2.1. Uma hipótese: desaparição forçada

Como um mecanismo didático vamos imaginar uma situação hipotética para podermos melhor compreender como a estrutura da OEA lidaria com um tema geral de acordo com os mandatos de cada um de seus órgãos. Vamos imaginar um certo tipo de violação recorrente que ocorria particularmente no Hemisfério (algo que ocorreu durante os anos 70, 80 e 90 em maior quantidade). As pessoas eram retiradas de suas casas e simplesmente não existia mais registro sobre onde estavam e o que ocorria com elas. Muitas vezes eram levadas a prisões e em vários casos, hoje se sabe, que eram torturadas por informação e acabavam por falecer encarceradas e algumas vezes mesmo não havia registro nem da localização dos restos mortais. Este fenômeno se convencionou chamar de desaparição forçada.

A pergunta que fica é como lidar com uma situação destas? Obviamente, o primeiro pensamento de um advogado seria no sentido de proteger os indivíduos específicos, o que leva a uma lógica de litígio em contra de Estados particulares. Sendo assim, o sistema da Comissão e Corte parece ser o único acessível.

Contudo, a Organização, por ser composta de mais de um Estado, possui a capacidade de analisar o tema de um ponto de vista Copérnico, além de particular dos Estados. Portanto, mais órgãos podem ser levados a atuar.

2.2. A atuação dos diversos órgãos

Pensando de maneira política, há a Assembleia Geral da Organização que é o órgão máximo e o órgão político por excelência. Dentre as funções da Assembléia Geral está em tratar sistematicamente de temas de Direitos Humanos. Ela atua de forma a: i) fazer reconhecimentos de determinados atos; ii) dar início a ações; iii) realizar Declarações; iv) estabelecer Compromissos; v) exortar e recomendar determinadas ações; vi) adotar políticas gerais (elaboração de tratados, planos de ação, programas Interamericanos, leis modelo); vii) estabelecer mandatos; viii) ratificar determinadas ações (aprovação de relatórios).

Em vista das características das ações da Assembleia, resta claro que esta não atua por si só. Ela encarrega o resto da Organização para tratar dos temas, particularmente o Conselho Permanente. Este tem condição de debater como melhor implementar soluções. Sendo assim, pode recomendar que a Assembleia requeira um estudo sobre a situação do Direito Internacional na matéria. Pode pedir para a Comissão Jurídica Interamericana que se encarregue de realizar dito estudo para compreender o estado da matéria em Direito Internacional ou mesmo no Hemisfério.

Ou mesmo, pode pensar em criar um grupo de trabalho para estudar o tema. Ou pode requerer que se redija um projeto de Convenção Interamericana; o qual poderia recorrer novamente à Comissão Jurídica ou um Grupo de Trabalho. Igualmente, após pronto o projeto, este poderia ser analisado durante uma Reunião de Ministros, para iniciar a negociação. Posteriormente, uma nova Assembleia Geral (ordinária ou, se for tão importante, extraordinária) para negociar e aprovar o texto. E aí pode ou não encarregar a Comissão Interamericana e a Corte para lidar de maneira individual.

Aqui nós temos uma visão geral de como funciona e como pode contribuir toda a organização para o desenvolvimento do Direito Internacional. Pode-se alegar que estas são somente opções e que em realidade questões relacionadas a direitos humanos sejam minoritárias na pauta geral de outros órgãos da OEA que não a Comissão e a Corte de Direitos Humanos.

Uma olhada na lista de resoluções e declarações que a Assembleia Geral aprovou, e a situação muda. O quadro que se tem é que foram aprovados 65 documentos entre resoluções e declarações em 2014 e destes pelo menos 31 tratam de temas de Direitos Humanos. Que conclusões se pode tirar disto? Pelo menos dentre as funções da Assembléia Geral está em tratar sistematicamente de temas de Direitos Humanos.

Se aprofundarmos nossa visão sobre os temas que a Assembléia tratou e os mandatos que foram distribuídos, verificar-se-a que todos os órgãos mencionados anteriormente e mais órgãos especializados foram chamados a atuar de alguma maneira ou outra nos 31 documentos que tratam do tema de Direitos Humanos.

