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1. INTRODUCCIÓN
En la siempre ingente y fundamental labor desempeñada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), ciertos pronunciamientos conocen un añadido en cuanto a su impacto y trascendencia. Ello obedece con frecuencia a aspectos mediáticos o de especial expectativa con los que se aguarda el parecer de la alta instancia judicial comunitaria, unas aspiraciones que, como en el caso que ahora nos sirve de punto de observación o análisis, se tornan en decepción o perplejidad por cuanto defraudan lo que se espera de una respuesta desde Luxemburgo a una cuestión prejudicial de la variante interpretativa (otras son, aunque ahora no cuenten en nuestro estudio, las cuestiones prejudiciales en apreciación de validez sobre determinados actos del Derecho comunitario derivado); en efecto, no es lo más frecuente que el TJUE omita responder o acoger las dudas remitidas por una jurisdicción nacional, impulsora del mecanismo propio del reenvío. Sin embargo, estas omisiones (por unos u otros motivos) se han venido produciendo a lo largo del tiempo, con lo cual cabe operar el correspondiente análisis para evitar nuevos desencuentros parecidos. Apreciamos, sencillamente, tras los razonamientos empleados por el TJUE que, a lo largo del presente estudio iremos desgranando, éste se limita a expresar en su sentencia del pasado mes de septiembre de 2020, sobre la que ahora nos centramos, que «la petición de decisión prejudicial planteada por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) mediante resolución de 12 de junio de 2019, es inadmisible», dejando ayuna a una Administración nacional del anhelado asesoramiento propiciado por la Alta Magistratura de la Unión.
Las incógnitas que ahora nos asaltan son muchas, siempre del complejo universo jurídico que supone la modalidad de la cuestión prejudicial, sobre cuya trascendental aportación a la construcción del estado de Derecho europeo tanto y tan bien se ha escrito1. y que correlativamente ha interesado también a una significativa parte de la doctrina nacional más acreditada. Y es que, la labor del TJUE en el contexto de la cuestión prejudicial ni es meramente pasiva, ni automáticamente doctrinal, sino que se corresponde con el examen o apreciación de oficio (relevé d’office en la terminología francesa, generalmente asumida por la doctrina3), una actitud jurisdiccional que, con base en los Tratados y en su propio Reglamento de régimen interno, la institución judicial de Luxemburgo quizás haya venido prodigando si cabe aún más en los últimos tiempos.
2. ASPECTOS DE BASE; NOCIÓN Y ALCANCE DEL EXAMEN O APRECIACIÓN DE OFICIO POR PARTE DEL TJUE EN EL CONTEXTO DE LA CUESTIÓN PREJUDICIAL
Factor principalmente de flexibilidad y adaptabilidad jurídicas, el examen o apreciación de oficio constituye la expresión de una importante libertad del TJUE en lo que refiere a las cuestiones planteadas por la instancia nacional a quo. Esta flexibilidad persigue dos objetivos a priori contradictorios: de una parte, el TJUE restringe el ámbito de las cuestiones, cuando no directamente las rechaza. Por el contrario, y en contraposición, el TJUE expande o ensancha el marco de dudas sometidas por las instancias nacionales, operando entretanto significativas modificaciones o reestructuraciones. En consecuencia, esta libertad del TJUE se manifiesta a través de dos tipos de exámenes de oficio. Así las cosas, podemos detectar que, cuando lo planteado es la disposición o no a responder las preguntas por parte del Tribunal (en términos, que especificaremos, de inadmisibilidad o incompetencia), el examen tiende a ser por episodios notoriamente puntillosos y restrictivos4, todo lo contrario de lo que se produce cuando son los aspectos sustancialmente interpretativos en cuanto al fondo aquellos componentes que ocupan sustancialmente la labor del Tribunal. La diferencia fundamental entre ambos procederes radica en que, mientras en el primero, el TJUE suministra respuestas útiles a la instancia nacional de reenvío, lo que en principio no se deduce en la clase de pronunciamientos donde se registra un rechazo a contestar las preguntas planteadas, y que son los que precisamente interesan al presente estudio.
