2.1. Los Estados frente a la ratificación de fuente normativa internacional

Al momento en que un Estado decide ratificar un acuerdo de CIA² -Cooperación Internacional entre Autoridades, como antes mencionara lo hace bajo una impronta de prosperidad y de expectativa en cuanto a su operatividad.

También surgieron dificultades en cuanto al conocimiento e interpretación de los textos por parte de los operadores y la más gravosa consiste en la falta de perfil suficiente con relación al ordenamiento interno del país incorporado a través de la ratificación.

Circunstancias como la comentada propendieron a la morigeración de cuestiones formales y procesales internas; sin embargo, la falta de reglamentación local fue significativa en medidas específicas y de peculiar envergadura como las relacionadas a niñez y a adultos incapaces.

Países como España entre otros, optaron por dictar leyes nacionales encargadas de reglamentar institutos de CJI; precisamente la autoridad competente española da vigor en 2007 a la ley 54 sobre Adopción Internacional³; la razón de ello responde al incremento observado en los últimos diez años en adherirse al régimen de adopciones internacionales por parte de residentes españoles a través del respectivo Convenio de La Haya que instaura el mecanismo de cooperación a través de los ECAI (Entes colaboradores de Adopciones Internacionales).

Lo cierto es que la relación privada internacional absorbe una especial atención. Un somero recorrido por dos senderos que presentan idénticos pasos indica que un sendero es el nacional y el otro es extranjero; ante su presentación se abren puertas e interrogantes.

La primera puerta presenta el interrogante de si son competentes o no los jueces nacionales o en su caso, si lo son los extranjeros; la segunda puerta abre la consulta con relación a si será de aplicación el derecho nacional o el extranjero para resolver el fondo del litigio y una vez dictada la sentencia cede lugar al mayor de los interrogantes consistente en saber si la sentencia dictada será eficaz en la jurisdicción foránea⁴. Esbozo que grafica las vicisitudes de la disciplina.

Sabido es que la CJI forma parte de los conflictos de jurisdicción y del Derecho Procesal Civil en sí mismo. La ayuda judicial más allá de la frontera de origen es también definida por su objeto, que en suma consiste en una extensión virtual de la jurisdicción del requirente hacia la del requerido facilitando el ejercicio de ambas competencias nacionales⁵.

2.2. Avance de las Leyes Modelo

El Derecho de los Tratados fortalecido a través del Convenio de Viena, marca un exhaustivo procedimiento para llegar al resultado final de su aprobación, instancia que es seguida de la ratificación acorde a las normas constitucionales de cada país.

Frente a esta realidad y a la interculturalidad jurídica, los Organismos Internacionales destinados a la codificación del Derecho Internacional Privado han optado por elaborar leyes modelo cuya esencia es ser leyes de uniformidad de criterios y armonización⁶. Si bien no requieren de ratificación y, por ende, carecen de obligatoriedad se trata de una verdadera inducción indirecta teñida de una clara intención o aspiración de acatamiento. La rispidez de ciertos temas en algunos casos o la tendencia a mejorar procedimientos en otros, han propiciado la mentada opción que reconoce sus raíces en el Derecho Mercantil.

Técnica que hoy día se identifica como soft law, consistente en actos jurídicos que sin tener fuerza vinculante obligatoria contienen las pautas inspiradoras de una futura regulación y en muchas ocasiones abren el sendero a un posterior proceso de formación normativa.

Sin duda alguna, los procedimientos que movilizan a la CJI se afianzan en la fuente convencional internacional; los países se adhieren a ellas y las ejecutan las más de las veces adecuando las máximas del acuerdo en cuestión a los procedimientos locales lo cual no deja de ser comprensible, pero suele con ello desvirtuarse el espíritu del instrumento sobre todo el principio de celeridad concediendo una pronta y expeditiva respuesta.

En otros casos, las leyes modelos se crean para imbuir a los Estados parte de Convenios de CIA sobre la necesidad de perfeccionar armónicamente los ordenamientos nacionales a los fines del mejor cumplimiento de determinado documento.

Pero el Derecho Internacional Privado⁷reconoce unidad estructural y fuentes que le son propias. La unidad estructural se constituye a través de la concurrencia de elementos fundamentales determinados, que hace necesario que las fuentes normativas se identifiquen con el objeto de la disciplina, lo cual hace pensar si las leyes modelo responden al paradigma planteado.