2.3. Uma visão prática: discriminação por orientação sexual, identidade e expressão de gênero

Vamos verificar na prática como os diversos mandatos são exercitados e como os múltiplas partes da Organização são chamados a atuar. O exemplo que vamos utilizar é o do tema de discriminação por orientação sexual, identidade e expressão de gênero.

Verificamos que o tema adentrou a OEA particularmente em 2008 com a resolução AG/RES. 2435 (XXXVIII-O/08). Este documento realizava os seguintes atos: 1) manifestava preocupação por atos de violência contra indivíduos por causa de suas orientações sexuais e identidade de gênero; e 2) incluía na agenda da Comissão de Assuntos Jurídicos e Políticos o tema de "Direitos Humanos orientação sexual e identidade de gênero".

Deste início relativamente simples, foi criado um grupo de trabalho, cuja presidência foi exercida pelo Brasil por quatro vezes, no qual surgiu um projeto de Convenção contra Toda a Forma de Discriminação e Intolerância. Após uma Reunião de Ministros, a divisão do projeto em duas convenções distintas, foi aprovado pela Assembleia Geral em 2013 como duas Convenções: Convenções Interamericanas Contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de Intolerância; e Contra Toda Forma de Discriminação e Intolerância.

O tema continuou como parte da agenda da OEA. Na Assembleia Geral de Asunción do Paraguay em 2014 se aprovou a resolução AG/RES. 2863 (XLIV-O/14) na qual se desenvolvem 10 mandatos específicos: 1) condenar todas as formas de discriminação por motivos de orientação sexual e identidade ou expressão de gênero; 2) alentar aos Estados Membros a considerarem adotar políticas públicas contra este tipo de descriminação; 3) condenar atos de violência contra pessoas por causa de sua orientação sexual e identidade ou expressão de gênero; 4) instar aos Estados a produzir estatísticas e dados sobre o fenômeno; 5) instar aos Estados a assegurarem proteção adequada aos defensores de direitos humanos; 6) instar aos Estados a proporcionar proteção adequada às pessoas intersex; 7) solicitar a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) que preste particular atenção ao seu plano de de trabalho "Derechos de las personas LGTBI" e instar aos Estados a apoiar a CIDH na matéria; 8) solicitar que a CIDH continua a elaboração de um estudo sobre as leis e praticas dos Estados Membros que limitem os direitos destes grupos; 9) exortar aos Estados que ratifiquem o adiram às Convenções Interamericanas Contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de Intolerância; e Contra Toda Forma de Discriminação e Intolerância; e 10) solicitar ao Conselho Permanente implementar os mandatos da resolução.

Vê-se que a Assembleia Geral realizou declarações e valorizações de fato e distribuiu mandatos diretamente aos Estados e a órgãos da Organização. Compreende-se, então, uma função direta dos órgãos da OEA na evolução de temas de Direitos Humanos.

3.1. Os atores dos procedimentos

A interface entre a organização e os temas gerais se dá de três formas diferentes: a motu proprio (por iniciativa interna da Organização), através dos Estados Membros, ou da pressão da sociedade civil organizada de maneira direta.

A Secretaria Geral, mais especificamente o Secretário Geral, possui entre suas funções chamar a atenção dos Conselhos e da Assembleia Geral de qualquer assunto que lhe pareça afetar a paz e a segurança do Continente e o desenvolvimento dos Estados Membros (Art. 110 e ss). Neste sentido tem a capacidade de endereçar questões de suma importância diretamente. Além do mais, outros órgãos têm competências similares, como por exemplo, a Comissão Jurídica Interamericana, ou a Comissão Interamericana de Direitos Humanos.

Os Estados, por sua vez, em seu interesse, levam assuntos para a Assembleia Geral e distribuem mandatos entre os órgãos da Organização, como visto acima (Parte I),. Igualmente, aqueles que são parte da Convenção Americana (e de alguns outros instrumentos internacionais como o Pacto de San Salvador) são obrigados a enviar anualmente para a CIDH um relatório com o estado da situação doméstica de Direitos Humanos em seus países. Este mecanismo gera a revisão geral pela Comissão Interamericana para identificar temas e padrões comuns.

