1. INTRODUCCIÓN

Los procesos de integración regional son producto de las constantes y crecientes relaciones económicas multilaterales entre los Estados que conforman la comunidad internacional. Como expresa Pizzolo: “La integración no es una opción, es una necesidad”¹ de cooperación e intercambio en un mundo globalizado, sobre todo en materia económica y comercial, o como expone Deluca “el modelo de mantenimiento de la paz por medio de reglas claras y de equilibrio del comercio internacional², en orden al beneficio mutuo de todos los Estados que se integran en un espacio regional común.

Los Acuerdos de Libre Comercio (ALC) entre bloques de integración regional³ también son una realidad económica, comercial e internacional. El 28 de junio de 2019, luego de más de 20 años de negociaciones bilaterales, los bloques Unión Europea (UE) y Mercado Común del Sur (MERCOSUR), firmaron en Bruselas el borrador final de un Acuerdo de Asociación Estratégica para el libre comercio⁴. Ambos bloques de integración tienen 800 millones de habitantes y representan 100.000 millones de U$S de PBI, una cuarta parte del PBI mundial. En principio, el Acuerdo, a partir de la mutua liberalización escalonada de aranceles⁵, posibilitaría el crecimiento económico de algunos sectores de los países del MERCOSUR y reposicionaría a otros de la UE frente al dilema económico internacional actual de multilateralismo vs. bilateralismo⁶ (casos China-EEUU y Brexit, entre otros).

El Acuerdo entrará en vigencia cuando todos los Parlamentos de los Estados de ambos bloques lo hayan ratificado de acuerdo a sus leyes nacionales de conformidad con la Convención de Viena de Derecho de los Tratados de 1969⁷. Como todo tratado internacional, requiere de reglas claras para brindar seguridad jurídica en el intercambio de los negocios jurídicos comerciales entre los Estados miembros de ambos procesos de integración. Dentro de los numerosos cambios que traerá para el comercio multilateral de bienes y servicios entre ambos bloques, es destacable la creación de un sistema de solución de controversias por medio del arbitraje, con la opción de recurrir al sistema de la OMC⁸.

El presente artículo tiene por finalidad demostrar que el Acuerdo “transatlántico”, de ser ratificado y aplicado, implementará un nuevo sistema de solución de controversias de índole comercial a nivel internacional, siguiendo la línea iniciada por la UE en otros ALC. Es por ello que, previo a analizar las particulares y novedosas reglas previstas por el Acuerdo, se partirá desde el Arbitraje como método de solución de disputas en general, pasando por los distintos tipos de Arbitraje internacional (según que los casos y las partes sean de derecho internacional público, derecho internacional privado o derecho de la integración), su situación jurídica actual dentro de la UE y del MERCOSUR, y su puesta en práctica por la UE en ALC con bloques de integración del Continente Africano.

2. EL ARBITRAJE - NOCIONES PRELIMINARES

Se entiende el arbitraje como “una técnica para la solución de conflictos que consiste en poner en manos de un tercero la solución de los mismos, comprometiéndose las partes a acatar la decisión de ese tercero”⁹. Existen tres teorías sobre la naturaleza jurídica del arbitraje:

- La corriente contractualista lo considera como un acuerdo de voluntades (convención arbitral) o una cláusula dentro de un contrato (compromiso arbitral), ya que “el consentimiento de las partes también limita el poder de un árbitro porque un árbitro solo puede decidir cuestiones dentro del alcance del acuerdo de las partes”¹⁰.

- La corriente jurisdiccionalista lo entiende como un proceso similar al judicial, en el cual el árbitro es como un juez y cuyo laudo gozará de plena autoridad de cosa juzgada. Esta escuela considera que es el Estado quien reconoce el arbitraje por medio de la ley¹¹.

- Las teorías mixtas, lo consideran como un instituto en el que convergen ambas naturalezas: la contractual, que se advierte en la relación entre las partes y en la relación parte - árbitro; y la jurisdiccional, que surge al “encomendarse a un tercero la misión jurisdiccional de juzgar y decidir - laudo mediante - una controversia, excluyendo la competencia de los tribunales judiciales”¹².

El arbitraje es ampliamente reconocido como uno de los métodos alternativos de resolución de conflictos, ya que las partes prorrogan la competencia ordinaria del juez en un árbitro nombrado por ellos (Arbitraje ad hoc) o en una institución a la que someten la resolución del litigio (Arbitraje institucional). Si estos elementos se encuentran dentro de un mismo Estado, el Arbitraje será doméstico o nacional, y si se hallaren en diversos Estados, internacional.