Tratándose el funcionamiento de la cuestión prejudicial como el de un procedimiento no contencioso, carente de partes en el sentido procesal del término, reviste significativamente una mayor importancia que una alta jurisdicción como el TJUE, encargada de suministrar una interpretación uniforme del ordenamiento comunitario para todo el territorio de la Unión Europea, pueda cribar de manera incuestionada los muchos requerimientos que recibe en tal sentido desde múltiples instancias nacionales5. Otros autores desposeen al TJUE de ese llamativo estigma, así como de estar aparte como una entidad especial y suprema y que, de un modo un tanto paradójico, le privaría de realizar un examen sobre la admisibilidad y competencia cuando es requerido a intervenir, tal como puede hacerlo cualquier otro Juzgado o Tribunal de los Estados miembros. Dentro de estos primeros elementos de observación, cabría preguntarse acerca del posible impacto que los cambios referentes a la regulación de la cuestión prejudicial en el Derecho originario y en la normativa de régimen interno del TJUE, hayan podido tener como presumible causa explicativa de lo que parecería un posible aumento significativo de las negativas a responder reenvíos por parte del TJUE. En efecto, tendremos que hacer una comparativa acerca de las diferentes redacciones que los preceptos dedicados a la cuestión prejudicial han venido conociendo a lo largo de la andadura integracionista europea, junto con las normativas de desarrollo más vinculadas a este mecanismo procesal, para, acto seguido, ponderar si esas modificaciones o reformas han tenido mucho o poco que ver en lo que (también aparentemente) demuestra como un aumento ostensible de los rechazos del Tribunal de Justicia a contestar cuestiones prejudiciales.
A este respecto, constatamos que hay ciertas modificaciones, un tanto operativas, desde la primera redacción (correspondiente al antiguo art. 177 del Tratado de Roma) y la actualmente vigente (art. 267 del TFUE). Así, mientras el punto b) de la antigua redacción menciona «la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones de la Comunidad y por el Banco Central Europeo», y el antiguo punto c), menciona la interpretación de los estatutos de organismos creados por el Consejo, todo ello queda reducido en el actual punto b) como «validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión». Parece que estos extremos no arrojan demasiada luz ni interés con relación a encontrar un precedente normativo claro que limite la labor del Tribunal, con relación a la naturaleza o entidad nacional de reenvío. Sucederá, pues, que la cuestión prejudicial, tal como proviene del entorno nacional, será, en todo caso, la que vendrá viciada por algún factor o impedimento que inducirá la actuación del TJUE, orientándola para no contestar. Ha de estimarse que, a nivel nacional estrictamente procesal, y en lo que sería la primera fase del proceso, el planteamiento del reenvío podrá hacerse de oficio o a sugerencia de una de las partes del litigio principal (libre de ser aceptada o no por el Juez nacional, soberano a tal respecto), debiéndose notificar, si así se acordare, a los demás sujetos personados en la causa, la petición de dicha parte o la intención del órgano jurisdiccional, con objeto de que aleguen lo que consideren conveniente en cuanto a la procedencia de acoger la petición o la intención formulada, así como también, en cuanto al contenido de la formulación. Además, a todo ello puede emitir su parecer el Ministerio 6. A continuación, el órgano jurisdiccional interno, dictará la resolución que acuerde o deniegue el planteamiento del incidente prejudicial. Aquí serían otros instrumentos los que se manejarían por parte del TJUE, como sus propias normativas o reglamentación interna. Efectivamente, el TJUE ha emitido diversos documentos, tales como notas informativas o guías dirigidas al personal al servicio de la Administración de Justicia y Colegios de Abogados de los Estados miembros, ilustrándoles de cuál ha de ser el modo procesal de dirigirse al TJUE cuando se planteen cuestiones prejudiciales en cualquiera de sus dos modalidades.
En la práctica, es el Juez nacional (con las diferencias entre una y otra modalidad antes vistas) quien decide plantear la cuestión prejudicial al TJUE. Corresponde al primero, explicar por qué la intervención del TJUE es necesaria para ayudarle a resolver el litigio planteado. La cuestión podrá plantearse en cualquier estadio o fase de desarrollo del procedimiento a nivel nacional, si bien resulta preferible que, todos los elementos útiles para la comprensión del litigio en términos de Derecho, sean ya del conocimiento tanto del Juez como de las partes, así como que éstos hayan emergido a lo largo de un debate contradictorio.
3. INADMISIBILIDAD Y FALTA DE COMPETENCIA, TÉRMINOS EMPLEADOS PRESUNTAMENTE DE MODO INDISTINTO EN LAS NEGATIVAS DEL TJUE A CONTESTAR CUESTIONES PREJUDICIALES
El TJUE en su fallo de 16 de septiembre de 2020, procede a no aclarar las cuestiones remitidas por la CNMC por estimarlas inadmisibles, cuando resulta que la admisibilidad comparte, junto con la falta o ausencia de competencia, la condición de excusa o justificación para no contestar las cuestiones prejudiciales, extremo este que merece el debido análisis. La cuestión prejudicial puede también ser declarada inadmisible si se plantea con motivo de una situación que no entra en el campo de aplicación del acto normativo afectado. Es por este motivo por lo que se hace preciso estar atentos cuando se intenta promover la interposición de una cuestión prejudicial fuera del campo de aplicación efectivo de una norma europea, puesto que el riesgo de inadmisibilidad de la cuestión aumenta.