Já a sociedade civil, de maneira organizada, ou individualmente pode atuar no âmbito dos Estados, ou dos órgãos da OEA. De maneira privilegiada, a sociedade civil pode atuar frente a CIDH, que pode receber informações e comunicados. Estes últimos são arrecadados pelas Relatorias de temas (Liberdade de Expressão, Pessoas Privadas de Liberdade, Migrantes, Pessoas LGTBI, Crianças, Povos Indígenas, e Afrodescendentes) ou pelos grupos de regiões que os analisam em separado ou em conjunto com os relatórios anuais enviados pelos Estados.

3.2. Alguns procedimentos gerais em espécie

Dois procedimentos gerais servem particularmente para que a sociedade civil participe diretamente na formação dos padrões de Direitos Humanos a serem protegidos: comunicações gerais e audiências

3.2.1. Comunicações gerais:

Os indivíduos que estiverem no Hemisfério estão todos protegidos e todos têm a possibilidade de enviar comunicações diretamente à Comissão Interamericana. Não há especificamente uma forma para realizar esta comunicação. No entanto, o envio genérico pode resultar em um atraso na compilação dos dados fornecidos (como veremos mais abaixo, a CIDH recebe uma grande quantidade de comunicações e é obrigada a analisar e discernir cada uma de forma individual). A melhor forma de realizar o envio de comunicações é diretamente para uma das sete Relatorias temáticas. Assim, há a expertise particular de lidar com as mesmas.

Outra opção é o testemunho individual quando a Comissão está reunida em um país específico ou realizando visitas in loco (todas estas situações dependem da autorização do Estado Membro). O contato com os membros da CIDH é aberto, fora questões temporais e de segurança pessoal, não há restrição de acesso. De fato, quando ocorrem estas visitas, muitas são as comunicações recebidas, particularmente de ONGs da região que muitas vezes estão agrupadas em rede para ter maior impacto na Organização.

3.2.2. Audiências:

Assim como as visitas in loco, em todos os períodos de sessão da CIDH há espaço para audiências. Estas são estruturadas de duas formas distintas. Ou são audiências para prestar depoimentos gerais e requerer a realização de ações pode parte da Comissão. Ou são audiências nas quais ocorre uma mediação entre pessoas que realizam comunicações e Estados particulares, nas quais os primeiros requerem algo dos últimos, por intermédio da CIDH. Em muito momentos, estas audiências podem surtir bastante efeito. Um exemplo está na situação de pessoas do Haiti que estariam sendo deportadas dos Estados Unidos. Através deste mecanismo, uma série de organizações da sociedade civil conseguiu chegar a um acordo com os Estados Unidos para realizar separação melhor das pessoas que estariam sendo enviadas e para aumentar o seu auxílio às pessoas que chegassem ao segundo país.

4.1. A Sistemática de Petições Individuais na Comissão Interamericana de Direitos Humanos

A Comissão Interamericana recebe uma quantidade significativa de comunicações anulamente (se estima que são em torno de três mil comunicações todos os anos). Nem todas estas cartas e emails são na realidade petições individuais. Muitas delas são somente comunicações e fatos gerais ou mesmo não chegam a atingir as características básicas para serem uma petição individual. É importante ressaltar que nenhum dos instrumentos básicos (Convenção Americana, Estatuto ou Regulamento) prescrevem uma forma específica para apresentar as reclamações de possíveis violações de direitos humanos.

No intúito de chegar a uma acomodação sobre a possível violação de Direitos Humanos, a Comissão desenvolveu um procedimento de quatros fases: Registro (Pré-admissibilidade), Admissibilidade, Mérito, e Implementação ou envio a Corte. Pode-se verificar de acordo com o infógrafo abaixo:

Procedimento de Petição Individual:

Vê-se também que além das quatro fases, também a possibilidade, em qualquer momento do procedimento, de requerer a solução pacífica da questão, ou seja, a possibilidade de acomodação entre as possíveis vítimas e o Estado.

