2.1. El régimen de los TBIs. Protección contra el cambio

La estructura de protección de los inversores -integrada por la Convención del CIADI y la red de TBIs que en forma vertiginosa fueron firmando los países en las últimas décadas, pero también por diferentes tratados multilaterales de libre comercio- se asienta en dos bases: la primera procesal, la segunda sustancial.

a) Desde una perspectiva procesal, esto es, desde los mecanismos que se aplican para resolver una disputa entre un inversor y el Estado que lo aloja, el sistema presenta los siguientes lineamientos:

i. El TBI se aplica a todas las inversiones extranjeras salvo las que estén expresamente excluidas, sin importar el rol estratégico o la relevancia nacional que pueda tener la actividad en la que ellas se insertan (por ejemplo, servicios públicos, salud pública). De esa forma, sectores claves de la economía quedan sujetos a un modelo de internacionalización del derecho que consiste básicamente en extrapolar las reglas del arbitraje privado al campo del derecho público;

ii. Cuando los inversores (o un socio minoritario de ellos) se sienten afectados por alguna decisión del Estado que involucra cualquier aspecto de su inversión, pueden demandarlo directamente (sin necesidad de recorrer antes ningún camino interno) por fuera de sus jueces y ante foros arbitrales en los cuales el poder político y de voto está concentrado en los principales países exportadores de capitales (vg. el Banco Mundial);

iii. A través de las "cláusulas paraguas" las infracciones a compromisos contractuales por parte del Estado pueden ser elevadas a violaciones de sus obligaciones internacionales, con lo cual cualquier aspecto de un vínculo con el prestador de un servicio estatal puede terminar siendo dirimido en la jurisdicción del CIADI ;

iv. Los árbitros a los cuales llega la disputa pueden revisar la conducta de cualquier rama del Estado y desplazar del análisis al derecho nacional, aplicando los criterios del TBI;

v. La decisión que adopten esos árbitros tiene un marco de revisión sumamente limitado a nivel internacional y directamente nulo a nivel local. Los jueces nacionales no pueden controlar el laudo y deben ponerlo en práctica (por ejemplo embargando bienes del Estado) como si fuera una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

b) En ese sistema de resolución de controversias que -como vemos- se caracteriza por sustraer absolutamente el conflicto de la esfera del país receptor, se aplican una serie de principios sustanciales de protección a los inversores que se fijan en la red de TBIs. En general, se prohíben allí conductas que infrinjan estándares tales como el tratamiento justo y equitativo, de tratamiento nacional y nación más favorecida, o la prohibición de expropiar directa o indirectamente la inversión sin la correspondiente compensación.

Ahora bien, el problema es que los TBIs establecen esos estándares con un alto grado de indeterminación, sin detallar con precisión los derechos y obligaciones de las partes. Ello hace que sean los árbitros quienes en definitiva fijen la extensión concreta de los parámetros de protección de los inversores, con prácticamente nulas posibilidades de revisión. La situación se agrava porque los árbitros se designan para cada caso y no hay un régimen de unificación de criterios, por ejemplo, mediante un sistema permanente de revisión.

En ese contexto, cuando la discrecionalidad que esa indeterminación trae aparejada se combina con una visión del TBI que no toma en cuenta los deberes que el Estado tiene frente a su población (por ejemplo en materia ambiental, salud pública, agua, derechos humanos, igualdad racial, etc.) ocurren interpretaciones expansivas de los derechos de los inversores que prácticamente los ponen a resguardo del riesgo empresario y obturan la posibilidad de evolución institucional y desarrollo del país receptor.

En definitiva, la arquitectura legal en materia de protección de las inversiones extranjeras implica una inevitable transferencia de potestades regulatorias nacionales a favor de quienes resuelven las disputas entre los inversores y los Estados que los alojan. Y esa transferencia se da a partir de acuerdos que en su inmensa mayoría no contienen referencias explícitas a los derechos humanos. Esa carencia, sumada a una visión algo estrecha, ha llevado a numerosos laudos a asumir que el régimen jurídico de protección de las inversiones y el de los derechos humanos son dos campos herméticamente separados que no pueden interactuar de manera alguna.

Como resultado de esa visión, en laudos clave se ha ignorado la relevancia que poseen los derechos humanos al momento de dirimir una controversia entre el Estado receptor y el inversor. Esa omisión ha habilitado una gradual expansión del alcance de las garantías de los inversores por vía de interpretación arbitral, tendencia que puede minar la capacidad de los Estados para poner en práctica diferentes medidas fundadas en el interés público.

2.2. El régimen de derechos humanos. Promoción del cambio

En paralelo a su inserción en los sistemas de protección de las inversiones -que son recurrentemente leídos en los términos anteriores-, los países de nuestra región se encuentran sujetos a una serie de instrumentos universales y regionales de protección de los derechos humanos que también conllevan una transferencia relevante de facultades nacionales hacia estamentos que no dependen directamente de la voluntad estatal e imponen una serie de obligaciones que condicionan crecientemente el margen de actuación de las autoridades locales.