En el área de CJI se observa la convivencia del hard con el soft law y es así como un acuerdo sobre la materia se complementa con una guía práctica que opera como una suerte de consejo o recomendación que, por su tenor, carece en sí misma de función coactiva.

Si bien es una técnica de unificación, debe precisarse que lo es de “pretendida unificación” por consistir su espíritu en una expresión de deseos o expectativas, siendo las estructuras normativas empleadas directas o materiales, erradicando de esta manera a la técnica conflictual que identifica al ámbito internacional privatista. Tampoco, y a diferencia de los Protocolos⁸, acompañan a un Convenio o Convención precisamente por el perfil que las caracteriza.

En suma, suponen un instrumento “suave” pues los Estados gozan de plena libertad de disposición a diferencia de lo que acontece con las modalidades paccionadas de concertar fuentes con calidad de tratados internacionales en caso de decidirse su ratificación y aún, cuando se expresen reservas o se formulen declaraciones éstas invisten condición de obligatoriedad en cuanto a su aplicación, ejecución y cumplimiento⁹.

2.3. La actitud de los Estados frente a las Leyes Modelo y en particular en Argentina

La respuesta no ha sido de indiferencia e históricamente se fueron abriendo paso llegando por su influencia a la modificación y adecuación del derecho interno o bien a ser tenidas en consideración por los jueces en sus sentencias¹⁰.

Pero también se observó otro rumbo diferenciador y es así como, un grupo de expertos de la Conferencia Permanente de La Haya junto a integrantes del Instituto Interamericano del Niño dan nacimiento a la “Ley modelo sobre normas procesales para la aplicación de los Convenios sobre sustracción internacional de niños”. Las gestiones de su creación comienzan el 10 de noviembre de 2006, siendo coordinador del proyecto el magistrado uruguayo Ricardo Pérez Manrique.

El instrumento está especialmente destinado a los países adheridos al Convenio de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1989 y a la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores de 1989 a los que, además, los países que integran el Mercado Común del Sur se encuentran vinculados. Y precisamente, lo que sugiere es el ajuste o adecuación de las normas procesales internas a los preceptos de la ley modelo poniendo especial énfasis en “los plazos breves de decisión”.

El Proyecto que se consuma en 2008, cumple con lo previsto afianzando el contenido de los precitados acuerdos internacionales vigentes respondiendo al artículo primero de ambos vale decir, propender a la pronta o inmediata restitución de niños ilícitamente trasladados o retenidos violentando el derecho de custodia y enmarcado en el debido proceso respondiendo en todo, al interés superior del menor. No se trata de un documento creativo o innovador, sino que se encarga de reafirmar premisas propias de los procesos de restitución contenidos en La Haya tanto como en la Interamericana.

Se asemeja más que a una Ley Modelo a una suerte de Protocolo explicativo de los instrumentos madre.

Pese a ello siempre hay un ángulo favorable de manera que pueda operar, tal como anteriormente comentara, como inducción indirecta que despierte en los países que son parte de los documentos internacionales que la ocupa, a precisar sus propias normas procesales de manera que puedan cumplirse los fines del instituto y, sobre todo, la abreviación del factor tiempo en la duración del procedimiento de restitución.

En respuesta a las directrices, Argentina en 2017 con la participación de Elena Highton de Nolasco en su carácter de Ministra de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se da a publicidad el Protocolo de Actuación para los Convenios de Sustracción Internacional de Niños.

El impacto fue favorable siendo observado por la justicia y también por los legisladores al punto que provincias como la de Río Negro, modifica su Código de Procedimiento en materia de Familia y Niñez incorporando a su texto el del Protocolo en cuestión.

La conducta evidenciada en Argentina no es la única; Uruguay por ejemplo, ha adoptado un criterio semejante brindando considerable espacio a ésta modalidad de producción normativa.

2.4. Proceso Electrónico Regional

Dando inicio al apartado la investigación de su etiología y puntualmente la del derecho procesal electrónico, requiere de la precisión doctrinaria además de la avanzada tecnológica y su comprensión por parte de quienes no somos informáticos.