4.1.1. Registro (Pré-admissibilidade):

O Procedimento de registro serve para realizar uma primeira visão sobre as comunicações recebidas. Em tese ele deveria ocorrer de maneira cartorial, antes de dar início a um procedimento individual específico. No entanto, a realidade do número de comunicações e da não existência de formalidades específicas torna necessário um escrutínio prévio de todas as comunicações recebidas pela CIDH. O registro se torna a uma visão geral sobre a existência ou não de uma possível petição. Há uma análise prima facie realizada por um advogado da Comissão que envia para um conselho de advogados seniors, normalmente com a presença da/o Secretária/o Adjunta/o que toma a decisão final sobre a abertura a trâmite de uma petição individual.

As características que são buscadas são as seguintes:

Deve-se frisar que todas estas características são visualizadas em tese e de acordo com a explanação dada pelas possíveis vítimas. Não há a análise extensa de qualquer uma das alegações, particularmente da prova. Se houver a necessidade, a Comissão, antes de fechar o trâmite, pode requere mais informações a parte que apresentou o caso.

Um ponto a ser levantado é o tempo e a possibilidade de antecipação da análise de Registro, conhecido como per saltum. De acordo com a prática da CIDH e da nova regra do Regulamento (Art. 29(2) Regulamento CIDH), certos elementos são tomados em contato para uma visão mais expedita da pré-admissibilidade. Estes são os seguintes com relação a possível vítima: ser privada de liberdade; ser crianças menor de 12 anos; idoso maior de 80 anos; correr risco de vida. Igualmente, havendo a conexão da petição individual com uma medida cautelar, em vista da urgência estrutural da medida cautelar, também pode ocorrer esta antecipação. Por fim, existindo uma decisão da CIDH para impulsionar câmbios estruturais em um determinado país ou com relação a uma determinada matéria, todas as denúncias com relação a este tema podem ser agrupadas e a sua análise antecipada.

Admissibilidade:

O processo de admissibilidade serve como uma visão prévia dos elementos gerais de admissão do pedido. Ou seja, ocorre uma análise mais aprofundada sobre a existência de elementos razoáveis de prova de uma possível violação e dos elementos temporais e de prévio esgotamento das vias internas.

Este último tópico é extensamente debatido, particularmente por suas exceções. Um exemplo importante de como a visão é especifica e particular e caso-a-caso pode ser compreendida no Caso Castañeda Gutman vs. México no qual a CIDH "indicó que la demanda se relaciona con la inexistencia en el ámbito interno de un recurso sencillo y efectivo para el reclamo de la constitucionalidad de los derechos políticos y el consecuente impedimento para que el señor Jorge Castañeda Gutman [...] inscribiera su candidatura independiente a la Presidencia de México para las elecciones que se celebraron en julio de 2006".

A questão acima se deu pela própria falta de um recurso adequado. Contudo, houve a necessidade de esgotar as vias internas. A vítima recorreu as vias administrativas e judiciárias para tratar do tema e teve os seus esforços barrados sem uma verdadeira análise de mérito, de acordo com as suas alegações. O que mostra a importância e a possível complexidade já na parte de admissibilidade.

Mérito:

A análise Jurídica de subsunção da prova aos direitos presentes nos instrumentos jurídicos de proteção dos Direitos Humanos (particularmente da Convenção Americana) se dá na parte final do procedimento. A Comissão acaba por declarar a existência de uma violação de um instrumento internacional de proteção a Direitos Humanos. Disto leva a sugestões de como remediar a estas violações encontradas. É importante mencionar que contrariamente a sistemática europeia, a Comissão busca sugerir as modificações que devem ser feitas nas instituições internas para que não ocorram novas violações.