Sobre la base de la universalidad e inviolabilidad de los derechos tutelados, el diseño de las diferentes convenciones internacionales en la materia recepta los siguientes lineamientos: a) la fijación de pisos mínimos de protección de esos derechos que limitan el margen de acción de los Estados; b) la imposibilidad de los Estados de invocar su ordenamiento jurídico interno, sus tradiciones culturales o cualquier otro elemento de su identidad nacional para justificar el apartamiento de esos pisos mínimos de protección, y; c) el establecimiento de tribunales internacionales con la facultad de controlar la compatibilidad de las prácticas domésticas de cualquier índole con las reglas de los tratados, declarar al Estado incurso en responsabilidad internacional ante un supuesto de violación de esas reglas y condenarlo a hacer cesar la infracción e indemnizar los daños causados.

Esos rasgos responden a que este tipo de acuerdos está orientado, más que a establecer un equilibrio de intereses entre Estados, a garantizar el goce de los derechos y libertades del ser humano. Los Estados que pasan a integrar los mecanismos de las convenciones deciden unirse y limitar su esfera de acción, tanto interna como externa, para asegurar mediante una acción colectiva, que se estima más eficiente que la tradicional, la vigencia tangible de los derechos humanos. De ese modo, los miembros deciden reducir sus potestades propias para ampliar en conjunto su capacidad de protección de esos intereses. La limitación singular del campo de acción estatal por medio de una autorrestricción se traduce en una ampliación correlativa de ese campo por medio de la cooperación.

Para asegurar sus cometidos, las convenciones internacionales de derechos humanos imponen a los gobiernos tres tipos de obligaciones en relación a los derechos que ellas consagran.

La primera de ellas es la obligación de respeto, que demanda de los Estados que se abstengan de interferir directa o indirectamente con el disfrute del derecho de que se trate. Es decir, que no incurran por sí mismos en prácticas que impliquen lesionar el derecho.

En segundo lugar, una obligación de garantía, asociada a la remoción de los obstáculos al ejercicio efectivo de los derechos, esto es, la provisión de los recursos y la facilitación de las actividades necesarias para un acceso igualitario a ese ejercicio.

Por último, la obligación de protección requiere que el Estado prevenga la interferencia de terceros en el disfrute de cada derecho. El concepto de terceros incluye a individuos, grupos, empresas, corporaciones y otras entidades, por lo que proteger implica diseñar y poner en práctica medidas regulatorias tendientes a impedir a cualquier sujeto privado la realización de conductas lesivas. El Estado no sólo debe observar por sí mismo las reglas de los pactos, sino que también tiene a cargo asegurar que los particulares hagan lo mismo en sus relaciones privadas.

Estas obligaciones estatales en materia de derechos humanos pueden ser englobadas, desde el punto de vista económico, bajo la idea de espacio fiscal tendiente a facilitar estrategias nacionales efectivas para el desarrollo. El espacio fiscal necesita un cierto espacio político y jurídico.

En especial en aquellos contextos donde el goce de los derechos se encuentra más insatisfecho, el cumplimiento de esas obligaciones por parte del Estado involucra necesariamente la adopción continua y sistemática de una serie de medidas encaminadas a revertir esa falta de acceso a su ejercicio efectivo. Las obligaciones internacionales en este campo poseen, así, un contenido dinámico e incremental que responde tanto a la interpretación evolutiva que es inherente a toda categoría de derechos humanos, como al principio de realización progresiva específico de los económicos, sociales y culturales (DESC).

Ese avance evolutivo en la protección de los derechos humanos puede, en ocasiones, tensionar con la pretensión de estabilidad para los inversores que los TBIs encarnan, pues hace a un aspecto natural del sistema que el cumplimiento de los compromisos estatales -especialmente en aquellos países con menores índices de satisfacción del derecho de que se trate- involucre con frecuencia la modificación del marco jurídico y las prácticas estatales. De eso se trata, precisamente, llevar a la práctica los mandatos contenidos en las convenciones.

Como vemos, en el marco de los tratados de derechos humanos, los Estados tienen la obligación de adecuar sus marcos jurídicos y sus prácticas administrativas, judiciales o de cualquier otro carácter para asegurar el goce efectivo de esos derechos. Esa vocación transformadora conlleva un indudable riesgo regulatorio -esto es, el riesgo de que las agencias estatales modifiquen sus políticas y criterios-, que debe ser ponderado por el inversor al momento de evaluar el entorno de su emprendimiento comercial, como un expresión de debida diligencia.

3.1. La adecuación del derecho interno frente al trato justo y equitativo

a) El deber de adecuación del derecho interno como obligación primaria del Estado

Los arts. 1.1 y 2 de la CADH fijan los siguientes deberes esenciales: i) como consecuencia de las obligaciones generales de respetar y garantizar los derechos fundamentales (art. 1.1), los Estados deben adoptar medidas positivas, evitar tomar iniciativas que limiten o conculquen un derecho fundamental, y suprimir las medidas y prácticas que actualmente los restrinjan o vulneren; ii) como consecuencia de la obligación adicional del art. 2, los Estados deben -cuando el ejercicio de un derecho no se encuentre todavía garantizado- adecuar su ordenamiento jurídico -en el plano normativo o de cualquier otro tipo, es decir, incluyendo leyes, sentencias, reglamentos, actos o hechos- para permitir tal ejercicio.