Es entendido como un sector del derecho procesal abocado al estudio de dos aspectos sustanciales; uno de ellos es el acceso de la pretensión procesal bajo modalidad informática y el otro repara en la forma en que se ha de desarrollar e integrar el proceso que dará lugar a la formación de un expediente digitalizado o expediente electrónico¹¹.

Cabe reiterar que todo el proceso civil interno e internacional aun siendo electrónico estará imbuido del principio de igualdad de trato procesal y del cumplimiento del due process clausse¹².

En consecuencia, redunda de especial relieve considerar que a través de la CJI se logra contar con una herramienta idónea por la que el principio de “tutela efectiva” adquiere tránsito externo lo que equivale a decir que la tutela judicial efectiva obtenida en un proceso llevado a cabo en el Estado Requirente pretende reflejarse en las garantías del debido proceso en el Estado Requerido, lo que implica la puesta en marcha de valores de grada constitucional bajo las consignas de “igualdad de trato procesal” y de “confianza mutua”.

Sin duda alguna, todo intento de reglamentar el acceso a la justicia en los casos con elementos extranjeros o de solidificar los contactos entre jurisdicciones de diferentes países, constituye un tópico de permanente consolidación.

Las comisiones rogatorias conforman el auxilio judicial internacional que conjuga las modalidades de comunicación entre autoridades con potestad jurisdiccional de distintos países, con el fin de llevarse a cabo diligencias o actos de cooperación¹³.

Sin con ello mermar recaudos o invadir espacios intangibles, se va en procura de minimizar los supuestos de oposición a su cumplimiento al tiempo de poner en práctica el sistema de contralor por parte de la autoridad jurisdiccional requerida. Aún con la expresión de “reconocimiento automático” no se quiere significar con ello erradicar el acatamiento a las premisas mínimas requeridas sino a flexibilizar los criterios de apreciación¹⁴.

En paralelo se observa que en los países “mercosureños” el proceso electrónico ha tenido un notorio acatamiento. Sabido es que se admite la comunicación telemática o electrónica cuando la Administración de Justicia en donde se actúe así lo permita y estipule¹⁵

En Argentina ha prosperado el proceso electrónico interno en cada una de sus provincias y se encuentra en crecimiento el interprovincial.

Seguramente lo novedoso no lo son las técnicas de la información y la comunicación -TIC’s- cuyos atisbos se detectan en la invención y uso del telégrafo y del teléfono, sino su impacto y la correlativa respuesta normativa cuando son aplicadas en determinado campo. En el ámbito del Derecho Procesal conforman herramientas para el desempeño de la tarea judicial y del proceso en sus diversas instancias; en suma, la informática jurídica judicial obedece a un conjunto de reglas impartidas a través de las TIC’s para una más adecuada prestación del servicio de justicia.

El interrogante consiste en responder a si contamos con un proceso electrónico en las comunicaciones judiciales regionales instaurando un procedimiento expeditivo que afiance el reconocimiento mutuo asegurando los derechos fundamentales de las partes involucradas. El principio aludido constituye la piedra angular de todo sistema de cooperación judicial entablado dentro de un bloque de integración tal como lo ha demostrado la Unión Europea desde 1999 al celebrarse el Consejo de Tampere¹⁶.

Como punto de partida tomo en consideración la situación en Argentina. Sucintamente, el Código Civil y Comercial de 2015 destina el Título IV del Libro Sexto a Disposiciones de Derecho Internacional Privado lo que redunda en beneficio de la materia, toda vez que el caso de interés jurídico con elementos extranjeros adquiere con ello especificidad de trato; consta de tres Capítulos destinando el segundo a Jurisdicción Internacional y en él incluye los lineamientos fundamentales que ofrece la CJI. La totalidad de su texto se encuentra inmerso en la jerarquía normativa u orden de prelación para la resolución de casos, principio que se reproduce en todos los temas tratados incluido el de la CJI. En consecuencia, el art. 2594¹⁷imprime el método de selección de normas a respetar frente a un caso específico de la disciplina ocupando el primer escalón, la fuente convencional internacional.