Implementação ou envio para a Corte:

Após a decisão sobre o mérito da denúncia, a CIDH deve enviar um relatório ao Estado com as suas constatações e o Estado para que possa se manifestar sobre elas. A intensão da normativa é o que Estado frente a conclusão da Comissão de que houve uma violação busque mecanismos por si próprio de restabelecer o status quo ante da violação e que aplique institucionalmente soluções para que a violação não se repita. Estas ações do Estado devem ser tomadas em conjunto com a vítima que deve se manifestar sobre elas.

Não existindo uma real solução, a CIDH deve se comunicar com a vítima e inquirir sobre a possibilidade de encaminhar a situação para a Corte. Havendo uma expressão positiva da vítima, a situação é encaminhada para a Corte, tornando-se um caso na Corte Interamericana. Lembro que o caso somente pode ser encaminhado a Corte se o Estado houver se submetido a jurisdição da mesma (Art. 62 Convenção Americana).

Solução Amistosa:

Como parte primordial da função da Comissão Interamericana tem-se que em qualquer momento dos procedimentos as Partes (Estado ou possíveis vítimas) podem requerer a busca por uma solução amistosa. A Comissão se encarrega desta forma de agir como mediador para facilitar a busca de um consenso e de um acordo mútuo. Desta forma, há um parte da CIDH que atua como responsável em qualquer tentativa de solução.

No entanto, há sempre a necessidade de atuação de acordo coma boa fé. Há precedentes de Estados que pactuaram soluções amistosas levando um largo período de tempo para cumprir com o acordado. Neste contexto, a Comissão deve agir no sentido de servir de fiel desta boa fé. Da mesma forma, deve zelar para que o acordo seja compatível com a Convenção Americana ou os direitos que estão sendo contestados.

Medidas Cautelares:

Historicamente, os procedimentos de medidas cautelares não existiam como uma parte integrante do sistema interamericano. Os Membros da Comissão Interamericana resolveram atuar através do seu Secretário Executivo em situações cujas circunstâncias temporais de urgência e risco (particularmente para a vida de possíveis vítimas) não permitiam o curso normal de um procedimento de petições individuais.

Este mecanismo surgiu inicialmente para preservar a vida de defensores de direitos humanos que, por causa do seu trabalho, recebiam ameaças para as suas vidas. Muitas vezes, estas ameaças vinham das próprias instituições do Estado que deveriam zelar pela vida e integridade destes indivíduos.

Uma carta do Secretário Executivo da CIDH servia como um aviso de que havia uma pessoa em risco e de que a comunidade internacional estava atenta para o que ocorria com aquela pessoa. Sendo assim, criava-se um certo escudo com relação a estas pessoas, visto que o conhecimento sobre a possibilidade de ocorrer algo já acarretava quase que ipso facto a responsabilidade estatal pelo ocorrido.

O processo de revisão conhecido como "Fortalecimento do Sistema Interamericano de Direitos Humanos" trouxe a tona a discussão no seio da OEA deste mecanismo. Por fim, tem-se alguns câmbios na sistemática de como são geradas estas medidas cautelares. O Art. 25(7) do Regulamento da CIDH emendado em 2013 deixa claro que a medida somente pode ser outorgada através de uma Resolução e não somente por carta do Secretário Executivo. Isto gerou mais transparência ao processo, a custa de um aumento na burocracia e, pelo menos em tese, na carga de trabalho da própria CIDH. A consequência pode ser também a maior dificuldade de proteger as pessoas e um maior tempo para a tomada de uma decisão.

Questões importantes a serem mencionadas devem ser a inexistência de forma específica para o requisição da medida cautelar e a possibilidade de a qualquer momento, a câmbio de circunstâncias, requerer a revisão da medida.

Em relação a substância protegida, não há uma lista fixa de direitos que podem levar a um pedido de medida cautelar. Uma visão geral sobre as medidas concedidas leva a crer que a maior parte delas se concentra em ameaças a vida e a integridade (inclusive à saúde de pessoas sob a tutela do Estado), risco para o modus vivendi de povos indígenas (de um modo geral frente a projetos de larga escala), ao risco de tortura ou pena de more ao ser deportado ou extraditado de um país, ou para a proteção da liberdade de expressão.