Todo el sistema se asienta en la consecución de un logro, el goce efectivo de los derechos humanos, y para ello se exige a los Estados conductas que van desde la abstención de violaciones (respeto), la adopción de medidas de contenido positivo (garantía) hasta la adecuación de todo el obrar estatal a los cánones convencionales. Para la Corte "garantizar implica la obligación del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce". Por consiguiente, no sólo es ilícita toda forma de ejercicio del poder público que viole por sí misma los derechos reconocidos por el pacto, sino también la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a su goce. Cualquiera sea el origen o la forma que asuma, toda medida estatal que se traduzca en la lesión o desamparo de un derecho convencional se encuentra vedada por las directivas generales de los arts. 1 y 2 de ese instrumento.

El deber general de adecuación establecido en el art. 2 de la CADH implica la adopción de medidas en dos vertientes. Por una parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la convención. Por la otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías. La obligación de la primera vertiente se incumple mientras la norma o práctica violatoria se mantenga en el ordenamiento jurídico y, por ende, se satisface con su modificación, derogación, anulación, o reforma. En el segundo supuesto, el deber convencional se cumple con el dictado de las regulaciones y la implementación de las prácticas encaminadas hacia la observancia de los derechos, es decir, con medidas positivas.

Es así que cuando la igualdad real para el acceso a los derechos no se encuentra garantizada en un país -y ello trae aparejada su falta de efectividad para ciertos sectores- es deber del gobierno adoptar las medidas tanto legislativas como "de otro carácter" que permitan -a través de la neutralización de los factores determinantes de esa desigualdad- hacer efectivos esos derechos.

Por tal razón, si bien a primera vista podría considerarse que el art. 2 de la CADH contiene un compromiso sobreabundante, desde que el deber de respetar y garantizar incluye el de dictar las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos, su sentido reside en hacer más determinantes las exigencias internacionales impuestas al Estado, el cual no sólo no puede invocar el contenido su derecho interno para justificar una violación, sino tampoco las carencias del mismo para excusar la falta de efectividad de un derecho convencional.

A este mandato genérico se suma, en el marco de los DESC, el principio de progresividad plasmado en el art. 2 del PIDESC, que obliga a los Estados a adoptar medidas que deben funcionar como un camino adecuado para lograr paulatinamente la plena efectividad de esos derechos, habida cuenta de la imposibilidad de garantizarla de modo inmediato.

Al respecto el Comité de DESC de Naciones Unidas ha dicho que el concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los DESC en general no podrá lograrse en un breve período de tiempo. Sin embargo, el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente, se prevea en relación con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente como privando a la obligación de todo contenido significativo. Por una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada país asegurar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Por otra parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general del PIDESC, que es establecer claras obligaciones para los Estados parte con respecto a la plena realidad de los derechos de que se trata. Impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo. Además, todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto que configuren un supuesto de regresividad requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga.

Como vemos, tanto las obligaciones genéricas de la CADH como la específica del PIDESC imponen al Estado la revisión de su marco jurídico y económico, la reformulación de sus prácticas administrativas, regulatorias o judiciales y -en suma- la reestructuración del funcionamiento estatal de un modo que le permita alcanzar plenamente las metas convencionales. La transformación es un aspecto constitutivo del régimen de derechos humanos.

b) La expansión del principio de trato justo y equitativo frente a los cambios regulatorios

La contracara de la tendencia transformadora afincada en las bases del sistema de derechos humanos puede encontrarse en una corriente interpretativa expansiva del principio de trato justo y equitativo (TJE) contenido en los BITs que cuenta con bastante predicamento.

En términos históricos, el TJE fue originalmente concebido como una expresión del estándar consuetudinario de trato mínimo a los extranjeros, que cuenta con un fuerte arraigo en el derecho internacional y que demanda de los Estados conceder a los nacionales de otros países garantías mínimas contra la denegación de justicia, la arbitrariedad y la discriminación. El dato relevante, a los efectos de este análisis, es que ese estándar consuetudinario expresa un umbral elevado para considerar a la conducta gubernamental como ilícita, por lo que su violación sólo comprende las conductas más graves y ultrajantes; de ahí su condición de mínimo.

Lo cierto es que la aplicación del TJE ha ido alejándose paulatinamente de esos mínimos internacionales para incluir aspectos de governanza, como la transparencia, previsibilidad o la coherencia. Esa ampliación del concepto ha llevado a que un cúmulo de conductas gubernamentales que no se consideraban equiparables a violación del estándar mínimo consuetudinario sean concebidas ahora como violatorias de este principio de los TBIs, ampliando de ese modo las salvaguardas a favor de los inversores pero reduciendo también el margen de maniobra de los Estados.

La razón de esa ampliación reside en la interpretación arbitral. Si bien algunos paneles han mantenido una interpretación consistente con el origen histórico de la figura -requiriendo consecuentemente un nivel alto de gravedad del comportamiento gubernamental para que se configure una violación al TJE- muchos otros comenzaron a interpretarlo como un principio diferente de ese estándar consuetudinario, considerándolo como autónomo y dotado de contenido propio. De esa manera, en lugar de derivar el contenido de la norma de su fuente original (el derecho internacional consuetudinario), estos tribunales optaron centrarse en el significado literal de las diferentes disposiciones de los TBIs que consagran esta garantía. Al hacerlo, empezaron a encontrar en el TJE mucho más que las garantías internacionales tradicionales, pasando a un bajo umbral de ilicitud en el comportamiento.

