2.1.1. Necesidad de ofrecer una protección efectiva de personas naturales y jurídicas

Ya desde una fase muy temprana del proceso de integración europeo quedó claro que el sistema de integración creado por los Tratados de Roma constituía una “comunidad de Derecho”¹. Si bien el enfoque inicial de la integración se situaba en el ámbito económico, no se tardó en abordar aspectos sensibles que permitirían distinguir una evolución hacia un ámbito de carácter más político. La existencia de una comunidad de Derecho que reglamentaba la actividad económica en un espacio integrado implicaba necesariamente la existencia de disposiciones legales específicas que permitieran salvaguardar los “derechos fundamentales” de los operadores económicos.

Cabe aclarar en este contexto que la observaciones hechas en el presente artículo no tienen como objeto las denominadas “libertades fundamentales” del mercado interior, las cuales confieren a personas naturales y jurídicas el derecho a circular y establecerse libremente, ofrecer servicios y movilizar capital en el territorio de los Estados Miembros. Se refieren más bien al derecho de personas naturales y jurídicas a en su libertad por parte de actos atribuibles directamente a la UE o a sus Estados Miembros en aplicación del Derecho europeo. A diferencia de las libertades fundamentales del mercado interior, las cuales fueron consideradas desde un principio derechos subjetivos y legalmente exigibles en la jurisprudencia del TJUE², los derechos fundamentales carecían de una protección similar.

En todo caso, era claro que, a fin de prevalecer en caso de un posible conflicto con otras normas, dichas disposiciones debían estar dotadas de rango supremo dentro de la jerarquía de normas y ser lo suficientemente generales para poder ser aplicadas en las distintas áreas en las cuales la UE ejercía competencias legislativas y administrativas. A pesar de que se presentaban cada vez más situaciones que requerían de una protección judicial efectiva en materia de derechos fundamentales, tiempo debería transcurrir antes de que un auténtico catálogo de derechos fundamentales que merezca dicho nombre, es decir, que sea lo suficientemente claro para y sea jurídicamente vinculante, llegase a ser adoptado a nivel de la UE.

2.1.2. Tensión entre el Derecho europeo y el Derecho constitucional de los Estados Miembros

El primer enfrentamiento doctrinal con el Tribunal Constitucional alemán (“Bundesverfassungsgericht” o “BVerfG”) en el asunto conocido comúnmente como Solange I³ tuvo un serio impacto en la evolución del Derecho europeo. Tratándose en aquel asunto de la posibilidad de examinar la legalidad de actos jurídicos adoptados por la UE a la luz de los derechos fundamentales, el BVerfG dictaminó que dicho examen debía efectuarse únicamente conforme a las disposiciones de la Ley Básica alemana (“Grundgesetz”) mientras que no existiera todavía un catálogo de derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico de la UE. La reacción del TJUE ante tal desafío de su jurisdicción exclusiva

- en la interpretación⁴ y verificación de vigencia5 del Derecho de la UE - fue crear dicho catálogo por vía jurisprudencial en base a los denominados “principios generales” del Derecho europeo, los cuales se desarrollarían tomando en cuenta diversas fuentes, entre otras, las tradiciones constitucionales comunes a los Estados Miembros, así como el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (“CEDH”), de la cual éstos eran parte. La rica casuística en materia de derechos fundamentales que se formó a continuación logró finalmente convencer al BVerfG, el cual renunció en su sentencia denominada Solange II6 a sus reservas respecto a la efectividad de la garantía en materia de salvaguardia de derechos fundamentales por parte del TJUE. Esta sentencia es generalmente interpretada como una presunción de que los tratados constitutivos de la UE ofrecen un nivel de protección de los derechos fundamentales equivalente al garantizado por la Ley Básica alemana. No obstante, sería errado suponer que el BVerfG hubiese querido dar ilimitado poder al TJUE para interpretar y crear nuevos conceptos del Derecho europeo.

Hoy en día, si bien las relaciones entre el TJUE y los tribunales constitucionales nacionales son - en general - cordiales, no están exentas de conflictos relacionados con la interpretación de ciertos conceptos de Derecho europeo, así como de la envergadura de las competencias de la UE. En algunos casos, estos aspectos están estrechamente vinculados, tal como es el caso del reconocimiento por parte del TJUE en el asunto Mangold⁷ de un concepto de derecho europeo que prohíbe la discriminación por razón de edad. La escasa fundamentación doctrinal que sustenta dicho concepto, así como la introducción repentina y únicamente por vía jurisprudencial en el ordenamiento jurídico de la UE llevó al Tribunal Supremo danés (“Højesteret”) en el asunto Ajos⁸ a desacatar abiertamente la jurisprudencia del TJUE por considerarla ultra vires, es decir, no cubierta por los acuerdos de adhesión a la UE suscritos por Dinamarca⁹. Cabe mencionar en este contexto que el BVerfG ya había amenazado previamente con actuar de la misma manera, también en relación al mencionado concepto de la prohibición de la discriminación por razón de edad. Sin embargo, el conflicto pudo ser mitigado en el asunto Honeywell¹⁰ gracias a un dialogo judicial, en el marco del cual el BVerfG indicó las circunstancias en las cuales la jurisprudencia del TJUE podría ser considerada problemática desde un punto de vista constitucional alemán. En el caso danés, sin embargo, aún no se puede prever una solución al enfrentamiento doctrinal, lo que podría llevar, en el peor de los casos, a la Comisión Europea a iniciar un recurso por incumplimiento contra Dinamarca conforme al artículo 258 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”). Si bien es cierto que la Comisión tiene, en principio, la potestad de hacerlo, dado a que la independencia judicial no es motivo válido para eximir a un Estado Miembro de sus obligaciones derivadas del Derecho europeo¹¹, tal proceder constituiría una maniobra sumamente sensible, primero, por tratarse de un tribunal supremo y, segundo, porque la Comisión probablemente tendría que alegar y probar que la decisión de dicho órgano judicial declarando la jurisprudencia del TJUE ultra vires, sin antes solicitar aclaraciones al TJUE mediante una cuestión prejudicial conforme al artículo 267 TFUE, fue arbitraria. Es posible que, consciente de este riesgo, el BVerfG haya previsto en su sentencia Honeywell precisamente dicho requisito de consulta previa.