Por outro lado, há pedidas de medida cautelar que não são auto-satisfativas e estão necessariamente ligadas a uma petição individual no sentido de que elas existem justamente para preservar a possibilidade de a petição individual poder ser analisada. Um exemplo seria no sentido de preservar provas. A CIDH indicou que no caso de pessoas privadas de liberdade, ainda que supostamente de maneira errônea, o mecanismo de medidas cautelares é por demais exíguo para a análise necessária sobre a violação da liberdade de individual. Portanto, não serve como um outro grau de habeas corpus.

4.2. A Sistemática de Petições Individuais na Corte Interamericana de Direitos Humanos

Como foi visto anteriormente, para aqueles países que aceitaram a jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos, o procedimento em petições individuais na CIDH pode acabar sendo culminado de maneira jurisdicional. Sendo assim, a CIDH, com a permissão da vítima pode alçar o caso à Corte Interamericana.

4.2.1. As Partes - participação das vítimas:

Isto nos leva ao primeiro ponto, a participação da vítima. Em mudanças produzidas primeiro em 2000 e depois em 2001 e 2009, o contato direito da vítima no procedimento jurisdicional se tornou maior. Inicialmente, a Corte havia sido criada para ser somente acessível pela CIDH. As críticas de falta de participação das vítimas levaram a expansão da função destas últimas no procedimento. Por fim, a crítica de falta de equilíbrio porque haveria a presença da Comissão e de advogados da vítima levaram a diminuição da presença da CIDH, que se tornou o garante da ordem pública interamericana.

Em outras palavras, a Comissão introduz com o repasse do relatório final no qual mostra as suas conclusões sobre as violações de Direitos Humanos. A vítima tem espaço para emendar, compreendendo que no mesmo cabedal factual existam outras possíveis violações além das encontradas pela Comissão. De outro lado, o Estado pode contestar os fatos e;ou as conclusões da CIDH.

É relevante para entender o procedimento que por mais que possua a aparência normal de um litígio, na prática há uma maior composição entre as partes.

4.2.2. Função da Comissão - ordem pública interamericana:

No ano de 2009 se aprovou modificações nos regulamentos da CIDH e da Corte IDH no sentido de assentar a função da primeira nos procedimentos perante a última. Nesse sentido, a Comissão passou de condutora do processo para guardiã do sistema.

Um exemplo desta modificação se deu na possibilidade da CIDH de apresentar declarantes - pessoas que sirvam de testemunha ou peritos na Corte. A Corte, por resolução do Presidente, esclareceu que desde a mudança no regulamento, a Comissão deve resguardar por conceitos globais que afetem a ordem pública interamericana.

O contexto levou a necessidade da CIDH de levar em consideração que a sua atuação deve aclarar a jurisprudência do sistema e o efeito de uma eventual decisão nos ordenamentos jurídicos dos Estados Membros.

4.2.3. Supervisão de Sentenças:

Outro elemento procedimental relevante está na busca pela eficácia das decisões da Corte IDH. Desde 2003 a Corte IDH, por interpretação das normas da Convenção Americana, outorgou-se a competência de realizar a supervisão de suas decisões. O procedimento se convencionou chamar de Supervisão de Sentenças.

A lógica é que os Estados são obrigados a cumprir com as decisões da Corte. Portanto, esta deve zelar para que estes efetivamente façam jus a esta obrigação. Na própria decisão quanto aos casos individuais, estabelece-se como provisão de reparação integral que o Estado deve reportar para a Corte IDH com relação ao progresso no cumprimento das obrigações de reparação.

A prática leva a um número crescente e constante de procedimentos desta natureza. Uma visão geral do docket da Corte IDH mostra que existem 384 medidas de supervisão de sentenças e que em torno de 200 procedimentos ainda estão ativos. Por um lado, apreende-se que o nível de eficácia direta das decisões da Corte se mantém baixa se levarmos em consideração o cumprimento cabal das obrigações de reparação, Por outro lado, estes mecanismos facilitam para dar corpo e clareza às sentenças.