Como producto de ese viraje, el TJE se erigió como una de las normas de mayor alcance de protección de la inversión, y su utilización aumentó de manera exponencial. La flexibilidad y vaguedad de su contenido normativo, que es continuamente redefinido de acuerdo a las circunstancias de cada caso y del tratado pertinente, hicieron del TJE un estándar que todo lo abarca y que se encuentra en permanente expansión, y la forma preferida por los paneles arbitrales para justificar una condena al Estado.

En el caso Metalclad del año 2000 se produjo la primera muestra del abandono del estándar mínimo internacional y su reemplazo por criterios de buena governanza, al considerarse configurada una violación al TJE con base en la ausencia de transparencia por parte del Estado. El tribunal interpretó que ese estándar imponía en cabeza de las autoridades el deber de corregir cualquier malentendido o confusión frente al inversor, a fin de asegurar la estabilidad del contexto de la inversión, e implicaba también que no debía "haber lugar a duda o incertidumbre" frente a "todo requerimiento legal pertinente a efecto de iniciar, completar u operar exitosamente inversiones realizadas, o que se tenga intención de realizar". Con esa base, y alejándose claramente del mínimo estándar internacional, se entendió violado el FET por cuando el Estado "no cumplió con asegurar un marco transparente y previsible para la planeación del negocio e inversión".

Esta reformulación del concepto fue objeto de diferentes críticas, e incluso condujo a la emisión de una nota interpretativa del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA) orientada explícitamente a atar el contenido del TJE al mínimo internacional. A medida que los argumentos encaminados a desligar al TJE del estándar mínimo internacional se iban haciendo menos sustentables en función de las críticas y las claras señales de los Estados que las interpretaciones jurisdiccionales no eran un reflejo de las intenciones de los Estados, la doctrina doméstica de las expectativas legítimas se abrió camino en el arbitraje de inversión para expandir nuevamente los límites de este principio.

En efecto, el segundo viraje que llevó a un boom en la utilización del TJE consistió en poner como centro del principio a las expectativas del inversor. Por ejemplo, en Tecmed, se interpretó que el TJE "exige de las Partes Contratantes del Acuerdo brindar un tratamiento a la inversión extranjera que no desvirtúe las expectativas básicas en razón de las cuales el inversor extranjero decidió realizar su inversión. Como parte de tales expectativas, aquél cuenta con que el Estado receptor de la inversión se conducirá de manera coherente, desprovista de ambigüedades y transparente en sus relaciones con el inversor extranjero, de manera que éste pueda conocer de manera anticipada, para planificar sus actividades y ajustar su conducta, no sólo las normas o reglamentaciones que regirán tales actividades, sino también las políticas perseguidas por tal normativa y las prácticas o directivas administrativas que les son relevantes".

Inclusive, en MDT v. Chile se hace referencia a un deber activo de protección del inversor y no sólo de abstención de conductas arbitrarias o perjudiciales respecto de aquel. Al parecer, la neutralidad hacia el inversor de parte del Estado no es suficiente, sino que también hay que velar por sus intereses.

Como resultado de ese cambio de rumbo, el TJE ratificó su protagonismo como fórmula omnicomprensiva que permite conjugar los efectos legales de todos los estándares de los TBIs y que puede ser invocada eficazmente en lugar de la expropiación, no arbitrariedad, discriminación, e incluso de las cláusulas paraguas. Esa ampliación terminó por forzar los límites de la responsabilidad internacional de los Estados ante los actores empresariales privados, en especial porque la idea de conductas ilícitas internacionales pasó de pautas de cierta gravedad a una laxa idea de buen gobierno. Las nociones de transparencia, consistencia y estabilidad regulatoria se transformaron en componentes esenciales del TJE y fueron utilizados recurrentemente por los paneles arbitrales, aumentando de modo significativo la posibilidad de condena en función de este principio.

c) Una lectura moderada del trato justo y equitativo. La debida diligencia del inversor

Por cierto, esa expansión del concepto resulta problemática para el desempeño del Estado. Si el TJE incluye el derecho del inversor de conocer de antemano no sólo las normas o reglamentaciones, sino también las políticas y las prácticas o directivas administrativas que les son relevantes, las obligaciones y limitaciones impuestas en el país receptor son de largo alcance y pueden generar incertidumbre en las autoridades, derivando en un enfriamiento regulatorio. Este fenómeno se produce cuando las condenan previenen a las autoridades domésticas de introducir aquellas nuevas normas y prácticas administrativas destinadas a mejorar la regulación, lo cual debilita las posibilidades de intervención estatal orientada a alcanzar aquellas metas económicas, sociales y ambientales que vienen exigidas desde otras ramas del derecho internacional.

El sobredimensionamiento de las legítimas expectativas del inversor -que lleva a ver en cualquier cambio del entorno legal y de negocios adverso a sus intereses una violación del TJE- ignora el hecho de que los inversores deberían legítimamente esperan cambios en las leyes y reglamentaciones, como un aspecto obvio del normal funcionamiento de los procesos jurídicos y políticos de la economía en la que operan.