De lo precedente se puede concluir que la ausencia de un catálogo escrito de derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico de un sistema de integración supranacional puede acarrear problemas, pues se arriesgan tensiones con los tribunales constitucionales, quienes podrían poner duda la legitimidad del órgano judicial del sistema de integración para desarrollarlos por vía jurisprudencial. Tal problema puede presentarse igualmente en la relación con aquellos órganos judiciales encargados de salvaguardar derechos fundamentales garantizados por convenios internacionales, tal como se explicará a continuación.

2.1.3. Tensión entre el Derecho europeo y convenios internacionales

El Derecho europeo no goza de una autonomía absoluta, sino que se encuentra estrechamente vinculado tanto con el Derecho nacional

- tal como se ha demostrado anteriormente - como con el Derecho internacional público. El hecho de que los Estados Miembros hayan transferido competencias legislativas y ejecutivas a un sistema de integración supranacional como la UE no los libra de sus obligaciones derivadas de los acuerdos internacionales que hayan concluido en materia de derechos fundamentales. Este principio cardinal en el Derecho internacional público lo ha establecido expresamente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (“TEDH”), órgano judicial del Consejo de Europa llamado a velar por el cumplimiento de las normas del CEDH. Ni mucho menos influye que el TJUE esté dispuesto a verificar de manera más activa la conformidad de las normas europeas y de los actos imputables a la UE con los derechos fundamentales. Más bien, cada instancia sigue responsable por el funcionamiento de su propio ámbito normativo. La UE forma, por lo tanto, parte de un sistema paneuropeo de protección de derechos fundamentales caracterizado por tener varios niveles normativos.

La relación entre el TJUE y el TEDH experimentó una situación similar a la descrita anteriormente en los asuntos “Solange I y II”, pues en el asunto “Bosphorus”¹², el TEDH consideró igualmente la posibilidad de examinar la compatibilidad de un acto jurídico de la UE con el CEDH. El acto jurídico en cuestión, un reglamento adoptado por la UE en implementación de un régimen de sanciones de la Organización de las Naciones Unidas (“ONU”) contra la antigua Yugoslavia, en base al conflicto armado y las violaciones de derechos humanos que se cometían en ese Estado, había sido ejecutado por Irlanda como Estado Miembro de la UE¹³. Habiéndose solicitado la revisión judicial de dicha medida antes los tribunales irlandeses, se planteó una cuestión prejudicial al TJUE, quién validó la medida nacional a la luz del Derecho europeo. Posteriormente, el afectado por la medida acudió al TEDH alegando una violación de los derechos fundamentales protegidos por el CEDH.

En una remarcable sentencia, el TEDH indicó que dicha medida era directamente imputable a la UE, al no dejar esta ningún margen discrecional a los Estados Miembros. En otras palabras, en el caso concreto, Irlanda estaba aplicando únicamente lo decretado por el legislador de la UE. Esto lógicamente trasladó el análisis de conformidad de la medida nacional al acto jurídico de la UE como base jurídica. El TEDH procedió a continuación a explicar en detalle porqué consideraba que el Derecho europeo en general ofrecía una protección “equivalente” al CEDH. Destacó, entre otras cosas, lo que se podría denominar una adhesión de facto del sistema de Luxemburgo al sistema de Estrasburgo en esta materia, al constituir el CEDH una de las fuentes de inspiración para los derechos fundamentales como principios generales del Derecho europeo. Igualmente puso de relieve el desarrollo jurisprudencial de dichos principios generales, les frecuentes referencias a las disposiciones del CEDH y a la jurisprudencia del TEDH por parte del TJUE, la evolución de los tratados constitutivos que subrayaban la importancia de los derechos fundamentales, la eficacia del sistema de recursos, así como la prevista puesta en vigor de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (“Carta”). En una conclusión similar a la del BVerfG, el TEDH declaró que todo esto constituía motivo suficiente para suponer un cumplimiento con las disposiciones del CEDH. Cabe señalar que si bien es cierto que dicha “presunción de protección equivalente” no es irrefutable, el TEDH dejó claro que no había evidencia para suponer una disfunción de los mecanismos de control del cumplimiento de los derechos fundamentales garantizados por el CEDH. En consecuencia, el TEDH desestimó la demanda consistente en una presunta violación de dichos derechos fundamentales.