Retomando la recepción del mecanismo ahora convocado, se detectan dos normas que conforman el eje de la CJI, el art. 2611¹⁸ y 2612¹⁹ en los que se abre el camino hacia las comunicaciones electrónicas pues precisamente lo novedoso es la admisión de entablarse comunicaciones directas entre jueces, muy útiles -entre otros aspectos- para el seguimiento de la rogatoria en el Estado requerido; obviamente es imperiosa la aceptación mutua de la práctica y del respeto por el debido proceso, lo que implica dejar constancia suficiente en la causa del diálogo oficioso mantenido entre jurisdicciones, todo ello en procura de no enervar los derechos de las partes en las instancias pertinentes.

Dichas comunicaciones directas tal como surge del texto no enervan el empleo de diversos medios para llevarse a cabo lo cual constituye un acierto para la eventual digitalización.

Si bien numerosos Tratados de CIA cuentan con formularios o guías prácticas que incluso obran en páginas electrónicas, esto no significa que no sean acompañados del correspondiente exhorto en soporte papel y que de igual forma se lleven a cabo las notificaciones en el extranjero originando considerables demoras procesales.

Cerrando ideas, destaco que el principio de confianza mutua está receptado y la vía de transmisión electrónica no se encuentra expresamente excluida como vía de tramitación en lo que a la normativa argentina se refiere.

Ahora bien, un recorrido por fuente normativa internacional²⁰, el Convenio de La Haya de 1965 sobre Comunicaciones y Notificaciones en el extranjero es un claro ejemplo permisivo de la práctica electrónica bajo forma implícita que requiere de cierta amplitud de criterio al momento de interpretarlo, tal como se desprende del art. 10 de dicho instrumento²¹.

Es de apreciar que se trata de un convenio de “hard law” sumamente valioso pero que requiere de su modernización siendo necesario incorporar otros medios de transmisión de forma explícita sin desmerecer la rigidez y formalismo del exhorto y más aún, su transmisión por medios electrónicos.

Sin embargo, se detecta el aporte de creativos instrumentos de “soft law” puntualmente el Protocolo Iberoamericano sobre Cooperación Judicial Internacional con vuelco incluso al flanco penal.

Empero, nos encontramos en el Mercado Común del Sur y lo interesante es reparar en la normativa propia del espacio jurídico compartido.

Entre los valiosos instrumentos considero de carácter troncal en el tema ahora traído al Protocolo de Cooperación y Asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa suscripto el 27 de junio de 1992, entre los Estados parte²² y su Acuerdo Complementario que opera como anexo²³.

De ambos textos no surge de modo expreso que se limite el medio a emplear para la transmisión de un exhorto desde un requirente a un requerido por lo que incorporar la vía virtual no constituiría vulnerar el contenido como tampoco modificarlo.

Por otra parte, consideremos que la @apostille se genera a través de la actualización tecnológica sin requerirse por ello de la modificación del primigenio Convenio de La Haya sobre supresión de la legalización y contando para su implementación, con activa participación de entes colaboradores y de @support seguros y eficaces que trasciendan las fronteras nacionales.

Acoto, por último, que la Academia se ha expresado al respecto. Véase la trascendencia y requerimiento del tema que en el mes de agosto de 2018 se celebró en Argentina los 125 años de la Conferencia de La Haya²⁴; el tema cardinal fue el uso de medios electrónicos para implementación y funcionamiento de los Convenios de La Haya sobre Cooperación Jurídica y Protección Internacional de Niños propiciándose la creación de plataformas virtuales seguras y eficaces con aspiración de universalidad²⁵. Se da por certero que los colectivos jurídicos vulnerables son los más necesitados de la virtualidad por la urgencia que imprimen sus peticiones, lo cual no implica que si se acepta en una disciplina no se encuentre razón suficiente para extender la práctica a otras ramas que además se encuentran comprendidas en el Protocolo de Las Leñas y en su Acuerdo Complementario.

El exhorto ha de ser el medio idóneo de comunicación cuya procedencia será desde una autoridad judicial en sentido estricto o de un organismo administrativo facultado para ello; lo que se modifica es el modo de transmisión respondiendo al presente y a los avances alcanzados²⁶.