Para lograr un punto de equilibrio es necesario evitar la identificación de este estándar con un derecho del inversor a la inalterabilidad de todas las regulaciones y políticas públicas que gobiernan su emprendimiento. Sólo cuando estamos frente a cláusulas de estabilización corresponde reconocer un derecho a la permanencia de una regulación, pero aún aquellas resultan inoponibles frente al deber de protección, al constituir los derechos humanos una necesaria excepción a esos compromisos. Una auditoría básica de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos a cargo del Estado en el que se planea invertir bastaría para que el inversor pueda albergar expectativas realistas y legítimas acerca de lo que ese Estado puede hacer en el futuro.

Por otra parte, corresponde inferir de este principio sustancial el deber del Estado de abstenerse de acciones irrazonables, mas no de preservar y promover activamente los intereses del empresario extranjero. No resulta consistente, entonces, demandar una suerte de "paternalismo" sobre el inversor, cual si éste fuera incapaz de evaluar sus decisiones con una diligencia mínima. Antes bien, ese trato justo y equitativo debe ser interpretado en consonancia con el cumplimiento por parte del inversor de los deberes de debida diligencia, respeto de la ley, eficiencia, responsabilidad y transparencia en su evaluación y ejecución.

En El Paso se adopta, a nuestro juicio, la línea correcta que permite poner en su justo lugar a la garantía del TJE de un modo que no incapacite a los Estados para perseguir las metas que los tratados de derechos humanos le imponen.

Se dijo allí que "si se admitiera la fórmula frecuentemente reiterada que postula que "la estabilidad del marco jurídico y de negocios es un elemento esencial del trato justo y equitativo", las leyes jamás podrían modificarse: este simple enunciado demuestra su irrelevancia. Este estándar de conducta, aplicado estrictamente, no resulta realista, ni tampoco es el objeto de los TBI que los Estados garanticen que las condiciones jurídicas y económicas en las que se realiza una inversión se mantendrán inalterables ad infinitum".

Enfatizó que, en tanto "La evolución es un elemento intrínseco de la vida económica y jurídica", las expectativas legítimas "no pueden limitarse a las expectativas legítimas del inversor, sino que deben corresponderse con las expectativas objetivas que se pueden deducir de las circunstancias con la debida consideración de los derechos del Estado". En otras palabras, "el estándar de trato justo y equitativo no puede suponer la inmutabilidad del orden jurídico, el mundo económico y el universo social, y jugar el papel de una cláusula de estabilización específicamente diseñada en beneficio de los inversores extranjeros con los que el Estado ha firmado acuerdos de inversión".

Frente a esa realidad, el inversor debe asumir que la protección de los derechos humanos incrementa el riesgo regulatorio y ejercer la debida diligencia en función de ese dato, pero no puede pretender que el Estado no avance en este campo. Una forma de ponderar el comportamiento del inversor para dilucidar si fue diligente en evaluar el riesgo regulatorio es, precisamente, ver si analizó el nivel de cumplimiento estatal en materia de derechos humanos, pues si el Estado receptor se encuentra lejos de ciertas metas en ese campo, no sólo es razonable sino también deseable esperar que se vayan produciendo medidas encaminadas a su logro.

De manera que la evaluación del riesgo regulatorio constituye una responsabilidad compartida entre el Estado y el inversor. Sin embargo, los tribunales no siempre lo han visto así y han preferido focalizarse en el comportamiento estatal, incluso a partir de una suerte de presunción en contra del Estado cuando se verifica un perjuicio para el inversor. Se ha sostenido que, en caso de duda, el riesgo de ambigüedad de una garantía gubernamental cae más sobre el gobierno que sobre el inversor y el Estado está sujeto a un alto nivel de transparencia y responsabilidad por la claridad y la coherencia en su interacción con los inversionistas extranjeros. De ese modo, en general el test para determinar la razonabilidad de un cambio regulatorio parece centrarse exclusivamente en el Estado receptor, sin tomar en consideración si un inversor diligente debía o no prever y afrontar ese riesgo.

Lo cierto es que, si las expectativas legítimas de los inversores se aceptan para dar contenido al TJE, es necesario que los paneles indaguen en cómo el empresario ha evaluado los riesgos regulatorios al momento de hacer la inversión. Así como "nadie puede tener la expectativa legítima de que no se modifique el marco legal ante una crisis económica de extrema gravedad", tampoco nadie que haya relevado mínimamente el grado de cumplimiento de los derechos humanos en un Estado puede esperar que no se modifique el comportamiento estatal para subsanar una eventual inobservancia.

3.2. Cláusulas de estabilización y derechos humanos

Si bien se acepta cada vez con mayor frecuencia que, en ausencia de compromisos específicos, el Estado retiene la facultad de modificar su marco legal, la inclusión de cláusulas de estabilización, como expresión de esos compromisos específicos genera diversos interrogantes sobre su compatibilidad con las obligaciones en materia de derechos humanos ¿Puede invocarse una cláusula de estabilización para resistir un cambio legal fundado en el cumplimiento de una obligación internacional en materia de derechos humanos?