Sin pretender con ello un análisis exhaustivo, tal como afirmábamos al comienzo del presente epígrafe, la verdad es que el TJUE ha manejado, confusa e indistintamente, desde los primeros tiempos de su existencia, las acepciones de inadmisibilidad e incompetencia, y para las cuales se han barajado motivaciones distintas. Tales motivaciones, no sólo tienen que ver con posibles dudas respecto del carácter no jurisdiccional del órgano nacional de reenvío, sino, asimismo, por otras componentes que, seguidamente, procederemos a sintetizar. De esta forma, observaremos que, la ausencia de un carácter o matiz plenamente asimilable al de órgano judicial de planta o en sentido estricto, tampoco resulta ser el factor decisivamente relevante. Así las cosas, se han producido causas en las que el TJUE ha hablado de incompetencia, siendo que el Abogado General, manejaba el criterio de la inadmisibilidad para referirse a la misma situación7, mientras que, en otras ocasiones se ha producido, precisamente, lo contrario (TJUE que opta por encuadrar la situación como de inadmisibilidad correspondiendo al Abogado General hablar de competencia8. Asimismo, puede constatarse que, también sucede en otros ejemplos que el TJUE, abordando la cuestión de lo que se presenta como admisibilidad, afirma que la mencionada jurisdicción, es la única que puede apreciar y evaluar su propia competencia9. Idénticos elementos resultan tratados de un modo indistinto, en los cuales la admisibilidad parece dar cobertura al análisis sobre la competencia10, mientras que, en otros casos, es la segunda la que opera tal cobertura sobre la primera11, lo que no ha pasado inadvertido por la doctrina12. En otros asuntos, sin embargo, el TJUE es mucho más escrupuloso a la hora de operar distinciones, existiendo algunas muestras en las que se diferencia entre la competencia (en virtud de la cual se ubica la naturaleza jurisdiccional del órgano nacional de reenvío) y la admisibilidad (en cuyo título, el TJUE carga característicamente otras incidencias negativas al reenvío, cuales son la ausencia de un verdadero litigio, o defectos tanto en la formulación de las cuestiones como en su motivación13. Lo mismo resulta acontecer para otra clase de negativas, esta vez recibidas por Juzgados que, estrictamente, pertenecen a la planta jurisdiccional, en donde se habla, por un lado, de incompetencia para conocer o proporcionar interpretaciones del Derecho originario, en el sentido requerido por las judicaturas recurrentes y, por otro, se menciona la admisibilidad con relación al marco fáctico y reglamentario en donde presuntamente se halla inmersa la causa14.
Apreciaremos, finalmente, que esta confusión llega incluso a provocar divergencias o antinomias en la producción de la doctrina científica. En efecto, algunos autores abordan la noción de la jurisdicción en el ámbito de la cuestión prejudicial enmarcada en lo que denominan «análisis de la doctrina de la admisibilidad15. Otros, en cambio, parecen colocar la admisibilidad y la incompetencia en el mismo plano operativo, a los efectos de deparar un análisis práctico, al margen de distinciones teorizantes que, aparentemente, poco aportan, sino la confusión misma16.
4. INSTRUMENTOS PROCESALES EMPLEADOS POR EL TJUE PARA EMITIR SU RECHAZO DE LA CUESTIÓN PREJUDICIAL INTERPRETATIVA EN EL CONTEXTO EN CAUSA ¿SENTENCIA O AUTO?
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su fallo de 16 de septiembre de 2020, emplea la forma de sentencia para reflejar su negativa; sin embargo, existen otros muchos ejemplos en los que la forma utilizada ha sido la de un auto. Ciñéndonos al primer supuesto de desestimación a cargo del TJUE, cual es el recogido mediante sentencia, ésta puede conducir al rechazo total del reenvío, o bien a un rechazo parcial de una o varias de las cuestiones planteadas (sea ello por incompetencia o por inadmisibilidad, en los términos más arriba analizados). Hay casos de desestimación total en los que, como en el supuesto que nos ocupa, el órgano de reenvío no es tenido por una jurisdicción, o bien se considera por el TJUE, que no ejerce en el asunto concreto funciones jurisdiccionales, lo cual implica, en cierto modo, franquear esa delgada línea por la cual, el Juez de Luxemburgo no puede interpretar cuestiones o aspecto del Derecho interno17. El TJUE muestra su rechazo de modo similar cuando la descripción de los hechos y del marco normativo y reglamentario nacional es descartado por insuficiente18., así como en los casos en los que el TJUE declara estar en presencia de un litigio artificial construido por las partes19.. Por el contrario, en otras hipótesis, como son cuestiones meramente especulativas sin relación aparente con el litigio a título principal, nada impide al TJUE constatar la inadmisibilidad de algunas preguntas y proporcionar respuestas a las demás20., inclusive cuando puede acontecer que la inadmisibilidad afecte en apariencia al conjunto de las cuestiones21., salvo que lo planteado haya sido una sola pregunta o bien subsumible en una cuestión singular, lo cual, lógicamente, deparará la inadmisión total. Por otro lado, un rechazo parcial resulta igualmente posible, cuando una incompetencia del TJUE se infiera de la norma cuya interpretación o apreciación de validez sea la requerida por el órgano nacional, y dicha circunstancia permita su separación o segregación de lo que reste del conjunto de materias presentes en la causa.