2.5. Avances para su concreción

Un avance notable ha sido la incorporación de las llamadas “comunicaciones directas” que operan de manera independiente de los mecanismos tradicionales del acto cooperativo; interpretado como una herramienta rápida, eficiente, amplia a punto de partida de lo que ofrecen las nuevas tecnologías instalando un canal más expeditivo de intercambio entre jurisdicciones permitiendo que un juez nacional se relacione con su par foráneo por un medio virtual dejando debida constancia en el expediente.

De alguna manera el camino se va abriendo y es así como en diciembre de 2019 surge el Acuerdo sobre Reconocimiento Mutuo de Certificados de Firma Digital para el Mercosur aprobado por Decisión 11/2019²⁷ que constituye el paso previo e imprescindible, para la existencia de un espacio electrónico aplicado al proceso más aun considerando su establecimiento en un bloque integrado.

Un destacado avance en la materia proyectado sobre la idea de contar con un ámbito espacial de mayor extensión, lo da la creación del acuerdo de Medellín en 2019 y del cual participaron países de la región.

Esta novedosa fuente caratulada como “Tratado Relativo a la Transmisión Electrónica de Solicitudes de Cooperación Jurídica Internacional entre Autoridades Centrales²⁸”que se encuentra a la espera de las ratificaciones necesarias para adquirir vigor, se organiza sobre la base una plataforma virtual -Iber@- como mecanismo preferente de transmisión de los pedidos de cooperación por parte de las Autoridades Centrales eliminando por ende, la circulación del soporte físico en papel. No obstante, pese a la valía de su contenido no cubre a mi entender, las necesidades propias y de identidad que requiere el MERCOSUR.

El marco internacional actual está caracterizado sin duda alguna por la globalización que puede ser entendida desde diversas perspectivas. Si la observamos desde la revolución tecnológica, compartimos un mundo interconectado por el acceso a participar de comunidades virtuales y de redes que reducen asombrosamente las distancias y en consecuencia las fronteras que han de subsistir pero de manera ideal.

En consecuencia y para el ámbito jurídico extrafronterizo la tendencia es dar paso al avance tecnológico, a las comunicaciones directas y al aporte de las redes y bases de datos adecuadas al espacio de destino.

2.6. Opciones de contenido y funcionalidad

La funcionalidad de la plataforma judicial del MERCOSUR destinada en su inicio a la transmisión virtual de rogatorias, ha de contar con guías de buenas prácticas como, por ejemplo, uniformar el modelo de exhorto a emplearse, instar a las comunicaciones directas entre jueces para el mejor desarrollo de la petición, protocolos para la toma de audiencias testimoniales o de otra índole.

Obviamente se accederá a ella con clave de acceso sobre todo para el Abogado actuante, bien sea en carácter de patrocinante o de apoderado; esto implica la acreditación de su condición en el país parte del mercado y su reconocimiento extrafronterizo a través de un registro específico.

El profesional interviniente elevará digitalmente el exhorto al juez nacional donde el proceso tramita. La firma del juez o tribunal se legaliza electrónicamente por la instancia superior -Cámara en la gran mayoría de los casos-; el art. 26 del Protocolo de Las Leñas prevé la circulación sin más trámite cuando se trata de documentos emanados de autoridades jurisdiccionales y se emplee la vía de Autoridad Central. Cumplido el paso, el Secretario del juzgado ingresa a la plataforma MERCOSUR remitiendo la pieza a la Autoridad Central nacional, la que la remitirá a su par en país parte que corresponda y a través de la misma plataforma será remitido al juez requerido.

La plataforma ha de contar además, con dos sectores diferenciados; uno para facilitar las comunicaciones directas entre jueces y otra destinada al profesional actuante a fin de poder conocer el tránsito y estado del exhorto ingresado.

No es ajeno que la situación de pandemia provocó en su etapa profunda, inactividad jurisdiccional salvo casos de suma urgencia. Empero, frente la necesidad de proveer acceso a la justicia los mecanismos electrónicos fueron de inmensa valía frente a la inusitada situación, observándose una apertura y mayor desarrollo. Los países del mercado generaron protocolos propios incluso para los procesos privados internacionales. En primer término cabe observar que la acertada práctica lo ha sido en virtud de la reciprocidad y voluntad de las autoridades administrativas y judiciales que es diferente a la existencia de una plataforma propia del MERCOSUR que otorgue al bloque una mayor identidad.