3. TIPOS DE ARBITRAJE INTERNACIONAL

Se suele clasificar al arbitraje internacional en diversos tipos, según quienes sean los actores que intervengan en un litigio internacional, es decir, el elemento diferenciador estará definido por los sujetos parte en los mismos.

En primer lugar, se encuentran los conflictos entre Estados, típicos del derecho internacional público (DIP), como por ejemplo en materia de soberanía nacional, fronteras, recursos naturales, etc. En este caso el arbitraje podrá ser ad-hoc o institucional (Corte Permanente de Arbitraje de la Haya, CPA).

Luego se encuentran los conflictos entre personas privadas que se hallen en distintos Estados, siendo objeto de estudio de las normas de derecho internacional privado (DIPr). Este puede ser ad-hoc cuando uno o varios árbitros son nombrados para resolver la disputa (por ejemplo, de acuerdo a las reglas Comisión de las Naciones Unidas para la Unificación del Derecho Mercantil Internacional, UNCITRAL por sus siglas en inglés). También puede ser institucional como la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París (CCI). Todos estos casos se denominan arbitraje comercial internacional, al resolverse conflictos típicos del comercio internacional de mercaderías y servicios.

El Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados Nacionales y de otros Estados (Washington, 1966) creó el CIADI¹³ en el ámbito del Banco Mundial, punto de partida de los TBI¹⁴, que son objeto de estudio del derecho económico internacional (DEI)¹⁵.

Por otra parte, en cuanto al derecho de la integración (DI), como el MERCOSUR, conforme será analizado ut infra, existen sistemas de solución de controversias por medio de arbitraje entre los Estados que conforman un mismo bloque de integración.

Por último, en el ámbito de la OMC, el proceso de solución de diferencias consta de diversas etapas reguladas por el “Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se Rige la Solución de diferencias” de la OMC (Marrakech, 1994) en el marco del GATT¹⁶. A grandes rasgos, un Estado, representando los intereses de una empresa connacional, podrá iniciar una demanda contra otro luego de haber fracasado las consultas bilaterales de buena fe. El proceso conduce hacia la adopción de un informe de un Grupo Especial integrado por tres expertos en la materia de que se trate, el cual es enviado al Órgano de Solución de Diferencias (OSD), quien lo adopta. Este informe definitivo se puede apelar ante el Órgano de Apelación (OA)¹⁷. En la Tabla 1 se presenta un esquema de los tipos de arbitraje internacional arriba analizados.

4. SITUACION JURIDICA DEL ARBITRAJE EN EL MERCOSUR Y LA UE

Como sostiene Fernández Arroyo: “la promoción del arbitraje como mecanismo de resolución de controversias ha sido objeto, con diferentes alcances y modalidades, de políticas específicas en el MERCOSUR, la Comunidad Andina de Naciones (CAN) y el Sistema de la Integración Centroamericana (SICA)”¹⁸.

El arbitraje como método de solución de disputas en el MERCOSUR está previsto: en el Protocolo de Olivos (18/02/02), desde el Sistema de Solución de Controversias propio del proceso de integración; el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR (decisión Nº03/98 del Consejo Mercado Común); el Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa de Las Leñas (27/6/92)¹⁹; y el Protocolo de Colonia para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones en el MERCOSUR (05/08/94) ²⁰.

En primer lugar, los Estados partes del MERCOSUR cuentan con un sistema que busca dirimir controversias que surjan sobre la interpretación, aplicación o incumplimiento de los tratados y normas del MERCOSUR²¹. El sistema comienza con una instancia de negociaciones políticas directas entre los Estados parte, seguidamente de la habilitación para acudir al Tribunal Arbitral Ad Hoc (TAH), cuyo laudo puede ser revisado por el Tribunal Permanente de Revisión (TPR)²². El TPR también está facultado para emitir opiniones consultivas por parte de los órganos del MERCOSUR y los Tribunales Nacionales Superiores que sean los superiores en cada Estado parte²³. Esta facultad que posee el TPR no es una característica de un sistema arbitral, sino que se parece mucho a un sistema judicial supranacional, como el del recurso prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE). Por lo tanto, se puede llegar a la conclusión de que es “como parte de un híbrido”²⁴, por la característica de intergubernamentalidad del proceso de integración, siendo “pura y exclusivamente de tinte arbitral; aunque como se dijo con ciertos matices diferenciales”²⁵.