Aun con todo, estimamos que, más interesante aún resulta la cuestión de saber por qué el TJUE decide constatar el rechazo total de las cuestiones por una sentencia (como es el caso planteado en el asunto que nos ocupa), cuando lo más lógico sería hacerlo mediante un auto. Un rechazo parcial por su parte, no puede hipotéticamente operarse sino mediante sentencia, en la cual se contendrán aquellas otras cuestiones a las cuales el TJUE acceder a responder. Pero, en lo que concierne al rechazo total, el TJUE no puede emplear la forma del auto a no ser que la incompetencia o inadmisibilidad aparezcan de una forma «manifiesta22.
En principio, fuera de este sentido de «impropiedad manifiesta», tan sólo cabría el empleo de sentencias, ante lo cual surge la duda de si no han de ponderarse, además, otras razones menos formalistas o literales. Pero ello, tampoco, puede afirmarse que sea una pauta seguida por el TJUE de manera categórica, como se dio para la sentencia Job Centre. El precedente en este caso se hallaba en dos autos emitidos con anterioridad (los Autos Borker y Unterweger, precitados), mientras que, por otra parte, el carácter jurisdiccional del órgano de reenvío, no planteaba duda alguna23. En efecto, fue en el auto Borker donde se pusieron en tela de juicio, por primera vez y de una manera clara, los criterios para que se produzca una verdadera función jurisdiccional, y aquí lo esperable es que, al ser un primer pronunciamiento, lo fuese por vía de sentencia. En realidad, el TJUE parece emplear en estos contextos la modalidad de sentencia y la de auto de manera indistinta, sin que se puedan contrariamente establecer unas líneas claras de paralelismo compartidas entre ambas vías24.. Sin embargo, tal como hemos podido apreciar, el citado referente no se produciría siempre en un modo tan claro; tal es así, máxime cuando existen autores que sostienen que, esos aludidos condicionamientos en favor del auto en el Reglamento, estarían en realidad concebidos, en exclusiva, para su utilización en supuestos de interposición de recursos directos, como, por ejemplo, el de anulación, y no para el entorno de la cuestión prejudicial25.. Tampoco puede afirmarse de manera taxativa que, en el rechazo de cuestiones prejudiciales, los autos superen en su empleo a las sentencias.
5. EXCEPCIONES PARA LA NO CONTESTACIÓN DE CUESTIONES PREJUDICIALES, PROPUESTA DE SISTEMATIZACIÓN CENTRADA EN LA MODALIDAD INTERPRETATIVA
Las causas de excepción contempladas en esta segunda división apuntada (de génesis exclusivamente jurisprudencial), podemos excluirlas para su tratamiento del contenido del presente estudio, dado que, mientras algunas sólo conciernen a la cuestión prejudicial en apreciación de validez26., otras, que sí afectan a la cuestión prejudicial interpretativa, hacen referencia, en definitiva, a la pertinencia de las cuestiones remitidas desde el órgano jurisdiccional, lo que no es el contexto presente en la sentencia de 16 de septiembre de 2020 Anesco/CNMC. Tales causas de excepción son las que siguen a continuación:
a) la ausencia de un verdadero litigio, es decir, artificiosidad de la controversia27,de entre los que, a lo largo de la historia del Derecho comunitario, y con casos notoriamente de origen italiano, se ha deparado la existencia de los que podemos calificar simple y llanamente de presuntos «globos sonda», dirigidos para su pronunciamiento a la alta jurisdicción de Luxemburgo28;
b) la ausencia manifiesta de relación entre el litigio y la cuestión planteada, conociendo estas negativas cierta similitud con respecto al contexto planteado en la SJTUE de 16 de septiembre de 202029; y
c) la ausencia manifiesta de definición del marco fáctico y reglamentario30.