En su sentencia dictada en el asunto “Michaud”¹⁴, el TEDH explicó los motivos detrás de la “presunción de protección equivalente” establecida en su denominada doctrina “Bosphorus”. Según el TEDH, dicha presunción tiene como objeto asegurar que un Estado parte de CEDH parte no se vea enfrentado al dilema de tener que justificar las acciones de un sistema de integración - al cual transfirió parte de su soberanía y que no es parte del CEDH -, invocando obligaciones derivadas de su condición de Estado Miembro. Asimismo, el TEDH explicó que dicha presunción reflejaba la intención de reducir la intensidad de su facultad de control por el bien de la cooperación internacional. Dejó, no obstante, muy claro que solo mantendría tal posición siempre y cuando se ofreciera una protección equivalente. Analizando los antecedentes procesales, el TEDH criticó un aspecto importante del caso, concretamente que el tribunal nacional no hubiese planteado una cuestión prejudicial al TJUE a pesar de que las circunstancias lo hubiesen exigido, entre otros, el haberse presentado una cuestión de Derecho nunca antes examinada por el TJUE. Esta argumentación es convincente, pues el tribunal nacional en cuestión era el Conseil d’État francés, es decir, la instancia suprema en materia administrativa y, por lo tanto, un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno. Conforme al artículo 267, apartado 3 TFUE, hubiera sido obligatorio someter una cuestión de interpretación al TJUE, a fin de que éste pueda pronunciarse con carácter prejudicial. Dicha obligación hubiera sido aún más imperativa teniendo en cuenta los estrictos “criterios CILFIT”, establecidos en la jurisprudencia del TJEU¹⁵ y ahora codificados en el artículo 99 de su Reglamento de Procedimiento¹⁶, que permiten a los tribunales nacionales decidir inmediatamente sobre el caso sin tener que recurrir a la vía prejudicial. El TEDH concluyó de todo ello que el mecanismo internacional de protección de derechos fundamentales equivalente al del CEDH no ha había podido desplegar su pleno potencial. Por lo tanto, el TEDH consideró que no era posible aplicar la presunción de equivalencia en el caso objeto de la demanda, procediendo a continuación al análisis de una presunta violación de derechos fundamentales. Si bien es cierto que el TEDH lo descartó al final, no se puede negar que esta sentencia aclaró el alcance de la doctrina “Bosphorus”. Al efectuar un análisis individual, el TEDH demostró que no había renunciado a su prerrogativa de comprobar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los Estados Miembros de la UE. En consecuencia, la UE estaría errada en tomar la “presunción de protección equivalente” a la ligera. Más bien debería considerarse un estímulo para garantizar una tutela judicial efectiva.

2.1.4. La jurisprudencia del TJUE relativa al principio del debido proceso

El objetivo de esta breve reseña histórica ha sido de demostrar la repartición de competencias que existe actualmente entre los tribunales constitucionales de los Estados Miembros, el TJEU y el TEDH, quienes velan sobre la salvaguardia de los derechos fundamentales en su respectivo ámbito normativo. Debido a los vínculos existentes entre estos ámbitos normativos, es necesario que exista homogeneidad en la jurisprudencia para evitar conflictos. Se requiere un diálogo jurisprudencial entre los tribunales, para lo cual es indispensable tener una base común de diálogo. La existencia de un catálogo de derechos fundamentales en cada nivel ciertamente facilita dicha tarea, en bien de la seguridad jurídica. Teniendo esto en cuenta, sorprende que el proceso de integración europeo haya tardado varias décadas en proclamar la Carta y asegurar que tenga efecto vinculante. Por otra parte, es indiscutible que el TJUE ha venido jugando un papel crucial en la evolución de los derechos fundamentales de la UE.

En lo que concierne los derechos fundamentales en el marco de un proceso judicial y/o administrativo, resumidos comúnmente en el concepto del “debido proceso” - y donde se centra el enfoque del presente artículo -, cabe destacar que el TJUE ha sabido apoyarse tanto en la jurisprudencia del TEDH relativa al artículo 6, apartado 1 CEDH (“Derecho a un proceso equitativo”) como en las tradiciones constitucionales de los Estados Miembros para desarrollar una variedad de principios esenciales, garantizados hoy en día por el artículo 47 de la Carta, tales como el de la tutela judicial efectiva¹⁷, el acceso a la justicia¹⁸, la asistencia judicial¹⁹, la igualdad de armas en el procedimiento²⁰, entre otros. A este se suma el principio del plazo razonable del procedimiento, como uno de los últimos exponentes de esta obra jurisprudencial que se analizará más adelante. Estos principios tienen ciertamente aplicación en todos los procedimientos judiciales y administrativos ante las instituciones de la UE. Dichos procedimientos implican en primer lugar una acción u omisión por parte de la UE misma, como sería, sólo para citar un ejemplo, el caso de procedimientos relacionados a la vigilancia por parte de la Comisión del respecto al Derecho de la competencia²¹ y de las ayudas de estado²² con arreglo a los artículos 101 a 107 TFUE y sus respectivos actos jurídicos de implementación. A estos se suman diversos tipos de procedimientos basados en fuentes jurídicas que forman parte del denominado “Derecho administrativo europeo”. De no estar reglamentados estos derechos procesales específicamente en la normativa europea aplicable - sea ésta el Derecho primario o el derivado -, se deducen de los principios generales. No obstante, es gracias a la jurisprudencia del TJUE que esta protección ha sido extendida - de manera muy amplia - incluso a aquellos casos en los que los Estados miembros aplican el Derecho europeo, sea por medio de una implementación legislativa o administrativa. De importancia fundamental fue la jurisprudencia iniciada con la sentencia Åkerberg Fransson²³, la cual, sin embargo, muestra indicios recientes de querer ser matizada por el TJUE. Efectivamente, en su posterior sentencia Siragusa²⁴, el TJUE exigió que existiese un vínculo de conexión suficiente entre el Derecho de la UE y las supuestas medidas de aplicación nacionales²⁵. El ámbito de aplicación de los derechos fundamentales de origen supranacional es, por lo tanto, bastante amplio. Esto tiene como consecuencia que sean necesariamente los tribunales nacionales quienes

- actuando cual tribunales “funcionales” de la UE - sean los que tengan que aplicarlos como toda otra reglamentación puramente europea o adoptada en implementación del Derecho europeo²⁶. Con ello, lo que es aún más importante, se hizo imprescindible tener un catálogo de derechos fundamentales.

2.3.1. El dictamen 2/94 del TJUE

El problema de fondo en el primer asunto era si la Comunidad Europea (“CE”) de aquel entonces tenía o no tenía competencia para llegar hasta la adhesión al CEDH. A ello respondió el TJUE en su dictamen 2/94³⁵ que ninguna disposición de los tratados constitutivos confería a las instituciones comunitarias, con carácter general, la facultad de adoptar normas en materia de derechos humanos o de celebrar convenios internacionales en este ámbito. Para los partidarios de la opción en materia de derechos fundamentales, al no existir en los tratados disposiciones en la materia referidas a las instituciones comunitarias, la única vía posible era la del actual artículo 352 TFUE³⁶. Sin embargo, el TJUE, consideró que dicho precepto no podía servir como instrumento para ampliar el ámbito competencial de la CE, ni para modificar los propios tratados constitutivos al margen del procedimiento establecido en el mismo. Por consiguiente, para el TJUE, en la situación del Derecho comunitario de aquellos momentos, la CE carecería de competencias para adherirse al CEDH. Con esta contestación, el TJUE no consideró necesario pronunciarse acerca de si, de producirse dicha adhesión, ésta sería compatible con los Tratados constitutivos.