Las cláusulas de estabilización se orientan principalmente a contrarrestar cambios de orden tributario, regulatorio, tarifario o societario, así como otras formas de intervención más intensas, como nacionalizaciones o expropiaciones. A esos fines, incluyen diferentes tipos de compromisos:

a) Cláusulas de intangibilidad, que sujetan al consentimiento del inversor cualquier variación y prohíben al Estado nacionalizar la inversión;

b) Cláusulas de "congelamiento", por las cuales la legislación doméstica aplicable es "congelada" al momento de la conclusión del acuerdo y sus reformas ulteriores se consideran inoponibles al inversor, aislándolo de los cambios regulatorios. En ese caso, el acuerdo adquiere jerarquía preeminente por sobre medidas posteriores de carácter legislativo o administrativo;

c) Cláusulas de consistencia, de acuerdo a las cuales la legislación estatal sólo resulta aplicable si resulta consistente con el acuerdo de inversión, y;

d) Cláusulas de equilibrio económico, que desencadenan la necesidad de renegociar el contrato cuando se producen alteraciones, de modo de restaurar su equilibrio inicial o bien de compensar al inversor. En este caso, y a diferencia de las cláusulas de congelamiento, no se encuentra vedada la modificación regulatoria, pero se establece una disuasión económica para desincentivar ese cambio, consistente en el costo de recomponer la posición económica del inversor.

Tradicionalmente, los paneles arbitrales han admitido la validez de este tipo de compromisos. Sin embargo, también se han precisado las condiciones para su operatividad. En Continental se abordó la cuestión de qué se puede considerar un compromiso especial que dé lugar a "expectativas legítimas razonables" para un inversor extranjero. Se reafirmó allí el requisito de "especificidad del compromiso" que puede dar lugar a expectativas jurídicas razonables, y a tal fin trazó una distinción entre: i) Declaraciones políticas que -"lamentable pero notoriamente", según el tribunal- no crean ninguna expectativa; ii) enunciados legislativos generales que "generan escasas expectativas", y; iii) compromisos contractuales asumidos por gobiernos que pueden generar expectativas más legítimas y "merecen un examen más detenido" ya que "habitualmente generan derechos y, por lo tanto, expectativas de cumplimiento".

En El Paso se precisó que "un compromiso se puede considerar específico si su objeto preciso fue el de otorgar una garantía efectiva de estabilidad al inversor. Por lo general, los textos generales no pueden contener compromisos de este tipo, ya que no existen garantías de que no se modifiquen con el tiempo".

Ahora bien, aún cuando el compromiso cumpla los recaudos de especificidad, a nuestro juicio el cumplimiento de las obligaciones en materia de derechos humanos constituye un límite claro a la celebración y aplicación de cláusulas de estabilización. En tanto los tratados de derechos humanos disciplinan integralmente todos los ámbitos de la actividad estatal, estén éstos vinculados al plano interno o a la firma y ejecución de otros acuerdos, un Estado parte no puede celebrar válidamente un convenio que lo incapacite para cumplir con sus deberes establecidos en los tratados sin incurrir en responsabilidad internacional por su inobservancia. En consecuencia, pactar la abdicación o abstención del ejercicio de sus potestades en miras de cumplir con sus compromisos resultaría incongruente con el sometimiento al pacto de derechos humanos.

En función de lo dicho, es posible que con fines de promoción el Estado se comprometa explícitamente bajo cláusulas de estabilización de rango específico y naturaleza contractual; sin embargo, el deber de protección de los derechos humanos constituye la necesaria excepción a ese compromiso.

3.3. Adecuación de las prácticas domésticas y expropiación indirecta

Los TBIs suelen prohibir la expropiación -directa o indirecta- si ella no está justificada en el interés público, es discriminatoria o arbitraria y no está seguida de una compensación. Sin embargo, el alcance concreto de esa salvaguarda, en especial respecto de la expropiación indirecta, es altamente discutible y queda librado a la exégesis arbitral, lo cual poco favor le hace a la legitimidad del sistema de TBIs.

Un aspecto del abordaje del estándar de expropiación en los TBIs que resulta muy gravitante para su interacción con los tratados de derechos humanos se vincula con el grado de relevancia que se asigna a los fines estatales al momento de discernir la configuración de una expropiación indirecta.

En este punto, la doctrina del "único efecto" (sole effect) constituye el abordaje ortodoxo que analiza la configuración de una expropiación indirecta centrándose exclusivamente en el efecto de la medida gubernamental sobre la propiedad del inversor, sin computar otros factores como el propósito de la medida o el contexto en el cual ella se adopta. Para que se configure la expropiación debe existir una privación sustancial del valor económico o del uso de la inversión, ese es el factor decisivo, con lo cual los fines gubernamentales quedan desplazados del análisis.

Esa línea resulta inadecuada. Al igual que con las expectativas en el marco del TJE, no corresponde aquí computar sólo las consecuencias sobre el inversor, pues ello implica inmunidad y no igualdad. Es imprescindible discernir el alcance y propósito de la medida. No cualquier alteración del patrimonio del inversor debe ser calificada como expropiatoria, sino sólo aquellas que equivalen a la imposición de un sacrificio especial sobre el empresario.

En efecto, las medidas estatales de alcance general rara vez justifican compensaciones económicas. Ese aspecto constituye una derivación natural de la naturaleza abierta y dinámica de la democracia, que trae aparejada la improponibilidad de una regla indemnizatoria ante los cambios legislativos que afectan a la generalidad de los ciudadanos. Esta noción se expresa en la idea de carga pública y hace que sólo se admita indemnización cuando la igualdad en su distribución se altera. La reparación tiene justamente ese sentido de recomposición del trato igualitario ante los deberes comunitarios.