Anteriores en el tiempo a las acabadas de comentar son, desde luego, las excepciones que tienen su referencia en la letra del Derecho originario; pero aquí, encontramos, igualmente, unas que deben, también, ser inicialmente apartadas en la investigación en este momento planteada, pues radican en la naturaleza de las disposiciones y actos normativos objeto de la cuestión prejudicial. Aquí hallamos otros contextos, igualmente, ajenos al caso de figura abordado en el presente estudio y que atañen a la incompetencia declarada por el TJUE para pronunciarse. Así, en tal sentido, debemos reseñar los siguientes supuestos:
a) sobre la interpretación de ciertas disposiciones del Derecho de la Unión, como son las disposiciones correspondientes a la Política Exterior y de Seguridad Común (antiguo Segundo Pilar) o las antiguas decisiones y decisiones marco (dentro del antiguo Tercer Pilar, es decir, la antigua Cooperación en Asuntos de Justicia e Interior o CAJI, hoy Espacio Europeo de Libertad, Seguridad y Justicia), elementos que quedan absolutamente al margen del presente contexto investigador31;
b) sobre el Derecho nacional, lo cual, a diferencia de la anterior incidencia, sí puede tener alguna relevancia para lo que atañe a los aspectos que ahora nos conciernen en el plano de la investigación que nos ocupa. Este último merece por sí solo una mayor atención ya que, aunque en teoría, el TJUE tenga vedadas esas apreciaciones de la normativa nacional, lo cierto es que de hecho las toma como referente para calibrar la configuración y naturaleza de los órganos de reenvío con independencia de su denominación.
6. ESTUDIO DE DETALLE ACERCA DE LOS ASPECTOS RELATIVOS A LA NATURALEZA Y A LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL DEL ÓRGANO NACIONAL QUE REMITE EL REENVÍO
Siendo esta la materia sustancial en la que hayamos de centrar nuestra investigación, comenzaremos diciendo que, la noción de jurisdicción a los efectos de la cuestión prejudicial ha interesado, desde lo más ampliamente conceptual o teórico, a un significativo elenco doctrinal32; todos estos autores, pese a su diversidad de enfoques, coinciden generalmente en admitir que, en el TJUE se ha elaborado o fabricado lo que viene a ser su propio concepto independiente o autónomo de jurisdicción. Con tal finalidad, los criterios desarrollados por el TJUE para la confección de su noción de jurisdicción, pertenecen a dos órdenes distintos, producidos en sendas etapas sucesivas. En una primera, encontramos los criterios ligados a la naturaleza misma del órgano o instancia nacional de reenvío; en una segunda etapa, pasan a añadirse criterios de índole o naturaleza funcional, es decir, a la función netamente jurisdiccional (o para excluir aquélla), del órgano remitente. Desarrollaremos ahora, a continuación, ambos componentes, indicando que, en el estado actual de la jurisprudencia, puede sostenerse que todos ellos presentan un carácter cumulativo, de manera que, su no producción determina el rechazo de la cuestión prejudicial.
6.1. Criterio estructural; la noción autónoma de jurisdicción
La jurisprudencia europea cuenta aquí con el primer precedente que se deparó en la ya lejana STJUE de 30 de junio de 1966 Vaassen Göbbels As 61/65, anteriormente citado. Puede destacarse que -como decimos-, ya en tan lejana época, el Juez de Luxemburgo tuvo la oportunidad de declarar que, la noción de «jurisdicción» a los efectos de la modalidad de la cuestión prejudicial, tiene una significación autónoma, propia de la construcción europea, al margen de lo que establezcan las normas jurídico procesales de los Estados miembros. El TJUE optó por una concepción extensiva de la noción de organismo nacional jurisdiccional habilitado para formular el reenvío, de manera que, habrían de ser reconocidos como tales instancias que, desde la pura denominación de los ordenamientos nacionales, no serían tales, por ejemplo, por no estar encuadrados en la planta judicial. En el caso inicial de especie, el reenvío fue articulado por un organismo de los Países Bajos, el Scheidsgerecht (literalmente traducido del neerlandés «Corte de arbitraje»), resultando admitido el reenvío con independencia de que se enmarque o no en el poder judicial, en sentido estricto, del Estado miembro y con indiferencia absoluta a su denominación: permanencia, origen en la Ley, jurisdicción obligatoria, procedimiento contradictorio y aplicación de reglas de Derecho, lo que, a renglón seguido, determinó toda una notoria jurisprudencia33.