El dictamen 2/94 constituyó un motivo de modificación de los tratados constitutivos a fin de crear la base jurídica apropiada para la adhesión al CEDH, además de propulsar un desarrollo que llevó a la puesta en vigor de la Carta. Se incorporó el artículo 6, apartado 2 TUE, conforme al cual “la UE se adherirá al CEDH.” Dicha disposición precisa además que “esta adhesión no modificará las competencias de la UE que se definen en los Tratados.” El Protocolo No. 18 al TUE la complementa con disposiciones específicas, entre otras, con la del Artículo 1, la cual dispone que el acuerdo relativo a la adhesión de la UE al CEDH previsto en el artículo 6, apartado 2 TUE “estipulará que se preserven las características específicas de la UE y del Derecho de la UE, en particular por lo que se refiere a las modalidades específicas de la posible participación de la UE en las instancias de control del CEDH y los mecanismos necesarios para garantizar que los recursos interpuestos por terceros Estados y los recursos individuales se presenten correctamente contra los Estados miembros, contra la UE, o contra ambos, según el caso.” El desafío en las negociaciones que se realizaron posteriormente - lideradas por la Comisión Europea en base a un mandato del Consejo de 4 de junio de 2010 - residió precisamente en encontrar la manera de compatibilizar un sistema de protección de derechos fundamentales concebido originariamente para Estados con las especificidades de una organización internacional supranacional como lo es la UE.

3.2.1. Los inicios de esta jurisprudencia

Fue en su sentencia dictada el 17 de diciembre de 1998 en el asunto Baustahlgewebe GmbH / Comisión (“Baustahlgewebe”)⁴⁵, que el TJUE admitió por primera vez un motivo de apelación contra una sentencia del Tribunal Europeo de Primer Instancia (“TPI”) - denominado hoy Tribunal General (“TG”) - basado en una presunta violación de este derecho. Objeto del litigio en primera instancia había sido un recurso de anulación de una empresa contra una decisión adoptada por la Comisión en materia de competencia. En aquella oportunidad, el TJUE hizo referencia tanto al artículo 6 CEDH como a los principios del debido proceso, previamente reconocidos en su jurisprudencia. Aunque estimó que la duración del procedimiento había sido “considerable”, pues nada menos que cinco años y seis meses habían transcurrido desde la interposición del recurso hasta que el TPI dictase sentencia, el TJUE no encontró elementos que indicasen una duración excesiva. Para su análisis, el TJUE se sirvió de una serie de criterios derivados de la jurisprudencia del TEDH,⁴⁶ más concretamente, las circunstancias propias de cada asunto y, en particular, de la transcendencia del litigio para el interesado, de la complejidad del asunto, del comportamiento del demandante y del de las autoridades competentes⁴⁷.

La siguiente etapa en la evolución de este derecho la marcó la sentencia de 16 de julio de 2009 en el asunto Der Grüne Punkt - Duales System Deutschland GmbH / Comisión (“Der Grüne Punkt”)⁴⁸, que tuvo como objeto la apelación por parte de una empresa de una sentencia del TPI, en la cual éste había confirmado un abuso de posición dominante, establecido previamente por la Comisión en una decisión que esta empresa había impugnado por medio de un recurso de anulación. La empresa había hecho valer varios motivos de apelación, entre otros una violación del derecho fundamental a una duración razonable del proceso. El TJUE, tras rechazar los demás motivos de apelación, se volcó en un análisis del motivo de apelación referido anteriormente, recordando su competencia a verificar si el TPI había cometido errores de procedimiento. Hizo primeramente referencia al derecho fundamental codificado en el artículo 6 CEDH para luego indicar que el derecho a una tutela judicial efectiva había sido ya reconocido como principio general del Derecho comunitario, por lo que podía utilizarse como referencia jurídica para establecer la legalidad de las acciones de los órganos de la UE. Sin embargo, aún más importante es el hecho que el TJUE haya señalado que este derecho había sido confirmado por el artículo 47 de la Carta, a pesar de que en aquella época dicho instrumento aún carecía de efecto vinculante. El TJUE declaró que una empresa como la demandante tenía derecho a que se decida dentro de un plazo razonable sobre una acción de nulidad interpuesta contra una decisión de la Comisión. A continuación, el TJUE señaló que debe constatarse si la duración de un procedimiento es adecuada a base de los criterios mencionados anteriormente. Habiendo recordado esto, el TJUE estableció que una duración de 5 años y diez meses no podía justificarse por ninguna de las circunstancias del caso. El TJUE indicó que la inobservancia de un plazo razonable claramente constituía un error procesal. Sin embargo, debido a que no existían indicios para suponer que dicho error de procedimiento hubiese influido en el resultado del procedimiento, el TJUE resolvió que no estaba justificada la anulación de la sentencia del TPI. Señaló además que, dada la necesidad de respetar el Derecho de la UE en materia de competencia, el TJUE no podía permitir, por la mera falta de respeto de una duración razonable del procedimiento, que la parte recurrente ponga en cuestión la existencia de una infracción, pese a haber sido desestimados por infundados todos los motivos que invocó contras las afirmaciones hechas por el TPI respecto a dicha infracción y al correspondiente procedimiento administrativo previo. Finalmente, el TJUE recordó que la falta de respeto por parte del TPI de una duración razonable del procedimiento podría dar lugar a una pretensión de indemnización al amparo de un recurso interpuesto contra la UE con arreglo a los artículos 235 y 288 del Tratado de la Comunidad Europea (“TCE”), los cuales equivalen a los actuales artículos 268 TFUE y 340 TFUE.