En un sistema democrático la obediencia a las decisiones colectivas no configura, necesariamente, un daño indemnizable, pues la existencia misma de la organización estatal depende de un deber jurídico en cabeza de cada ciudadano de soportar el costo generado por sus decisiones. Sólo cuando la medida altera el estándar de igualdad ese deber puede dar lugar a indemnización, en la medida en que la ausencia de reparación pueda implicar la imposición de un sacrificio diferencial y/o discriminatorio. Más allá de ese supuesto excepcional, hace a la existencia misma de un sistema de gobierno que no exista una inmunidad contra sus regulaciones por parte de los destinatarios.

Obviamente, la facultad de no obedecer el derecho sancionado por la autoridad democrática está lejos de configurar una situación jurídicamente protegida y por lo tanto la falta de indemnización de una medida regulatoria razonable y proporcional -condición de su exigibilidad- sólo puede implicar una violación al derecho de propiedad si ella constituye una determinación discriminatoria, por imponer exclusivamente al inversor los costos de una decisión que redunda en beneficio de la comunidad (sacrificio especial). Si ese trato desigual no se configura, por cuanto los costos de la medida recaen sobre el conjunto de agentes económicos del país, la interferencia no sería indemnizable, en tanto aparecería como una simple expresión del ejercicio de las potestades estatales encaminadas a cumplir el deber de protección de los derechos humanos. De resultas de lo anterior, únicamente deberían calificarse como expropiación -directa o indirecta- las medidas estatales que generen en el inversor un sacrificio especial, entendiendo por tal a la afectación particularizada en una situación jurídicamente protegida.

En conclusión, debemos buscar interpretaciones de los TBIs que no incapaciten al Estado para cumplir su deber de protección en el marco de un sistema democrático. Lo que permite conciliar ese deber con la tutela de los inversores es reconocer a la interdicción de tratos discriminatorios como pauta hermenéutica central de las garantías de los TBIs.

Al respecto se ha definido a una medida irrazonable o discriminatoria como aquella que -alternativamente-: i) causa daños al inversor sin servir a ningún propósito legítimo aparente; ii) no se encuentra basada en reglas legales, sino en arbitrariedad, prejuicios o preferencias personales; iii) es dictada por motivos diferentes a los explicitados -desviación de poder- o bien; iv) es adoptada con manifiesto desprecio del debido proceso. Resulta fundamental, así, evaluar la existencia de motivaciones persecutorias o sacrificio especial.

Es que, en la medida en que la regulación constituye en la actualidad un aspecto natural del entorno en el cual cualquier empresa debe desenvolverse, resulta incorrecto partir de la posibilidad de reclamar indemnización cada vez que una decisión gubernamental afecta negativamente el valor de su inversión. Este es el punto central de la incorrección de la lectura tradicional de las cláusulas de expropiación de los TBIs: Una vez que se reconoce que cualquier regulación puede implicar cambio negativo en el valor de una inversión, la existencia de la pérdida económica por sí no alcanza para sí sola para funcionar como sustento de la obligación de indemnizar. Es necesario que se configure un desequilibrio en la distribución de los costos de la medida en perjuicio del inversor.

El abordaje ortodoxo de la expropiación, con su énfasis en la privación que sufre el empresario y la ausencia de referencia a los fines y alcances de la medida estatal, se traduce en el deber de no regular sin compensar. Al hacer caso omiso de la evolución del papel de Estado como regulador, la exigencia de una reparación monetaria por cualquier privación causada por el gobierno transforma a los TBIs en pólizas de seguro contra el riesgo regulatorio.

A la luz de lo dicho, las salvaguardas de trato justo y equitativo y expropiación se tornan operativas sólo ante conductas discriminatorias, pero no habilitan reclamos de los inversores por cambios legislativos generales que afecten a toda la población. De admitirse ese criterio, esas garantías se verían asimiladas a las cláusulas de estabilización y ello implicaría contrariar la interpretación restrictiva que corresponde seguir en materia de privilegios a favor de los inversores. Dicho de otro modo, trato justo y equitativo es ausencia de hostilidad pero no inalterabilidad, ausencia de riesgo o paternalismo, mientras que expropiación indirecta presupone sacrificio especial pero no asegura inmunidad frente a cambios regulatorios de carácter general.

3.4. Interpretación evolutiva y estabilización en el campo de los TBIs. El caso de las comunidades indígenas

Una última muestra de la pugna entre una interpretación que prioriza excesivamente la estabilidad del entorno de la inversión y la necesidad de progresar diariamente para alcanzar las metas que fijan los pactos de derechos humanos, se advierte en la eventual colisión del TJE y las cláusulas de estabilización con el principio de consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas para el desarrollo de proyectos productivos en sus territorios.

El tratamiento de la situación de las comunidades indígenas a lo largo del continente americano y la incidencia de los estándares de derechos humanos en la gestión de los recursos naturales es uno de los aspectos más salientes de la reciente evolución de esta rama del derecho internacional.

El punto de partida de esa evolución es el reconocimiento de la noción de territorialidad indígena. Se entiende por territorialidad al modo de conceptualizar y de apropiar el espacio social en que se vive; se reflejan en ella las distintas formas de relación con la naturaleza instituidas por los grupos sociales que ocupan la tierra. El territorio es, desde esa perspectiva, una construcción social realizada en forma consciente por grupos humanos que objetivizan su relación con el ambiente a través de prácticas continuas. Se trata de una construcción colectiva, y su reflejo más patente es la presencia de una estructura social tradicional, bien definida, que habita el espacio mediante representaciones culturales, a partir de ritos asociados a la tierra, ordenando religiosamente su entorno.