No sería sino tardíamente, cuando el TJUE estrecharía el enfoque, relativamente amplio, de su noción de jurisdicción nacional de una primera época, representada por su línea Vaassen-Göbbels. Será, pues, de este modo, como se vino a acumular un sexto criterio, tocante a la independencia del órgano nacional de reenvío, siendo el asunto Corbiau el primero de ellos34. A partir de este nuevo desarrollo jurisprudencial, se exigiría de la instancia nacional de reenvío «que presente una calidad de tercero con relación a la autoridad que adoptase la decisión que hubiese hecho el objeto del recurso35. El contexto del reenvío acaecía en un asunto sometido al TJUE por el Director de Impuestos Directos y Tasas Especiales de Luxemburgo, en vía que podríamos calificar de económico-administrativa, y que oponía al contribuyente Sr. Corbiau y a la Administración tributaria luxemburguesa. En este referido supuesto concreto, el TJUE entendió que, la instancia proponente del reenvío carecía del citado nuevo carácter de ser tercero en el asunto, dejando la puerta abierta a que, si hubiere lugar, fuese posteriormente el Juez competente para conocer de un eventual recurso contra la decisión de esa autoridad no independiente (diríamos que en vía contencioso-administrativa en el contexto fiscal), el que pudiese plantear el reenvío.
Una vez que fueron seis los criterios que determinaban el carácter de una jurisdicción autónoma, en posteriores desarrollos se comprobó que entre éstos no siempre eran merecedores de un mismo pie de igualdad por parte de la alta jurisdicción comunitaria36. Y en contraposición a lo anterior, la independencia del órgano será si cabe, aún más importante, siquiera para paliar la ausencia del elemento contradictorio37. Lo cierto es que, tres de esos aludidos seis criterios (independencia, carácter contradictorio y aplicación de normas o reglas de Derecho), revisten una importancia apreciable, en la medida en que, resultan ser los empleados, de manera prioritaria por el TJUE, para distinguir una jurisdicción en sentido propio de un órgano administrativo que responda únicamente a los otros tres criterios restantes.
A mayor exactitud y, concretamente, en lo que concierne al criterio de la jurisdicción, éste parece en realidad desdoblarse, puesto que, el TJUE en asuntos tales como Dorsch Consult y Gabalfrisa se refirió, tanto al carácter obligatorio de las decisiones adoptadas por el órgano de reenvío, como al carácter obligatorio de la iniciación en sí del procedimiento a nivel nacional38. Constituye, pues, el análisis de estos criterios, el instrumento que permite al TJUE conceder o denegar la cualificación de jurisdicción, en los asuntos más diferentes y de variada temática sometidos a cuestiones prejudiciales interpretativas39.
6.2. Criterio funcional; desempeño de una función auténticamente jurisdiccional
Este criterio funcional apareció por primera vez en el Auto Borker40. Habiendo recibido un reenvío interpretativo, por parte del Consejo de la Abogacía francesa adscrito al Tribunal de París, el TJUE, sin siquiera contemplar los seis criterios abordados en el epígrafe anterior, dedujo del entonces vigente art. 177 del TCE (actual 267 del TFUE) la exigencia en función de la cual, la jurisdicción de reenvío debería estar llamada a pronunciarse en el marco de un procedimiento destinado a la emisión de un fallo de carácter jurisdiccional. Al no estar el mencionado Consejo de la Abogacía involucrado en un proceso de esa naturaleza, sino que, bien al contrario, lo estaba en un contexto de litigio iniciado mediante demanda netamente declarativa, el TJUE no sería competente para dar respuesta al reenvío remitido por aquél.
Habiendo empleado este criterio como elemento de rechazo de modo significativo para órganos o entidades con una apariencia o manifestación claramente no jurisdiccional41, el TJUE lo vino extendiendo, asimismo, a instancias cuya pertenencia o adscripción a lo jurisdiccional no presentaba ninguna duda, pero que habían sido llamados a conocer de procedimientos graciables o declarativos destinados a la homologación de un acto constitutivo de una sociedad con vistas a su inscripción en un registro mercantil42. Constatando que alguna de dichas jurisdicciones se encaminaba a la emisión de un acto de autoridad administrativa, sin dirimir en un contexto verdaderamente contradictorio ni litigioso, el TJUE se vino declarando incompetente. Por el contrario, una jurisdicción llamada a conocer en vía revisora, frente a la decisión adoptada por un Juez que, previamente, actuó en condición de autoridad administrativa, estará plenamente cualificada para remitir cuestiones prejudiciales a la alta magistratura comunitaria43.