3.2.2. Fase formativa y de consolidación

Tras una fase germinal destacada por las sentencias señaladas anteriormente, en las que se reconoce el derecho fundamental a una duración razonable del procedimiento, cuya vulneración puede, en teoría, llevar a una anulación de la sentencia dictada en primera instancia e incluso puede suscitar la responsabilidad extracontractual de la UE, se constata una fase formativa, seguida por otra de consolidación en la que se formulan los criterios para la determinación de dicha vulneración e incluso se concede indemnización a las partes perjudicadas.

En noviembre de 2013, el TJUE decidió en los asuntos Group Gascogne⁴⁹ (en lo sucesivo “Group Gascogne I”) y Kendrion⁵⁰ (en lo sucesivo “Kendrion I”) sobre los recursos de apelación contra dos sentencias del TG, en las cuales se desestimaron los recursos de anulación interpuestos contra una decisión de la Comisión en conexión con un cartel de sacos industriales y se confirmaron las multas impuestas. Los recurrentes alegaron, entre otras cosas, una duración excesiva del procedimiento, lo cual constituía, en su opinión, una violación del derecho garantizado en el artículo 47 de la Carta. Solicitaron, por lo tanto, anular la multa o por lo menos reducirla.

Haciendo referencia a su sentencia en el asunto Der Grüne Punkt, el TJUE decidió que una duración excesiva del procedimiento ante el TG solo podía llevar a la anulación de una sentencia si se comprobaba que la duración del procedimiento había influido en el resultado del procedimiento, lo que no había sido el caso de autos. Apartándose de su jurisprudencia en el asunto Baustahlgewebe, el TJUE rechazó una reducción de la multa. Señaló que correspondía más bien iniciar una acción judicial separada ante el TG contra la UE con miras a obtener una indemnización por daños materiales y, cuando proceda, igualmente de los inmateriales debido a una presunta infracción contra el artículo 47 de la Carta. El TJUE confirmó esta jurisprudencia en su sentencia dictada en el asunto Guardian⁵¹.

Las sentencias del TJUE fueron de un interés especial en vista del debate sobre la reforma del sistema judicial de la UE, sobre todo del TG. El TJUE, liderado por su presidente de aquella época, Vassilios Skouris, había propuesto una duplicación del número de jueces en elTG⁵². Para hacer frente a inquietudes relacionadas a los posibles costos de tal reforma, el TJUE había advertido del riesgo de reclamaciones millonarias de indemnización.

Con las tres sentencias comentadas a continuación, basadas en acciones destinadas a establecer la responsabilidad extracontractual de la UE, se dispone finalmente de suficiente jurisprudencia que permita entender mejor los criterios para la concesión de un derecho a indemnización. En los tres asuntos, las demandantes habían exigido el pago de sumas millonarias por daños materiales e inmateriales. Sin embargo, teniendo en cuenta los criterios estrictos de la responsabilidad extracontractual que se desprenden de la jurisprudencia de los tribunales de la UE - que se ilustrarán más adelante -, no sorprende que no se hayan concedido tales sumas, sino que las sentencias hayan únicamente reconocido indemnización respectivamente en un valor de €57.064,33 (de ellos €10.000 en daños inmateriales) en el asunto Gascogne II⁵³ y de €595.769,18 (de ellos €6.000 en daños inmateriales) en el asunto Kendrion II⁵⁴. Ha de suponerse que el procedimiento judicial constituyó - en suma - una pérdida económica para las demandantes, pues el TG sentenció a las demandantes en ambos asuntos a asumir los costes judiciales. En el asunto Aalberts II⁵⁵, el TG incluso desestimó completamente la demanda de indemnización.

3.3.1. Determinación de la duración adecuada del procedimiento, así como existencia de una vulneración del artículo 47 de la Carta

Las sentencias del TJUE: Conforme a la jurisprudencia del TJUE, para que la UE incurra en responsabilidad extracontractual en base al artículo 340, apartado 2 TFUE⁵⁶, debe concurrir un conjunto de requisitos, a saber, la ilegalidad del comportamiento imputado a las instituciones, la realidad del perjuicio y la existencia de una relación de causalidad entre dicho comportamiento y el perjuicio alegado.⁵⁷ Respecto a este aspecto, el TJUE, cual instancia de apelación en los asuntos en cuestión, estableció lo siguiente:

- En Gascogne I (apartados 82-84) y Kendrion I (apartados 93-95) indicó que una violación del principio del plazo razonable del procedimiento podía desencadenar la responsabilidad extracontractual de la UE. - Haciendo referencia a la sentencia en el asunto Der Grüne Punkt, el TJUE explicó como determinar si la duración de un procedimiento era excesiva. Según sus criterios, se deben tomar en cuenta las circunstancias propias de cada asunto, como la trascendencia del litigio y el comportamiento de las partes (Gascogne I, apartado 85; Kendrion I, apartado 96). Al examinar esos criterios, había de tenerse en cuenta que, en caso de litigio respecto a la existencia de una infracción de las normas de competencia, existía no solamente un interés considerable por parte del demandante sino también de terceros, debido al gran número de personas afectadas y a los intereses económicos en juego (Gascogne I, apartado 87; Kendrion I, apartado 98). El TJUE aplicó dichos criterios al caso concreto. Aunque no especificó cuál debía ser la duración adecuada de un procedimiento judicial, dejó en claro que la duración en el caso de autos no podía ser justificada por ningún motivo, constituyendo así una vulneración suficientemente caracterizada del artículo 47 de la Carta que daba derecho a una indemnización.