El arbitraje como método de solución de controversias privadas transnacionales también está contemplado en el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional, el cual tiene como objetivo “regular el arbitraje como medio alternativo privado de solución de controversias, surgidas de contratos comerciales internacionales entre personas físicas o jurídicas de derecho privado”²⁶. Regula tanto el arbitraje institucional como el ad-hoc. Este Acuerdo tuvo como bases: la Ley Modelo de la UNCITRAL (los Estados la utilizan como método de unificación al sancionar legislación interna de acorde a ella²⁷); la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (Conferencia Interamericana Especializada sobre Derecho Internacional Privado “CIDIP I”, Panamá, 1975); la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros de 1979); y la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958). Estas cuatro ya habían sido firmadas por los Estados parte del MERCOSUR²⁸.

Sobre el arbitraje comercial internacional es importante destacar que la República Argentina sancionó en 2018 la Ley de Arbitraje Comercial Internacional N° 27.449, adoptando de este modo la Ley Modelo UNCITRAL²⁹. El artículo 1° establece el ámbito de aplicación de la ley, determinando que: “La presente ley se aplicará al arbitraje comercial internacional, y lo regirá en forma exclusiva, sin perjuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente en la República Argentina”. Al respecto, cabe hacer dos aclaraciones:

- El carácter exclusivo de la ley significa, como sostiene Rivera³⁰, la exclusión de la aplicación de los Códigos Civil y Comercial y Procesal Civil y Comercial argentinos, los cuales legislan sobre el arbitraje “doméstico”;

- Para Boggiano, la referencia a los tratados internacionales quiere decir que “Quedan a salvo los tratados sobre la materia vigentes en la República Argentina que, conviene recordarlo, tienen jerarquía superior a la presente ley (art. 75, inc. 22, CN)”³¹ y Uzal afirma que la ley argentina, de este modo, reconoce la preeminencia de los tratados internacionales en materia arbitral, y entre ellos se encuentran todos los que se analizan en el presente capítulo³².

Por último, los laudos arbitrales pronunciados en la jurisdicción de un Estado parte del MERCOSUR pueden ser reconocidos y/o ejecutados en los otros, conforme al Protocolo de Las Leñas, que regula la cooperación judicial internacional de primer y tercer grado: (exhortos internacionales y reconocimiento/ejecución de sentencias y laudos arbitrales)³³.

En materia de inversiones, desde fines de la década de los ‘80 y principios de los ’90, todos los Estados parte del MERCOSUR (salvo Brasil) han liberalizado su comercio promoviendo la inversión extranjera directa (inversiones extra-MERCOSUR) por medio de la adhesión de la Convención de Washington y celebraron TBI³⁴. En 1993, los Estados partes firmaron el Protocolo de Colonia, el cual regula las inversiones intra-MERCOSUR, estableciendo que se en caso de existir una controversia, se la resolverá de acuerdo al sistema del Protocolo de Brasilia de 1991³⁵. En 2017 los Estados partes del MERCOSUR celebraron el Protocolo de cooperación y facilitación de inversiones intra-MERCOSUR, el cual deroga al Protocolo de Colonia e “introduce en el MERCOSUR la idea de la cooperación y facilitación de inversiones como alternativa a la clásica promoción y protección de inversiones en el sentido de los TBI o el propio Protocolo de Colonia que replicaba este modelo” ³⁶ .

Es de destacar que, en la actualidad, Argentina ya ha celebrado TBI con 20 de los 28 Estados miembros de la UE (27, restando al Reino Unido por el Brexit). Por su parte Paraguay y Uruguay hicieron otro tanto con 13 y 15 de los Estados de la UE, respectivamente³⁷.