En tal orden de cosas, no basta con que el órgano de reenvío responda a la mera cualificación o condición de jurisdicción. Sobre ello ha de añadirse que, éste sea efectivamente llamado a conocer de un litigio plenamente contradictorio en un sentido jurisdiccional, y no a dirimir sobre un procedimiento de mera índole administrativa44. Se deriva, en consecuencia, de esta línea jurisprudencial, todo un examen necesariamente casuístico de las funciones ejercidas por cada jurisdicción de que se trate en el asunto que sea objeto de reenvío45, un examen que habrá de fundamentarse en un primer momento del ordenamiento procesal nacional (lo que parece ir en contra de la misma esencial del art. 267 del TFUE) y que, como ya indicábamos anteriormente, se manifiesta en continua fuente de divergencias y desencuentros entre el TJUE y sus Abogados Generales46.
7. ANÁLISIS DE DIVERSOS PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES DE ACUERDO A LAS TIPOLOGÍAS DE CASOS ENCONTRADAS
Llegados a este punto, tras el análisis operado en los epígrafes precedentes, las tipologías de asuntos que encontraríamos serían los siguientes:
a) Entidades que recibieron contestación a las cuestiones planteadas por parte del TJUE, contasen éstas con nombres similares a los de un órgano jurisdiccional, o bien carentes de ellos. En el caso de los primeros, son muy variadas las denominaciones cercanas al término «Tribunal» o similares en los diversos idiomas que pueden hallarse, y se distinguen diversos tipos de pronunciamientos: en un primer grupo de ellos, o bien no se produce examen alguno sobre la admisibilidad47, o dicho examen es muy parcial y limitado a una pregunta en concreto48; en otras muestras la admisibilidad se calibra respecto al sentido comunitario o no de las cuestiones en juego49; y lo más interesante, ejemplos donde se opera por parte del Juez de Luxemburgo un amplio análisis sobre la configuración en sí de la instancia nacional de reenvío como base para la admisibilidad; estos casos merecerán un estudio importante en el contexto de nuestra investigación50. Debe además resaltarse que existe un ejemplo aislado en el que esta conformación de aceptación de reenvío se dio en un supuesto de apreciación de validez51. Por lo que concierne a las entidades con denominaciones claramente no pertenecientes al orden judicial con reenvíos aceptados, dichos vocablos o acepciones con los que se presentan ante el Tribunal de Justicia son significativamente variadas. Encontramos así las respuestas remitidas desde los Consejos Estado de diversos Estados miembros52, así como preguntas enviadas desde los Consejos Generales de la Abogacía53. Figurarían igualmente respuestas afirmativas a las cuestiones suscitadas por organismos encargados de discernir en controversias habidas en contextos de contratos públicos, sólo que desprovistos de la denominación de Tribunal 54. Idéntico sentido positivo habrían conocido, tras el correspondiente examen, otros organismos a los que se reconoce su papel dirimente en fase administrativa en los ámbitos más variados como son el rural, medioambiental, o universitario55, que también conocieron validación positiva por parte del Tribunal. Por otro lado, otros organismos que resuelven litigios fiscales en fase administrativa previa, pero ayunos de una denominación que recuerde a los Tribunales habrían visto sus preguntas admitidas, si bien al margen de toda indagación o cuestionamiento de su pertinencia por parte de la Alta Magistratura europea56.
b) Entidades con nombres cercanos a una denominación judicial con rechazo a sus reenvíos. Se trata a lo sumo de un par de asuntos, concernientes a sendos Tribunales de Cuentas en Italia y Grecia57.
c) Finalmente entramos en aquellos casos que el TJUE declinó contestar al reenvío, por lo que entraríamos aquí en la categoría a la que propiamente pertenece el asunto. Pero deberemos diferenciar entre algún ejemplo aislado protagonizado por algún órgano propiamente judicial que sorprendentemente ha conocido rechazo a sus cuestiones58, como el que aquí nos interesa, en donde los órganos remitentes son instancias manifiestamente ajenas a la planta jurisdiccional59.