En función de esas características, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado que los derechos territoriales indígenas abarcan un concepto más amplio y diferente de la simple posesión de un bien, que está relacionado con el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado, con el control de su hábitat como una condición necesaria para la reproducción de su cultura, para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida. Dada su importancia, la noción de territorialidad indígena juega hoy un rol clave en la relación con los titulares de derechos que involucran a comunidades originarias, en la medida en que confiere un plus de protección a éstas últimas en caso de conflicto con derechos civiles de propiedad.

En ese marco, se ha desarrollado y se consolidado a nivel internacional la exigencia del consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas en relación a los proyectos de explotación de los recursos naturales existentes en sus tierras, lo cual constituye un límite decisivo a los derechos reconocidos por el Estado sobre esos recursos.

La Corte Interamericana receptó la noción en el Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam, de 2007, estableciendo el triple estándar de consulta y consentimiento, estudios de impacto y participación en los beneficios como requisito para la validez de emprendimientos productivos en los territorios de las comunidades.

En ese caso, el ordenamiento doméstico de Surinam solamente garantizaba a la comunidad el derecho al uso de la tierra, pero no aseguraba el derecho a controlar efectivamente el territorio sin injerencias externas. Los principales perjuicios provenían de concesiones mineras y forestales a terceros que claramente ponían en riesgo la integridad de las tierras de los Saramaka. Por ello la Corte enfatizó que el derecho de propiedad de ese pueblo implicaba la previa delimitación de las tierras como paso para el otorgamiento de un título legal de propiedad que conlleve la posibilidad de uso de los recursos naturales, especialmente porque de ello depende la preservación del estilo de vida propio de ese pueblo.

En ese marco, la Corte estableció que el respeto del art. 21 de la Convención Americana -que consagra el derecho de las personas al uso y goce de sus bienes- en relación con los pueblos indígenas demanda siempre la efectiva participación de la comunidad, de acuerdo a sus costumbres y tradiciones, respecto de cualquier plan de desarrollo, inversión, exploración o explotación que pretenda realizarse en su territorio. Esta obligación implica que el Estado debe aceptar y divulgar información, que las consultas deben ser de buena fe, por medio de procedimientos culturalmente adecuados y con el objetivo de alcanzar el consenso. Además, la consulta debe hacerse efectiva desde el primer momento de elaboración del proyecto y teniendo en cuenta los métodos propios de la comunidad para la toma de decisiones, especialmente el tiempo que ellos puedan insumir. El gobierno también debe garantizar que la comunidad conozca fehacientemente los riesgos involucrados, tanto para la salud como el ambiente.

Adicionalmente, en aquellos emprendimientos que impliquen un mayor impacto en el territorio, el gobierno no sólo debe consultar a la comunidad, sino obtener su consentimiento libre, previo e informado. La mera consulta es insuficiente en estos casos. En segundo lugar, el Estado debe garantizar que la comunidad reciba un beneficio o rentabilidad razonable de cualquier emprendimiento en su territorio. Tercero, el Estado debe garantizar que ninguna concesión será otorgada en territorio de la comunidad a menos y hasta que entidades independientes e idóneas técnicamente, bajo la supervisión estatal, ejecuten un estudio previo de impacto ambiental y social.

En función de lo dicho, toda concesión administrativa de derechos de explotación sobre los recursos naturales que no cumpla estos tres requisitos configura una violación a los arts. 21 y 1.1 de la Convención Americana.

El triple estándar fijado por la Corte Interamericana en el caso Saramaka (consulta y consentimiento; estudios de impacto; y participación en los beneficios) es aplicable, en los términos de la Corte, a "los planes de inversión, desarrollo, exploración o explotación de los recursos naturales" que puedan afectar de forma directa o indirecta la capacidad de los pueblos indígenas para usar y gozar efectivamente sus tierras, territorios y recursos naturales, de manera que supongan, de hecho, una privación o limitación de su derecho de propiedad".

Con ese alcance, la consagración de este estándar de trato plantea interrogantes en punto a su consistencia con los derechos de los inversores. Baste pensar en la gran cantidad de derechos otorgados por el Estado sobre recursos ubicados en territorios indígenas y las implicancias que tiene reconocer capacidad de incidencia y de participación económica a esas comunidades.

La gradual adecuación del derecho doméstico al estándar comentado podría ser fuente de perjuicios económicos para inversores, quienes podrían aducir la existencia de una alteración sustantiva del marco jurídico existente al momento de reconocer su derecho a la explotación del recurso, que no incluía el deber de recabar el consentimiento de las comunidades y descansaba en la soberanía estatal sobre sus recursos. La situación se complejiza en caso de cláusulas de estabilización previas a la consagración de este criterio, que podrían pretender ser invocadas por las empresas para inmunizarse ante los cambios en el derecho doméstico que él implica.

Estos interrogantes, nuevamente, deben ser resueltos de un modo que permita conjugar la tutela del inversor contra tratos discriminatorios, pero que computen necesariamente la naturaleza dinámica y evolutiva que es propia de los derechos humanos.