En cuanto al Derecho de la UE, se ha sostenido su incompatibilidad con el arbitraje internacional, precisamente porque el Reglamento “Bruselas I Bis”³⁸, en su art. 1.2 excluye explícitamente al arbitraje de su ámbito de aplicación material. El origen de esta exclusión se debió a que los redactores del Convenio de Bruselas de 1968³⁹ optaron por no legislar en esta materia en razón de la existencia de numerosos tratados internacionales y de normas de los Estados miembros⁴⁰. Las consecuencias de estas tensiones fueron:

- el desarrollo, por parte del TJUE de una noción amplia del orden público europeo cuya función es velar por el principio de la primacía y del efecto directo del Derecho europeo, que choca con la exigencia que la UE hace a los Estados de adoptar medidas “contra los inversores extranjeros que puedan constituir infracciones de los tratados bilaterales de inversión”⁴¹;

- la imposibilidad para los tribunales arbitrales de pronunciarse sobre la validez del Derecho de la UE, lo cual fue confirmado en numerosos fallos del TJUE ^42,43, sobre todo el rechazo de los arbitrajes de inversiones intra-UE. Se destaca el fallo “Achmea”⁴⁴ de 2018, en el cual el TJUE estableció que el tribunal arbitral previsto por el TBI Países Bajos-Checoslovaquia no era competente ni para interpretar el Derecho de la UE ni para iniciar una cuestión pre-judicial obligatoria ante el referido Tribunal⁴⁵. Como corolario, el 5 de mayo de 2020, 23 de los Estados miembros de la UE firmaron un acuerdo para la terminación de los TBI intra-UE, implementando tal jurisprudencia⁴⁶.

Con respecto a las inversiones extra-UE, en marzo de 2019 la UE publicó un Reglamento que establece un marco para el control de las inversiones extranjeras directas “por parte de los Estados miembros, por motivos de seguridad o de orden público” (Art. 1).

En cuanto al sistema de solución de controversias del propio proceso de integración, contrariamente al caso del MERCOSUR, se puede afirmar que es netamente judicial, debido al carácter supranacional del Derecho de la UE. La conformación del Tribunal de Justicia de la UE es el producto de la atribución de competencias estatales (en este caso la judicial) en una institución jerárquicamente superior y común a todos los Estados miembros⁴⁷.

5. EL ARBITRAJE EN LOS ALC DEL MERCOSUR Y LA UE CON OTROS BLOQUES

Ambos bloques han desarrollado negociaciones económicas y comerciales con otros procesos de integración que concluyeron en ALC, los cuales incluyen mecanismos de solución de controversias por medio del arbitraje. En 2004, el MERCOSUR suscribió un acuerdo de comercio preferencial con la Unión Aduanera de África del Sur (SADC) que contempla un Mecanismo de Solución de Controversias por medio de un Comité Conjunto de Administración⁴⁸. Asimismo, suscribió entendimientos con la Unión Económica Euroasiática (UEE) en 2018 y con la Asociación Europea de Libre Comercio (EFTA) en 2019, siguiendo, este último, los pasos del Acuerdo MERCOSUR-UE. Sin embargo, ninguno de ellos ha concluido todavía en el nivel del alcanzado con la UE contemplando el arbitraje entre bloques.

Por su parte, previo a la firma del Acuerdo de principio con el MERCOSUR, desde 2008 la UE ha suscripto diversos acuerdos “interbloques” que contemplan un sistema de solución de controversias basado en arbitraje, conforme se indica en la Tabla 2.

6. EL SISTEMA DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS EN EL ACUERDO MERCOSUR-UE

Entrando al Acuerdo en cuestión, las normas sobre solución de disputas fueron incorporadas al final del Acuerdo, concretamente en el Título 30 del mismo (“T-30”) y sus respectivos Anexos sobre Reglas del Procedimiento Arbitral (Anexo I), el Código de Conducta para los Miembros de los Paneles Arbitrales y Mediadores (Anexo II) y sobre Mediación (Anexo III). Como afirma Arredondo: “el acuerdo birregional representa un claro indicio de que MERCOSUR y la UE están a favor de un sistema comercial basado en normas (…)”⁴⁹.

Resultan destacables las cláusulas del Acuerdo respecto a la legitimación y ámbito de aplicación material. En efecto, en el mismo se enumeran varios tipos de sujetos que podrán ser parte en controversias que versaren sobre la interpretación y aplicación del Título 10 del Tratado concerniente al Comercio de Mercaderías⁵⁰, dentro de los cuales se encuentran los mismos bloques⁵¹. Podrán ser parte y demandar: la UE contra una medida del MERCOSUR que afecte a la UE o a uno o más de sus Estados miembros; la UE contra una medida de uno o varios Estados parte del MERCOSUR, cuando la medida sea solo de ese Estado parte; el MERCOSUR contra la UE cuando la medida es de la UE que afecta al MERCOSUR o a todos sus Estados partes; y uno o más Estados parte del MERCOSUR contra la UE.