8. LAS CAUSAS DENEGATORIAS DEL REENVÍO CONTENIDAS EN LA SENTENCIA DE 16 DE SEPTIEMBRE DE 2020 A EXAMEN
La sentencia que ahora nos ocupa entra pues plenamente en la categorización de ejemplos en donde se procede al análisis consistente en ver si la instancia nacional remitente corresponde «al concepto de «órgano jurisdiccional nacional» en el sentido del articulo 267 TFUE». lo cual reserva exclusivamente a «una autoridad que tenga la calidad de tercero en relación con la que adoptó la decisión que constituye el objeto del recurso». Y si bien se citan varios de los casos precedentes como base a la denegación, debe constatarse que el fallo cuenta con una entidad propia. En efecto, se indica que presidente de la CNMC preside el Consejo de la CNMC, quien adopta las resoluciones en nombre de la CNMC60. Es en calidad de tal como «ejerce las funciones de jefatura del personal de la CNMC y dirige, coordina, evalúa y supervisa todas las unidades de ésta», entre las que se encuentra la Dirección de Competencia, autora a su vez de la propuesta de resolución que acabó dando lugar a la presente petición de decisión prejudicial. Por tanto, el Consejo de la CNMC, en cuanto autora del reenvío, guardaría una relación funcional con la Dirección de Competencia, de la que a su vez procederían las propuestas de resolución sobre las que debe pronunciarse (entre ellas, la de formular la cuestión prejudicial). La CNMC estaría por tanto ligada al Consejo en clave de lo que el TJUE equipara a «una relación orgánica y funcional»; ello impediría jurisdiccionalmente a la CNMC contar con «la calidad de «tercero» con respecto a la autoridad que adopta la resolución que puede ser objeto de recurso ni, por tanto, ser calificada como «órgano jurisdiccional nacional» en el sentido del articulo 267 TFUE» 61. Y al final del fallo el TJUE establece las diferencias de régimen de la actual CNMC con relación al antiguo Tribunal de Defensa de la Competencia regulado con la anterior legislación española en la materia. Éste sí que habría sido tenido por órgano jurisdiccional «al ser distinto del órgano de instrucción en materia de competencia, la Dirección General de Defensa de la Competencia», cosa que ahora no sucedería en las relaciones orgánicas con respecto a las que se configura la CNMC62.
El otro elemento de disgusto expresado por el TJUE a la hora de denegar la pertinencia del reenvío es el carácter administrativo, que no jurisdiccional de la CNMC, al menos por cuatro condiciona-mientos diferentes que afectan al organismo remitente de las cuestiones prejudiciales, concretamente63:
1) Que actúa de oficio o puede hacerlo, aspecto desde luego por sí mismo muy discutible por sí solo para denegar el carácter jurisdiccional64>;
2) Que se halla obligada a trabajar en estrecha colaboración con la Comisión Europea y puede verse privada de sus atribuciones en favor de la última65.
3) Que la expiración del plazo que tiene conferido para actuar «da lugar a la caducidad del procedimiento, con independencia de la voluntad de las partes interesadas en el procedimiento y, en particular, de los posibles denunciantes».
4) Que «cuando se interpone un recurso ante los tribunales de lo contencioso-administrativo contra una resolución adoptada por la CNMC, ésta puede allanarse (…) siempre y cuando esté de acuerdo la parte que interpuso recurso contra la resolución de la CNMC ante los tribunales competentes».
5) Que la resolución de la CNMC que pone fin al procedimiento es una resolución de carácter administrativo que, aun siendo firme e inmediatamente ejecutiva, no goza de los atributos de una resolución judicial, especialmente de la fuerza de cosa juzgada66
CONCLUSIONES
En la siempre compleja realidad en que se inserta la cuestión prejudicial, los aspectos relativos a su inadmisibilidad o incompetencia del Tribunal para entender de las mismas (que ni en ello hay uniformidad de contextos) constituyen un entorno con la suficiente entidad científica e interés doctrinal. Desde esta óptica la sentencia de septiembre de 2020 relativa a la CMNC objeto de análisis no constituye ninguna excepción, si bien se advierten en algunos de sus pasajes, sobre todos los relativos a su labor como propiamente administrativa, que no jurisdiccional. Efectivamente, algunos de factores que el Tribunal europeo maneja para la inadmisión, son cuanto menos discutibles; entre ellos destacaría la eventual labor de oficio desempeñada por el órgano nacional remitente como argumento para apartar el sentido jurisdiccional, o el recurso a contextos o situaciones tanto normativas como de naturaleza de los órganos involucrados, para los cuales la semejanza con la CNMC actual entendemos que es nula o a lo sumo demasiado remota. Mucho menos discutibles son las argumentaciones de la primera parte de la sentencia, esto es, las relativas a la estructura interna de la propia CNMC y su dependencia subordinada a la labor de la Comisión Europea en aplicación de la normativa comunitaria (sobre todo en relación al antiguo Tribunal de la Competencia); pero estas luces o certezas no ocultan el carácter artificiosamente traído de otras jurisprudencias denegatorias de cuestiones prejudiciales a cargo de instancias claramente desprovistas de denominaciones «pseudo-» o «para-jurisdiccionales». Un poco de más pedagogía con respecto de los ejemplos jurisprudenciales en los que sí ha habido admisión de cuestiones prejudiciales hubiera sido deseable, lo cual como contrapunto todo sea dicho, y siempre con el mayor respeto que profesamos a la labor de la Alta Magistratura de la Unión.