La manera de proceder del TJUE fue remarcable. De acuerdo a su razonamiento, no era posible verificar la existencia de un derecho a indemnización a raíz de una violación por parte del TG del derecho fundamental a una duración razonable del proceso en el marco de un recurso apelación. Más bien correspondía a una sala distinta del TG efectuar dicha constatación en un procedimiento específico. A esto hay que añadir que no era necesario establecer en el marco de un recurso de apelación si la duración del procedimiento ante el TG había sido excesiva o no y si las partes demandantes tenían derecho a indemnización por daños y perjuicios. En otras palabras, las declaraciones del TJUE no eran vinculantes para el TG y constituían, por lo tanto, un obiter dictum. Sin embargo, de facto si se adelantaban a la decisión del TG respecto al criterio de una vulneración suficientemente caracterizada del artículo 47 de la Carta, teniendo esto como consecuencia que el TG solo pudiese pronunciarse sobre cuando estaba vulnerado el derecho a un recurso dentro de un plazo adecuado.

Las sentencias del TG

En las sentencias del TG comentadas a continuación, el TG dividió el procedimiento judicial ante el TG en tres fases: Fase 1 - el procedimiento escrito, es decir, el período desde la presentación de la demanda hasta la conclusión del procedimiento escrito; fase 2 - el período desde la conclusión del procedimiento escrito y la apertura del procedimiento oral; fase 3 - el período desde la conclusión del procedimiento oral hasta la fecha en que recaiga la sentencia.

Fue más que nada la fase 2 en la que se enfocaron las sentencias en los asuntos Gascogne II y Kendrion II. El TG estableció respecto a ésta que una duración de 15 meses era, en principio, adecuada en asuntos que tienen como objeto recursos contra decisiones adoptadas en aplicación de las reglas de la UE en materia de competencia. Si la misma decisión es impugnada por varias partes a través de acciones individuales, este plazo debe ser prolongado por un mes para cada procedimiento a fin de tomar en cuenta la necesidad de coordinación (Gascogne II, apartado 70; Kendrion II, apartado 55). En el caso de autos, esto tuvo como consecuencia que en los asuntos Gascogne II y Kendrion II se considerara adecuada una duración de 26 meses (15 meses + 11 meses) para la fase 2 respecto a los procedimientos adicionales. Sin embargo, esta había durado en realidad 46 meses. Respecto a las fases 1 y 3, el TG no vio ninguna inactividad injustificada por parte del TG (Gascogne II, apartado 77; Kendrion II, apartado 62).

En el asunto Aalberts II, el TG se pronunció igualmente respecto a la fase 1. Tomó en cuenta, entre otras cosas, que el escrito de demanda con sus 75 páginas superaba el límite (no vinculante) de máximo 50 páginas⁵⁸ de aquel entonces y que la Comisión había solicitado y obtenido una prolongación del plazo para responder a la dúplica, llegando así a la conclusión de que las partes habían contribuido al retraso del procedimiento a través de su propio comportamiento (apartados 56-62 y 78). En cuanto a la fase 2, el TG indicó además que la Comisión había presentado la traducción en francés de la dúplica solo con considerable retraso (apartado 74).

3.3.2. Determinación del daño material

Los planteamientos del TG en las sentencias Gascogne II y Kendrion

respecto al daño material no contienen nada verdaderamente nuevo, pues el TG esencialmente aplicó los criterios estrictos para verificar la existencia de un daño y de un nexo de causalidad. Por otra parte, esclarecen el interrogante respecto a cuáles podrían ser los daños restituibles en casos equivalentes y como se podrían hacer las solicitudes respectivas.

Toda empresa que se vea impuesta una multa por parte de la Comisión debido a una violación de las reglas de la competencia y que impugne la respectiva decisión de la Comisión tiene dos opciones respecto al pago de la multa: puede pagar el monto provisionalmente o constituir un aval bancario. En el segundo caso, deberá abonar una mensualidad⁵⁹. Esto significa que si el TG no decide dentro de un plazo razonable, la empresa deberá pagar intereses y mensualidades por un período prolongado. Por otro lado, mantiene por más tiempo a su disposición el monto a pagar por la multa si su demanda es rechazada. Respecto a esto, el TG estableció lo siguiente:

- En los asuntos Gascogne II (apartado 108) y Kendrion II (apartado 77), el TG rechazó el reclamo de compensación de los intereses adicionales pagados por la duración excesiva del procedimiento basándose en el argumento de que las partes demandantes no habían alegado nada de lo que se pudiese deducir que estos intereses hubiesen superado la ventaja de haber tenido a su disposición por más tiempo el monto a pagar (incluyendo intereses) por la multa. Es decir, las partes demandantes no habían demostrado haber sufrido un daño. - En cuanto a los gastos adicionales relacionados al aval bancario resultantes de la demora, el TG estableció que existe efectivamente un daño por el cual la duración excesiva del procedimiento es causal (Gascogne II, apartados 114-116; Kendrion II, apartados 82-84). El TG rechazó igualmente el argumento del TJUE, conforme al cual las partes demandantes mismas habrían ocasionado el daño debido a que habrían optado por un aval bancario en vez de pagar la multa provisionalmente. El TJUE se había basado en las sentencias dictadas en los asuntos Holcim⁶⁰ y Atlantic Container Line⁶¹.

El TG había decidido en aquellas sentencias que una impresa no tenía derecho a una compensación de los gastos del aval bancario cuando los tribunales de la UE anulan la multa impuesta a ella debido a que supuestamente el acto directamente causal habría sido la decisión de la empresa misma de recurrir a la posibilidad de un aval bancario y de no pagar la multa, mas no la decisión ilegal de la Comisión de imponer una multa. En la opinión del TG, los hechos en los que se basaban las sentencias no eran comparables al asunto de autos, ya que el acto causal no residía en la imposición ilegal de una multa por parte de la Comisión sino en la duración excesiva del procedimiento ante el TG. De acuerdo al TG, las partes demandantes no podían suponer que el TG no lograría dictar sentencia dentro de un plazo razonable (Gascogne II, apartados 117-121; Kendrion II, apartados 85-89).