Ello implica la posibilidad de que los mismos bloques de integración sean actores y demandados, como consecuencia de su personería jurídica internacional. La UE⁵² y el MERCOSUR⁵³ son verdaderos sujetos de derecho internacional⁵⁴ y el Acuerdo concede legitimación activa y pasiva a bloques de integración para actuar en procedimientos arbitrales. Es de notar que no solo el bloque MERCOSUR poseerá legitimación para iniciar procedimiento arbitral contra la UE, sino también sus Estados partes (Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay). Contrariamente, esto no ocurre con los Estados miembros de la UE. Ello se debe al carácter intergubernamental del MERCOSUR: es un proceso de integración cuyos Estados partes no han delegado sus competencias estatales, como sí es el caso de la UE.

Esta particular legitimación tiene como antecedentes dos Acuerdos de Asociación Económica que la UE firmó con bloques del Continente Africano (analizados en el gráfico 2). El primero fue con la Comunidad Económica de Estados de África Occidental (2014), el cual prevé un mecanismo de solución de diferencias entre los mismos bloques de integración por medio de arbitraje. Lo mismo fue regulado en el Acuerdo de Asociación Económica con los Estados de la Comunidad de Desarrollo de África Austral (SADC) en 2016⁵⁵.

De este modo, quedarían comprendidos dentro del ámbito de aplicación material del sistema, los litigios transfronterizos que se susciten como consecuencia de las relaciones comerciales internacionales en aplicación del Título 10 del Acuerdo (aranceles aduaneros, medidas anti dumping, defensa de la competencia, denominaciones de origen, propiedad intelectual, medidas sanitarias y fitosanitarias, medidas de protección ambiental, etc.).

En cuanto a sus principios comunes, establece como finalidad en materia de resolución de controversias el establecimiento de un mecanismo efectivo y eficiente para evitar y resolver las disputas entre las partes “con el fin de llegar, en la medida de lo posible, a una solución de la controversia mutuamente satisfactoria”⁵⁶. En materia de plazos⁵⁷, todos los periodos serán contados en días calendario desde el día siguiente al acto o hecho al que las partes se refieran. Las partes por mutuo acuerdo también podrán extender los plazos.

Con respecto a las costas, el Acuerdo dispone que cada parte afrontará los gastos que se hayan derivado de su participación en el procedimiento de mediación o arbitraje, y que compartirán de manera conjunta e igual los honorarios de los árbitros y del mediador⁵⁸. La remuneración de los árbitros incluye todas las remuneraciones que éstos deben a sus asistentes⁵⁹. La incorporación del Código de Conducta es otra novedad en comparación con otros Acuerdos de Libre Comercio⁶⁰.

Conforme fue adelantado, una cuestión a destacar es la inclusión de una Cláusula de elección de foro⁶¹ ante el sistema de solución de disputas de la OMC como accesoria al propio sistema del tratado de libre comercio. En el supuesto en que la parte actora decida optar por tal sistema, se aplicaría el sistema de la OMC.

El Capítulo 2 del T-30 y el Anexo III se refieren exclusivamente a la “Prevención de Controversias”: sistema previo de consultas⁶² y Mediación. En primer lugar, establece que las partes deberán esforzarse por la resolución de cualquier disputa por medio de consultas de buena fe entre ellas en vistas a llegar a una solución de mutuo acuerdo. El procedimiento sería por escrito, indicando cuál es la medida que se cuestiona, dentro de los 15 días del requerimiento, y dentro de los 30 días de la recepción, la parte requerida debe expresarse. Durante tal plazo, las partes deben ponerse de acuerdo en un idioma común, el cual también será utilizado si se continúa hacia la etapa arbitral⁶³. En los casos de urgencia, como por ejemplo en si se tratare de bienes perecederos, el plazo para que la requerida se exprese se reduciría a 15 días. Si se concluyeren las consultas sin mutuo acuerdo, o no se celebrasen en los plazos establecidos, la parte requirente puede solicitar la formación del panel arbitral de conformidad con el art. 6 del T-30.

La etapa de Mediación sólo podrá ser iniciada por mutuo acuerdo entre las partes, pudiendo cualquier parte solicitarle a otra la opción por este procedimiento⁶⁴. El art. 1 del Anexo III establece como fin que las partes puedan encontrar solución por mutuo acuerdo “mediante un procedimiento amplio y rápido con la asistencia de un mediador”.

