida.

Na esfera judicial, paradoxalmente, são vários os países em desenvolvimento que América Latina que aceitam a fórmula corretiva, a partir da ratificação das convenções interamericanas que permitem sua aplicação nesse âmbito.

Com efeito, faz um bom tempo que a OEA abertamente aceitou que juízes podem recorrer ao mecanismo de escape para "fazer as exigências impostas pela equidade no caso específico", além da aplicação de "direitos estatais", segundo a fórmula da Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado (CIDIP II, Montevidéu, 1979), instrumento que goza de numerosas ratificações na região.

A Convenção do México de 1994, sobre o direito aplicável à contratação, volta a replicar o espírito desta regra em seu artigo 10º, que é idêntico ao artigo 12 da lei paraguaia. Sob o título de "harmonização equitativa dos interesses", esta prevê que, "além do disposto nos artigos anteriores se aplicarão, quando corresponda, as normas, os usos de comércio e os princípios da contratação preponderantes no direito comparado, com a finalidade de fazer as exigências impostas pela equidade no caso específico".

Deve-se notar que palavras frequentëmente alusivas a tais fórmulas amplas, como a equidade, usos, práticas e costumes, têm não poucas disparidades dentro do direito comparado referente à terminologia.

Berman e Dasser ressaltam que, na contratação internacional, antes geralmente designavam-se "costumes" aos entendimentos comercias ("comercial understandings") segundo as práticas contratuais. Enquanto que agora é utilizado principalmente a palavra "usos".

Os usos podem ser expressamente incorporados ao contrato - como ao fazer-se referência aos INCOTERMS-, mas podem ser referidos de maneira implícita, quando eles ficam subentendidos no acordo. Nesse sentido, os usos do comércio podem ser considerados internalizados ao contrato como expressão do que as partes quiseram ou se entende que queriam. Adquirem então valor corretivo de mediar uma disposição extra em contrário ao direito escolhido.

O uso é particular à atividade concernida, uma vez que há adquirido aceitação geral - refere Goode - passando já a constituir m "princípio geral". Esta equiparação, que assim se dá entre usos e princípios, já foi efetuada por um tribunal arbitral operando sob regras da ICC, presidido por Pierre Lalive.

Os princípios, usos e costumes do direito comercial internacional são denominados também "lex mercatoria" ou "nova lex mercatoria", conforme utilizado, por exemplo, em célebre caso inglês.

Todo isso deve ser levado particularmente em conta quando se interpreta o alcance da fórmula corretiva, concebida em amplos termos na lei paraguaia, em solução copiada da Convenção do México, em sintonia também com a solução contida no artigo 28(4) da Lei Modelo da UNCITRAL em matéria arbitral.

4.7. Ordem pública

O Artigo 17 da lei paraguaia adota o artigo 11 dos Princípios da Haia, pois se dirige diretamente ao juiz paraguaio, a diferença destes que - por seu peculiar caráter- encontra-se dirigido aos tribunais judiciais e arbitrais em abstrato.

Em geral, a regra fica em sintonia também com a Convenção do México que, sem cair no labirinto terminológico, distingue três hipóteses: 1) o resguardo de "regras imperativas do direito paraguaio que , segundo este direito, devem prevalecer ainda em presença da escolha de um direito estrangeiro" (artigo 17.1); 2) a possibilidade de tomar em consideração disposições imperativas atendíveis de outras jurisdições (artigo 17.2); e 3) a alternativa de que o juiz possa "excluir a aplicação de uma disposição do direito escolhido pelas partes se e somente na medida em que o resultado de sua aplicação seja manifestamente incompatível com a ordem pública".

O Grupo de Trabalho da Conferência da Haia que elaborou o projeto considera a formulação deste anexo e a utilização da noção de "manifestamente incompatível" como "leitmotiv" do empreendimento,vale dizer, promover ao máximo a autonomia da vontade, evitando toda a possível interferência dos Estados. Na opinião do Grupo de Trabalho, é praticamente impossível incluir directrizes precisas nesse assunto, exceto no relativo ao caráter restritivo da exceção da autonomia da vontade que o recurso à ordem pública implica. Dito caráter restritivo é, pois, o que deveria prevalecer como norte.

Essa ordem pública encontra-se reconhecida em diversos instrumentos que regulamentam vinculações internacionais, às vezes utilizando a expressão "ordem pública internacional" ou "ordem pública" simplesmente. Por sua parte, todas as convenções da Conferência da Haia de Direito Internacional Privado depois de 1955, incorporam a palavra "manifesta" para referir à contravenção da ordem pública, sublinhando assim seu caráter restritivo no plano internacional.