En lo que concierne el pago de la demanda de indemnización, el TG indicó que el evento que había producido el daño residía en el hecho de que el TG hubiese violado su obligación de decidir dentro de un plazo adecuado en los asuntos Gascogne I y Kendrion I (Gascogne II, apartados 123 y siguientes; Kendrion II, apartados 91 y siguientes). Esta violación tuvo fin con las sentencias del TG del 16 de noviembre de 2011. No existe causalidad directa en lo que respectan las mensualidades abonadas por el aval bancario después de este momento. Más bien, estos costos fueron ocasionados por la decisión personal de las partes demandantes de introducir un recurso de apelación y de constituir un aval bancario durante el procedimiento de apelación en lugar de pagar la multa. De ello dedujo el TG que las partes demandantes no podían exigir compensación por las mensualidades abonadas después del 16 noviembre 2011 y que podían exigir compensación por las mensualidades que habían abonado durante los 20 meses que había durado en exceso el procedimiento ante el TG, es decir, por el periodo entre 16 de marzo de 2010 hasta 16 de noviembre 2011 (Gascogne II, apartados 123 y siguientes; Kendrion II, apartados 91 y siguientes). Sin embargo, las partes demandantes habían solicitado únicamente compensación de las mensualidades abonadas durante el periodo del 30 de mayo de 2011 hasta el 12 de diciembre de 2013 (Gascogne II) y del 26 de agosto de 2010 hasta el 26 de noviembre de 2013 (Kendrion II). El TG rechazó el pago de una compensación por las mensualidades abonadas antes del 30 de mayo de 2011 y del 26 de agosto de 2010 con el argumento que el artículo 21 del Estatuto del TG y el artículo 44 de su Reglamento de Procedimiento⁶² determinaba la amplitud de la demanda, de manera que el TG no podía pronunciarse ultra petita⁶³. Al final, el TG reconoció un derecho indemnización de alrededor de €47.000 (Gascogne II) y €588.000 (Kendrion II). Si las solicitudes de las partes hubieran sido mejor formuladas, sobre todo en el procedimiento Gascogne II, probablemente se les hubiese reconocido mayores sumas.

La argumentación del TG puede parecer formalista. Sin embargo, se le debe dar razón. El evento que produjo el daño fue efectivamente la duración del procedimiento ante el TG. Que dicho procedimiento hubiese concluido con las sentencias del TG ya se había deducido de las sentencias del TJUE en los asuntos Gascogne I y Kendrion I.

Gascogne exigió además indemnización por el daño supuestamente sufrido por haber encontrado un inversionista solo muy tarde debido al retraso en el procedimiento y a la inseguridad vinculada a la multa. El TG rechazó esta pretensión ya que, en su opinión, la demandante no había comprobado que hubiese conseguido un inversionista si el procedimiento hubiese sido terminado antes.

3.3.3. Determinación del daño inmaterial

Las partes demandantes en los procedimientos Gascogne II y

Kendrion II habían exigido indemnización por el daño inmaterial sufrido:

- Ellas estimaron este daño como de €500.000 y lo justificaron con el supuesto daño a la reputación y la administración de la empresa, la inseguridad en la planificación, así como las consecuencias para los empleados de la empresa (apartado 144). - La parte demandante en el procedimiento presentó argumentos similares. Sin embargo estimó el daño mucho más alto, nada menos que de €11 millones. Concretamente, exigió un monto equivalente a 10% de la multa anual por el periodo desde 26 de agosto de 2010 hasta la fecha en que el TJUE dictase sentencia en el procedimiento Kendrion I (26 noviembre 2013), así como subsidiariamente un monto equivalente al 5% de la multa, es decir €1.7 millones (apartados 110-112). El TG argumentó de la siguiente manera: - Primeramente aclaró que las demandas eran inadmisibles en la medida de que las partes demandantes habían reclamado indemnización por los daños inmateriales de los miembros de sus órganos o de sus empleados, ya que no habían presentado ni una cesión de derechos ni un poder expreso que las habilite para presentar una reclamación por los daños y perjuicios sufridos por sus directivos y trabajadores correspondientes (Gascogne II, apartados 146-148; Kendrion II, apartados 116-118). En lo que concierne los supuestos daños sufridos por las partes demandantes mismas, el TG estableció que las partes demandantes no habían demostrado un daño en su reputación (Gascogne II, apartados 151-153; Kendrion II, apartados 121-124). Por otra parte, reconoció que la incertidumbre prolongada había producido un daño inmaterial (Gascogne II, apartado 157; Kendrion II, apartado 128). - Respecto al cálculo de dicho daño inmaterial, el TG hizo referencia a las declaraciones del TJUE en las sentencias Gascogne I y Kendrion I. En dichas sentencias, el TJEU había declarado que la compensación de las partes demandantes por una duración excesiva del procedimiento ante el TG no debería llevar a una reducción de la multa impuesta por la formación de un cartel a fin de asegurar el cumplimiento de las reglas de competencia. En la opinión del TG, los montos solicitados por las partes demandantes en los procedimientos Gascogne II y Kendrion II tendrían precisamente esto como consecuencia. Por este motivo no podrían ser aceptados. El TG decidió sin mayor argumentación que un monto correspondiente a €5.000 (Gascogne II, apartados 161-165) y €6.000 (Kendrion II, apartados 131-135) para cada una de las partes demandantes era adecuado.