Se dará inicio al procedimiento de arbitraje en los siguientes supuestos⁶⁵: cuaando se frustró el sistema solución por medio de consultas; o cuando el requirente considera que el requerido no cumplió con la solución acordada entre ellos y solicita la constitución del panel arbitral mediando solicitud previa escrita a la requerida y de manera simultánea al Comité de Comercio. En todo caso, el Estado o bloque de integración deberá identificar la medida de la otra parte que cree que ha infringido normas del Título 10 del sobre el Comercio de Mercaderías. El procedimiento consistirá en las siguientes etapas:

a) Constitución del Panel Arbitral

Las condiciones exigidas para ser designado como árbitros son⁶⁶: poseer conocimientos especializados o experiencia en derecho y comercio internacional; ser independientes, prestar servicios a título individual y no recibir instrucciones de ninguna organización o gobierno, ni estar afiliados a un gobierno de una Parte signataria del Acuerdo; cumplir con el Código de conducta (Anexo II); y ser nombrados de entre una lista de 32 personas, elaborada por el Comité de Comercio dentro del plazo de 6 meses de entrada en vigencia del Acuerdo. La lista constaría de 3 sublistas: 12 árbitros propuestos por la UE, 12 por el MERCOSUR, y 8 por ambas partes para ser elegidos como Presidente del panel arbitral que no sean nacionales de ninguno de los Estados de ambos bloques de integración.

El panel arbitral estará compuesto por tres árbitros, uno de los cuales será el Presidente y quien no podrá ser un nacional de cualquiera de los Estados de ambos bloques de integración. Se regula de manera pormenorizada el proceso de designación de los árbitros, buscando que las partes estén de acuerdo con la constitución del panel, corriéndole vista al Comité de Comercio⁶⁷.

b) Audiencias

Las audiencias se celebrarán “abiertas al público, a menos que las partes en la controversia decidan lo contrario”, es decir, excepto que las partes hayan calificado determinada información como confidencial, y en tal supuesto, la audiencia podrá cerrarse total o parcialmente al público⁶⁸. Sin embargo, se dispone la confidencialidad total para las deliberaciones del panel en vistas a la emisión del laudo⁶⁹.

La parte demandada deberá hacerse cargo de la administración logística de las audiencias, salvo acuerdo en contrario. Seguidamente, el presidente fijará por escrito, la fecha y la hora de la audiencia, previa consulta a las partes y a los demás árbitros. Salvo oposición de una de las partes, el panel podrá decidir no convocar una audiencia⁷⁰. A menos que se haya pactado en contrario, si la parte demandada es la UE, la audiencia se celebrará en Bruselas (Bélgica); si es el MERCOSUR, en Asunción (Paraguay); y si es uno o más Estados parte del MERCOSUR, en el lugar indicado por dichos Estados⁷¹.

El Acuerdo regula también una especie de “prueba pericial”, bajo el título “Información y asesoramiento técnico”⁷². Los árbitros pueden obtener información de cualquier fuente que pueda ser relevante o solicitar opiniones no vinculantes de expertos, quienes deberán contar con prestigio profesional, experiencia en la ciencia de que se trate y presentar el informe en el plazo que se les indiquen. El panel consultará a las partes previamente antes de su nombramiento. El Anexo II inc. 1 define a “experto” como “una persona con conocimiento y experiencia especializados y reconocidos en el campo en cuestión que es solicitada por un panel de arbitraje o mediador, o cuya opinión es presentada o solicitada por cualquiera de las partes.”

También es interesante destacar que las partes pueden presentar al panel “informes amicus curiae”, que deberán ser concisos y no superar más que 22.500 palabras, corresponder al “thema decidendum”, identificar a la persona física o jurídica que la haya brindado y ser presentados en el idioma elegido por las partes⁷³.

c) Laudo arbitral

El Art. 11 dispone que el panel deberá emitir un laudo arbitral de acuerdo con las reglas habituales de interpretación del DIP. También se establece que, si al resolver una cuestión que es idéntica a una tratada bajo el Acuerdo de la OMC, el panel de arbitraje tomará en consideración toda interpretación relevante del OSD de la OMC.

Antes del laudo arbitral final, los árbitros entregarán un informe provisional a las partes en un plazo de 90 días desde la constitución del panel. En los casos de urgencia (bienes perecederos), el panel tratará en lo posible de entregar tal informe dentro de los 45 días desde tal fecha. Luego comienza un plazo de 14 días en el que las partes podrán revisar el informe previsional. Finalmente, el panel de arbitraje emitirá su informe final que constituye el laudo arbitral a las partes dentro de los 120 días desde al establecimiento del panel⁷⁴.

El art. 12.6 establece que ante todo los árbitros deberán decidir por consenso, y si no fuera posible por mayorías, siempre velando por la confidencialidad del procedimiento. Por su parte el art. 12.8 dispone que “El laudo arbitral es vinculante para las partes a partir de la fecha de su emisión y no puede ser objeto de apelación. También existe la posibilidad de retirar el reclamo antes del dictado del laudo⁷⁵ y llegar a una solución por acuerdo de partes. El laudo arbitral es pasible de un recurso de aclaratoria, dentro de los 10 días posteriores a la notificación del laudo arbitral⁷⁶.

En cuanto al cumplimiento del laudo, no se fijaron plazos, sino que serán fijados por los árbitros para cada caso⁷⁷. Sin embargo, la parte demandada debe tomar cualquier medida para cumplir el laudo prontamente y de buena fe, y de lo contrario, puede notificar al Comité de Comercio y a la actora del tiempo que le requerirá tal cumplimiento, que no podrá exceder los 30 días del laudo⁷⁸. En todo caso, si es imposible el cumplimiento de laudo en tal plazo razonable, la parte demandada podrá ofrecer una compensación temporal⁷⁹.

En el Acuerdo no se contemplan reglas en materia de inversiones extranjeras^80,81, por lo cual el sistema de solución de controversias no se podrá aplicar a las relaciones inversor-Estado⁸². Este será un tema a resolver, ya que uno de sus objetivos es la promoción de las inversiones al eliminar obstáculos discriminatorios innecesarios y proporcionar nuevas oportunidades de inversión. Como sostiene Bas Vilizzio, una posible solución a esta cuestión es que se regule por medio de TBI bilaterales (ya vigentes, o nuevos) entre los Estados partes del MERCOSUR y los Estados miembros de la UE⁸³.

7. CONCLUSIÓN

El Acuerdo facilitará las relaciones económicas multilaterales en base a reglas claras, sobre todo en materia de solución de eventuales disputas de índole comercial. Brindará a los Estados y a los procesos de integración un sistema sui generis para resolver las disputas que versaren sobre la materia del ALC. Se afirma que es sui generis porque no es el arbitraje internacional clásico del DIP. Por un lado, la materia objeto del litigio no es la propia de tales disputas (fronteras, recursos naturales nacionales, conflictos, etc.), sino que es propio del comercio internacional de mercaderías y servicios. Por otra parte, porque en el litigio pueden ser parte los propios bloques de integración en tanto actores del comercio internacional, algo novedoso, como fue desarrollado ut supra. Tampoco es arbitraje comercial internacional porque, aunque la materia objeto de la controversia sea propia del comercio internacional, es decir, del DIPr, los sujetos que pueden intervenir son personas de derecho público (Estados y bloques de integración), no de derecho privado (empresas o sociedades comerciales). Con respecto a los Estados, conforme fue analizado ut supra, es destacable que solamente los Estados partes del MERCOSUR tendrán legitimación para ser parte en el procedimiento arbitral, y no los Estados miembros de la UE. Esta exclusión en el ámbito de aplicación personal se fundamenta en el carácter supranacional del derecho de la UE. Finalmente, tampoco es arbitraje internacional de inversiones ya que no presenta reglas en materia de relación inversor-Estado (Figura 1). Esto ciertamente será un asunto a revisar, ya que uno de los fines del ALC es la promoción de las inversiones.

Figura 1: Procedimiento Arbitral en el Acuerdo MERCOSUR-UE. 

El Acuerdo UE-MERCOSUR, siguiendo la línea iniciada en 2014 con los Acuerdos con bloques subregionales de África, presenta la posibilidad de regular la solución internacional de disputas entre los mismos bloques, actuando como sujetos de derecho internacional, ya que:

Finalmente, con la implementación del sistema, se concluye que se pondrá en práctica un nuevo tipo de arbitraje, y será necesario esperar a que entre en vigencia para poder evaluar la efectividad de su uso y sus resultados.