3.4.1. Duración adecuada del procedimiento

Se puede compartir la opinión del TG respecto a la necesidad de verificar la duración adecuada del procedimiento conforme a las circunstancias del caso individual. El hecho de que el TJUE tome posición en el marco de un recurso de casación respecto al derecho a una indemnización tiene la ventaja que los operadores económicos sepan de antemano cuáles son sus chances de obtener tal indemnización. También los criterios aplicados por el TG - importancia del asunto para la persona afectada, su complejidad, así como el comportamiento del demandante y de las autoridades competentes - son adecuados y compatibles con aquellos criterios desarrollados en la jurisprudencia del TEDH. Que el TG efectúe un cálculo global en el marco de la fase 2 es contradictorio, sin embargo tiene la ventaja de la seguridad jurídica. Además, los periodos en meses no implican ningún automatismo, sino que solo son válidos en principio, es decir que las particularidades de un caso individual (relacionadas a la complejidad del asunto, el comportamiento de las partes, véase Gascogne II, apartados 74 y ss) pueden justificar una derogación de estas directrices. Y, finalmente, parece casi imposible denominar objetivamente una duración adecuada del procedimiento, de manera que un recurso a las directrices no solo parece inevitable, sino incluso necesario en interés de la uniformidad de la jurisprudencia.

Por otra parte, la concentración de las sentencias en la fase 2 constituye una de las grandes debilidades del procedimiento ante el TG por sugerir que el TG generalmente comienza a trabajar en los asuntos solo una vez concluida la fase escrita del procedimiento. El TG supone que la duración adecuada de la fase 2, es decir, el tiempo de preparación de la fase oral, es independiente de la fase 1. En otras palabras, el TG supone que no se puede exigir de él empezar con la preparación de la vista ya durante la fase escrita. Esta suposición es difícil de entender, ya que el TG podría comenzar a analizar el asunto con la entrega de la demanda o a más tardar con la entrega de la defensa, sobre todo debido al hecho de que, según el Reglamento de Procedimiento, los escritos de demanda y defensa deben contener todos los argumentos, así como los elementos de evidencia⁶⁴. Teniendo todo esto en cuenta, la fase 2 parece haber sido calculada muy generosamente.

3.4.2. Compensación por el daño material

Las sentencias no traen novedades en lo que respecta el daño material. Simplemente aplican los estrictos criterios de la jurisprudencia para verificar la existencia de un daño y de la causalidad. Sin embargo, existe una novedad en lo que concierne la distinción de los presentes asuntos respecto a las sentencias Holcim⁶⁵ y Atlantic Container Line⁶⁶ en cuanto al reembolso de los gastos del aval bancario. La argumentación del TG no es del todo convincente, pues en ambos casos es determinante para la creación de costos la decisión de la empresa de constituir un aval bancario en lugar de pagar la multa.

Las sentencias demuestran una vez más que es necesario formular cuidadosamente las pretensiones en los procedimientos ante los tribunales de la UE. Esto es particularmente cierto en procedimientos de indemnización. De haber formulado mejor sus solicitudes, las partes demandantes hubiesen obtenido indemnizaciones más altas por los gastos inherentes a la constitución del aval bancario durante el periodo de retraso del procedimiento ante el TG.

Respecto a futuras demandas, se puede afirmar con certeza que los gastos adicionales relacionados a la constitución del aval bancario por el periodo de tiempo desde el momento en que el TG hubiera tenido que dictaminar hasta el momento que lo hizo pueden ser considerados un daño. En cuanto a los costos adicionales por intereses, la parte demandante deberá demostrar que estos intereses eran más importantes que la ventaja obtenida por la parte demandante por el hecho de haber tenido a su disposición por un tiempo más prolongado el monto correspondiente a la multa impuesta. Sin embargo, aún de lograrlo, ha de suponerse que la compensación a atribuírsele no será demasiado alta.

El vínculo común de los asuntos Gascogne II y Kendrion II era que el TG y el TJUE habían rechazado las demandas contra la decisión inicial de la Comisión, confirmando la multa impuesta. En el asunto Guardian II actualmente pendiente⁶⁷, por lo contrario, se trata de un caso en el que el TJUE había anulado parcialmente la decisión de la Comisión y reducido la multa de inicialmente €148 millones a €103,6 millones. Además, la parte demandante había pagado €111 millones inmediatamente tras la adopción de la decisión de la Comisión y había constituido un aval bancario de €37 millones.

Con su demanda, la parte demandante exigió compensación por los gastos del aval bancario así como del beneficio perdido, basada en el argumento de que los intereses que la Comisión había pagado respecto al monto de la multa eran de cuantía menor al beneficio que la parte demandante hubiese podido obtener si hubiera tenido a su disposición el dinero durante el periodo en el que el TG estuvo en retraso de dictaminar.

3.4.3. Compensación por el daño inmaterial

El único aspecto interesante en las sentencias son las explicaciones respecto al daño inmaterial. El TG rechazó la idea de que la compensación del daño inmaterial cumpla una forma una función de satisfacción para la parte demandante o que sea entendida como una sanción al TG. A tal fin, pudo basarse en la jurisprudencia del TJUE. Efectivamente, sería contradictorio rechazar una reducción de la multa debido a una duración excesiva del procedimiento con el argumento que ello podría poner en peligro el Derecho de la competencia, para luego atribuir compensación de daños y perjuicios en una cuantía significante y además agregar intereses a la multa. Aceptar el método aplicado por la parte demandante en el asunto Kendrion II para calcular el daño inmaterial hubiera significado reducir la multa de la parte demandante y regresar así de manera indirecta a la jurisprudencia Baustahlgewebe. Sin embargo, el TJUE precisamente se había distanciado de esta jurisprudencia en los asuntos Gascogne II y Kendrion II. Además, el TJUE enfatizó que la inobservancia de un plazo adecuado en el marco del análisis de una acción dirigida contra una decisión de la Comisión en el área del Derecho de la competencia no puede llevar a que la multa impuesta con dicha decisión sea anulada completamente o parcialmente. El TG se refirió explícitamente a dicha jurisprudencia del TJUE cuando rechazó atribuir compensación por daños inmateriales por el monto exigido y conforme al método de cálculo utilizado por la parte demandante. De tal manera, el TG obligó al TJUE a explicar su propia jurisprudencia en el marco del procedimiento de casación.